【전문】

【원고, 항소인 겸 피항소인】

원고 1 외 1인(소송대리인 법무법인 금양 담당변호사 김종춘 외 1인)

【피고, 피항소인 겸 항소인】

더블유컨벤션웨딩 유한회사 외 1인(소송대리인 변호사 서정만)

【제1심판결】

전주지방법원 군산지원 2018. 2. 9. 선고 2014가합1494 판결

【변론종결】

2020. 9. 24.

【주 문】

 
1.  제1심 판결을 아래와 같이 변경한다. 
가.  원고들이 농협은행주식회사와 사이에 별지 3 목록 기재 채무를 면책적으로 인수하기로 합의하거나 위 채무를 변제하는 등으로 모두 소멸시키고, 피고들에게 308,289,760원 및 이 중 205,798,760원에 대하여 2020. 9. 1.부터 다 갚는 날까지 연 6%의 비율에 의한 돈을 지급함과 동시에, 피고들은 원고들에게 별지 1 목록 기재 각 부동산을 인도하고, 피고 더블유컨벤션웨딩 유한회사는 원고들에게 위 각 부동산에 관하여 전주지방법원 군산지원 2013. 12. 30. 접수 제65147호로 마친 공유자전원지분이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 
나.  원고들의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.
 
2.  소송 총비용 중 1/2은 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
 
3.  제1의 가.항 중 부동산 인도 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
주위적 청구취지 : 피고들은 원고들에게 별지 1 목록 기재 각 부동산을 인도하라. 피고 더블유컨벤션웨딩 유한회사는 원고들에게 위 각 부동산에 관하여 전주지방법원 군산지원 2013. 12. 30. 접수 제65147호로 마친 공유자전원지분이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 피고들은 연대하여 원고들에게 272,115,376원 및 그 중 250,000,000원에 대하여 2017. 12. 28.부터 2019. 5. 31.까지 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2017. 12. 1.부터 위 각 부동산의 인도완료일까지 월 53,943,062원의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 당심에서 부당이득반환청구금액을 일부 감축하였다).
예비적 청구취지 : 피고들은 연대하여 원고들에게 1,670,592,724원 및 그 중 170,593,724원에 대하여는 2014. 3. 1.부터, 500,000,000원에 대하여는 2014. 6. 1.부터, 1,000,000,000원에 대하여는 2015. 1. 1.부터 각 이 사건 소장 부본 최종 송달일까지 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
2.  원고의 항소취지
주위적 항소취지 : 제1심 판결 중 주위적 청구에 대한 부분을 취소하고, 주위적 청구취지와 같은 판결을 구한다.
예비적 항소취지 : 제1심 판결의 예비적 청구에 대한 부분을 아래와 같이 변경한다. 피고들은 연대하여 원고들에게 1,670,592,724원 및 그 중 170,593,724원에 대하여는 2014. 3. 1.부터, 500,000,000원에 대하여는 2014. 6. 1.부터, 1,000,000,000원에 대하여는 2015. 1. 1.부터 각 이 사건 소장 부본 최종 송달일까지 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
3.  피고의 항소취지
제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 다음의 내용을 고치는 외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심 판결문 제7쪽 마지막 행의 “5,329,407,276원”을 “5,329,406,276원”으로 고치고 각주 3)을 삭제한다.
○ 제1심 판결문 제8쪽 2행의 “1,670,592,724원(= 7,000,000,000원 - 5,329,407,276원)”을 “1,670,593,724원(= 7,000,000,000원 - 5,329,406,276원)”으로 고친다.
 
2.  당사자의 주장 요지
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 다음의 내용을 추가하는 외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심 판결문 제17쪽 마지막 행의 “이에 따르면”부터 제18쪽 13행까지를 아래와 같이 고친다.
『이에 따르면 오히려 피고들이 원고들에게 2017.10. 31.을 기준으로 상계 후 남은 금액인 22,115,376원을 지급하여야 하고, 2017. 11. 1.부터 매월 계속적으로 발생하는 영업이익과 가치감손금액도 반환하여야 한다(계산의 편의상, 영업이익액은 매월 말일에 발생하는 것으로 하여 계산하고, 가치감손금액 중 2014년도 내지 2016년도 가치감손금액은 2016. 12. 31.에 일괄하여 발생하는 것으로, 2017년도 이후에는 월별로 발생하는 것으로 각 계산하였다).
① 피고들은 2013. 12. 23.부터 이 사건 토지 등과 이 사건 건물에서 직접 이 사건 예식장을 영업함으로써 아래 표(단위: 원) 기재와 같은 영업이익을 얻었거나 향후 계속하여 이를 얻게 될 것이므로, 이를 원고들에게 반환하여야 한다.
구분2013년도2014년도2015년도2016년도평균(2017년도 이후 추정액)매출액1,830,222,0002,365,723,6362,420,272,7272,221,877,0992,209,523,865판매비?관리비1,355,676,3491,771,932,0721,850,110,3091,783,922,2021,690,410,233영업이익474,545,651593,791,564570,162,418437,954,897519,113,632월평균 영업이익39,545,47149,482,63047,513,53436,496,24143,259,469
○ 제1심 판결문 제19쪽 9행부터 16행까지를 아래와 같이 고친다.
『(다) 결국 피고들은 연대하여 원고들에게, 위 22,115,376원과 원고들이 채무인수 한 소외인의 임대차보증금 250,000,000원의 합계인 272,115,376원 및 그 중 임대차보증금 250,000,000원에 대하여는 채무인수일 다음날인 2017. 12. 28.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 이 사건 이 사건 토지 등과 이 사건 건물을 점유ㆍ사용ㆍ수익함으로 인하여 발생한 2017. 11. 1.부터의 월 평균 영업 이익금 43,259,469과 월 평균 가치감손금액 10,683,593원의 합계인 월 53,943,062원의 비율로 계산한 돈을 그 발생일의 만료일(2017. 11. 30.)의 다음날인 2017. 12. 1.부터 피고들이 이 사건 토지 등과 이 사건 건물의 인도를 완료하는 날까지 지급할 의무가 있다.』
○ 제1심 판결문 제24쪽 20행의 “없다.” 다음에 “따라서 원고들은 영업이익이 아닌 이 사건 건물과 유사한 웨딩홀의 임대료 상당액인 합계 880,942,000원(2015. 6. 1.부터 2018. 2. 25.까지)만을 피고들의 부당이득으로 주장할 수 있다.”를 추가한다.
○ 제1심 판결문 제25쪽 7행부터 9행까지를 아래와 같이 고친다.
『③ 이 사건 계약의 해제가 인정될 경우 그에 따른 원상회복으로서 피고의 이 사건 토지 및 건물의 인도와 그에 대한 임료 상당액의 지급은 원고가 피고로부터 지급받은 매매대금과 그에 대한 이자, 유익비(228,915,454원) 및 재산세(2015. 6. 1.부터 2018. 2. 25.까지 피고가 납부한 재산세 합계 50,113,940원)의 합계액인 3,712,815,947원의 지급 및 대출금채무 잔액 28억 원의 인수와 동시에 이루어져야 한다.』
 
3.  본안전항변에 관한 판단
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 
4.  피고들의 미지급 매매대금 채무의 존부에 관한 판단
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 다음의 내용을 고치거나 추가하는 외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심 판결문 제26쪽 12행 및 19행의 “5,329,407,276원”을 각 “5,329,406,276원”으로 고치고, 13행의 “1,670,592,724원”을 “1,670,593,724원”으로 고친다.
○ 제1심 판결문 제32쪽 6행의 “증축·개축을 한 사실”을 “증축 또는 용도변경을 한 사실”로 고치고, 7행의 “증축·개축된 부분”을 “증축 또는 용도변경된 부분”으로 고친다.
○ 제1심 판결문 제32쪽 7행 이하의 “이 사건 불법 건축 부분”을 모두 “이 사건 위반건축물 부분”으로 고친다.
○ 제1심 판결문 제33쪽 10행부터 22행까지를 아래와 같이 고친다.
『(2) 이에 대하여 원고들은, 피고들은 이 사건 건물을 인도받은 2013. 12. 30.경 이 사건 위반건축물 부분의 존재를 명백히 알게 되었는데 그로부터 6개월의 제척기간이 도과되었으므로 피고들은 민법 제582조에 따라 하자담보책임을 주장할 수 없고, 또한 피고들은 이 사건 계약 당시 건축물 대장 확인 및 현장실사를 통하여 이 사건 위반건축물 부분의 존재를 알고 있었거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 것이므로 민법 제580조 제1항 단서에 따라 원고들에게 하자담보책임을 주장할 수 없다고 다툰다. 나아가 이 사건 위반건축물 부분은 원고들이 아닌 그 종전 소유자가 한 것이어서 원고들에게 귀책사유가 존재하지 않고, 원고들도 종전 소유자로부터 이 사건 건물을 현상 그대로 인수하여 영업을 하였으나 이 사건 위반건축물 부분으로 인하여 영업에 지장을 받은 사실이 없으며, 원고들로서도 이 사건 위반건축물 부분의 존재를 알지 못하였기 때문에 피고 2를 기망한 적이 없는 점, 피고들도 이 사건 계약 전 현장답사 등을 거쳐 이 사건 건물의 현황을 직접 확인한 후 현황 그대로 이를 인수하였고, 이 사건 소 제기 이전까지 이 사건 위반건축물 부분의 존재를 이유로 이의를 제기하지 않은 채 아무런 문제없이 이를 사용하고 있는 점, 이와 같이 원고들과 피고들 모두 이 사건 위반건축물 부분의 존재를 인식하지 못하였고, 실제로 이 사건 위반건축물 부분은 오히려 영업에 도움이 되는 방향으로 용도변경된 것인 점, 피고들이 현재까지 이 사건 위반건축물 부분으로 인하여 영업을 중단하거나 원상회복하는 공사를 하지도 않았고, 행정처분을 받은 사실도 없는 점을 고려할 때 원고들이 이로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다는 취지로 주장한다.』
○ 제1심 판결문 제34쪽 1행의 “사정만으로는” 다음에 “피고들이 하자담보책임을 주장할 수 없다거나”를 추가한다.
○ 제1심 판결문 제35쪽 11행의 “원고들은”부터 12행까지를 “원고들은 이 사건 계약 당시 피고들에게 이 사건 건물에 공부상 기재와 다르게 용도변경된 부분이 있음을 수차례 설명, 고지하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 이 사건에서는 원고들조차도 이 사건 위반건축물 부분의 존재를 알지 못하였다고 주장하고 있기도 하다.”로 고친다.
○ 제1심 판결문 제35쪽 17행부터 제37쪽 3행까지를 아래와 같이 고친다.
『나) 손해배상책임의 범위
(1) 이 사건 위반건축물 부분의 용도변경, 철거 및 원상복구 비용
이 사건 위반건축물 부분을 적법한 건물로 만드는 데 소요되는 비용은 이 사건 건물의 하자로 인하여 피고들이 입은 손해라고 할 것인데, 당심 감정인 소외 2의 감정결과와 이 법원의 익산시에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 이 사건 위반건축물 부분 중 1층 및 2층의 불법용도변경 부분은 설계변경 및 용도변경 허가를 통해 양성화가 가능한 것으로 판단되고 그 비용은 합계 34,481,560원(= 34,440,000원 + 41,560원)이며, 1층 주방 증축 및 덤웨이터 불법설치 부분을 철거 및 원상복구하는 데 필요한 비용은 34,640,000원으로 인정된다.
이에 대하여 피고들은, 이 사건 위반건축물 부분은 당연히 철거 및 원상복구가 이루어져야 하고 그 이후에 별도의 용도변경절차를 진행하여야 한다거나 위 감정인의 감정결과에는 불법증축으로 인한 인접대지 이격거리 초과부분 및 건폐율 초과부분에 대한 언급이 없으므로 위반건축물 부분의 철거 및 원상복구 비용을 산정한 관련 사건의 감정결과(갑 제14호증의 1, 2)에 따라 손해배상액이 산정되어야 한다고 주장한다. 그러나 관할 행정기관인 익산시는 이 사건 건물이 현행 건축법령 및 기타 관계법령에 적합할 경우 이 사건 위반건축물 부분에 대해 시정명령이 내려지더라도 이후 고발 및 이행강제금 1회 부과 등 행정절차 진행 후 철거를 통한 원상복구를 하지 않고 용도변경 허가를 받아 양성화가 가능하다는 입장이고, 앞서 본 위반건축물 부분 이외에 이 사건 건물에 현행 건축법령 및 기타 관계법령에 적합하지 않은 부분이 있다거나 1층 및 2층의 불법용도변경 부분 역시 반드시 철거하여야만 관계법령에 적합하게 된다고 볼 자료는 없는 점, 을 제33호증의 기재에 의하면 익산시장이 2020. 2. 25. 피고 회사에게 이 사건 위반건축물 부분에 대한 시정명령 사전예고 통지를 한 사실은 인정되나, 이외에 이 사건 위반건축물 부분에 대한 철거 및 원상복구를 명하는 행정지도, 시정명령, 철거명령 등을 포함한 행정처분을 한 사실은 없는 것으로 보이는 점, 당심 감정인 소외 2는 1층 주방 증축 및 덤웨이터 불법설치 부분에 대해 철거 및 원상회복 비용을 산정하였고, 1층 및 2층의 불법용도변경부분은 용도변경허가에 의한 양성화가 가능하다고 보아 용도변경에 필요한 설계비와 수수료를 산정하였으며, 불법증축으로 인한 인접대지 이격거리 초과부분과 건폐율 초과부분은 위 불법증축부분의 철거 및 원상회복으로 해결되는 것이므로 별도의 비용산정이 불필요한 점 등을 종합해 보면, 이 사건 위반건축물 부분이 반드시 모두 철거 및 원상복구되어야 한다고 볼 수 없고, 달리 당심 감정인 소외 2의 감정결과가 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 있다고 볼 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
(2) 하자보수 기간 동안의 영업손실액
앞서 든 증거들 및 갑 제14호증의 기재에 의하면 위와 같은 과정을 거쳐 이 사건 위반건축물 부분을 적법한 건물로 만드는 데에는 2개월 정도가 소요되며, 해당 기간 동안의 영업손실액은 128,164,919원(= 384,494,758원 ÷ 6개월 × 2개월)으로 인정된다.
다) 소결
따라서 피고들은 원고들에 대하여 이 사건 위반건축물 부분의 용도변경과 철거 및 원상복구 비용 상당의 손해배상채권 69,121,560원(= 34,481,560원 + 34,640,000원), 하자보수 기간 동안의 영업손실 상당의 손해배상채권 128,164,919원, 합계 197,246,479원의 손해배상채권이 있다고 할 것이다.』
○ 제1심 판결문 제37쪽 11행의 “1,670,592,724원”을 “1,670,593,724원”으로 고친다.
○ 제1심 판결문 제37쪽 13행의 “1,022,529,330원 정도의”를 “197,246,479원 상당의 ”로 고친다.
○ 제1심 판결문 제37쪽 17행의 “피고들의”부터 제38쪽 3행까지를 “피고들의 상계 의사표시가 기재된 이 사건 2015. 8. 18.자 준비서면이 2015. 8. 21. 원고들에게 송달되었음은 기록상 명백하므로, 피고들의 합계 197,246,479원 상당의 손해배상채권과 원고들의 미지급 매매대금 채권 1,670,593,724원은 위 상계적상일에 소급하여 대등액의 범위 내에서 소멸하였다고 할 것이다”로 고치고, 제38쪽의 표 부분을 삭제한다.
○ 제1심 판결문 제40쪽 7행의 “647,063,394원(= 1,670,592,724원 - 1,023,529,330원)”을 “1,473,347,245원(= 1,670,593,724원 - 197,246,479원)”으로 고친다.
○ 제1심 판결문 제44쪽 1~2행을 “1,473,347,245원이 남게 된다.”로 고친다.
 
5.  주위적 청구에 대한 판단 
가.  피고들의 채무불이행 인정 여부
1) 원고들이 피고 2와 이 사건 계약을 체결하면서 이 사건 토지와 이 사건 건물의 매매대금을 70억 원으로 정하고, 그 중 40억 원은 원고들이 농협은행으로부터 대출받은 32억 원을 인수하고, 이 사건 토지와 이 사건 건물에 관하여 추가로 8억 원의 담보를 설정하여 대출을 받을 수 있도록 하여 주는 것으로 갈음하고, 13억 원은 피고 2와 협력업체 보증금을 합한 금액으로 지급하며, 나머지 17억 원은 피고 2가 이 사건 예식장을 1년간 운영하여 2014. 2. 중 2억 원을, 2014. 5. 중 5억 원을, 2014. 12. 중 10억 원을 지급하기로 약정한 사실, 이후 피고 회사도 이 사건 확약서를 작성하면서 위 매매대금 지급 채무를 부담하기로 약정한 사실은 앞서 본 것과 같다. 한편, 이 사건 2014. 3. 20.자 확인서에는 “5. 현 대출금 32억 2,800만 원에 대하여 중도상환 부분이 발생되어 피고들이 변제시 지급하기로 약정한 잔금에 대하여 2015. 5. 30. 이내로 할 수밖에 없음을 확인한다. 6. 원고 1이 부동산 계약서를 외부에 유출하여 문제를 발생시켜 이 사건 예식장에 피해를 입혀 영업에 지장을 주거나 세금이 발생될 시 운영에 피해를 준 부분이므로 매매로 인하여 지급기일에 지급하기로 약정한 잔금에 대하여 기일을 연장할 수밖에 없음을 확인한다.”는 내용이 포함되어 있는데, 피고들이 2014. 4. 10. 농협은행 대출금 중 2억 2,800만 원을 대신 변제하였음은 앞서 본 바와 같고, 을 제15호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 익산시가 2015. 4. 13. 피고 회사에 대하여 다운계약서 작성에 따른 부동산실거래가위반을 이유로 합계 266,395,740원(본세 179,400,000원, 가산세 86,995,740원)의 취득세를 추징할 예정이라고 통보하였으며, 2015. 4. 7. 부동산실거래허위신고과태료 268,800,000원이 부과되기도 한 사실이 인정되므로, 위 확인서에 따라 이 사건 매매대금 잔금의 이행기는 2015. 5. 30.로 연장되었다고 할 것인데, 피고들이 위 기한까지 1,670,593,724원의 매매대금을 지급하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.
2) 이에 대하여 원고들은, 민법 제706조 제2항에 따르면 조합재산의 처분ㆍ변경에는 조합원 과반수의 의결이 있어야 하는데, 이 사건 계약은 조합재산의 처분ㆍ변경에 해당하고, 매매잔대금의 지급기한을 연장하는 것과 같이 이 사건 계약의 중요내용을 사후에 변경하는 것 역시 조합재산의 처분ㆍ변경으로서 조합원의 과반수 의결이 있어야 하는데, 이 사건 2014. 3. 20.자 확인서는 과반수 지분권자인 원고 1의 의결 내지 동의 없이 작성된 것이므로 조합인 원고들에 대하여 아무런 효력이 없다고 주장한다.
민법 제272조에 따르면 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하나, 합유물 가운데서도 조합재산의 경우 그 처분·변경에 관한 행위는 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행으로서, 이에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 민법 제706조 제2항이 민법 제272조에 우선하여 적용된다고 할 것이므로, 조합재산의 처분·변경은 업무집행자가 없는 경우에는 조합원의 과반수로 결정하고, 업무집행자가 수인 있는 경우에는 그 업무집행자의 과반수로써 결정하며, 업무집행자가 1인만 있는 경우에는 그 업무집행자가 단독으로 결정한다고 할 것이다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다18911 판결).
그런데, 원고들이 이 사건 동업계약을 체결하면서 원고 2를 대표자로 정한 사실은 기초사실에서 본 것과 같은데, 이에 따르면 원고 2는 조합인 원고들의 업무집행자로서 위 조합체를 대표하여 피고들에게 이 사건 2014. 3. 20.자 확인서를 작성하여 줌으로써 그 지급기한을 연장하여 준 것이라고 할 것이다. 따라서 비록 원고 2가 원고 1의 동의 없이 이 사건 2014. 3. 20.자 확인서를 작성하여 주었다고 하더라도 이는 이 사건 동업계약에서 정한 업무집행방법에 따른 것으로서 유효하다고 할 것이다. 더구나 위와 같이 이 사건 계약상 매매대금의 지급 기한을 연기하는 것이 조합재산 자체를 처분하거나 변경하는 것이라고 단정하기도 어렵다.
또한 원고들은, 이 사건 2014. 3. 20.자 확인서 제6항에 따른 연장은 원고 1이 부동산 계약서를 외부에 유출하여 문제를 발생시켜 영업에 지장을 주거나 세금이 발생된 경우에 효력이 발생되는 정지조건부 연장합의인데, 원고 1로 인하여 문제가 발생되지 않은 상황에서는 기일연장이 이루어진 것으로 볼 수도 없다고 주장한다. 그러나 설령 이 사건 2014. 3. 20.자 확인서에 따른 기일 연장이 정지조건부 연장합의라고 하더라도, 피고들이 2014. 4. 10. 농협은행 대출금 중 2억 2,800만 원을 대신 변제하였고, 다운계약서의 작성 사실이 드러나 익산시가 2015. 4. 13. 피고 회사에 대하여 취득세 추징예고를 하였으며, 2015. 4. 7. 부동산실거래허위신고과태료가 부과되기도 하였음은 앞에서 본 것과 같으므로, 이미 그 조건이 성취되었다고 보는 것이 타당하다.
3) 한편 피고들은, 원고들이 2014. 9. 16. 이 사건 소제기를 함으로써 이 사건 2014. 3. 20.자 확인서를 위반하였고, 잔대금 중 8억 원을 대출을 통해 지급받기로 하였음에도 이를 위반하였으며, 다수의 채권자로부터 채권 압류, 추심, 가압류 등이 진행되었고, 2013. 7. 4. 기준 감정평가액이 53억 원에 미치지 못함에도 70억 원에 매매계약이 이루어졌으며, 불법증축 등으로 인하여 하자보수비용으로 10억 원 이상이 지출되어야 하는 상황이므로, 원고들의 계약 위반이 중대하여 피고들의 채무불이행이 성립되지 않는다는 취지로 주장한다.
그러나 이 사건 2014. 3. 20.자 확인서의 내용상 매매대금의 지급 청구를 위한 소제기가 금지된다고 볼 수 없고, 달리 피고들의 주장과 같이 위 확인서 작성 당시 원고들이 이 사건 계약에 따른 매매대금의 지급과 관련하여 특별한 문제를 만들지 않겠다고 약속하였음을 인정할 만한 자료는 없다. 또한, 대출을 통해 지급받기로 한 8억 원을 공제하더라도 미지급 매매대금이 8억 원을 초과할 뿐만 아니라, 다운계약서 작성으로 인해 예정된 대출이 제대로 진행되지 않았다고 하더라도 이로써 원고들이 이 사건 계약을 위반하였다고 볼 수는 없으며, 이 사건 위반건축물 부분으로 인한 하자보수비용은 앞서 본 바와 같이 2억 원에 미치지 못하고, 이와 같은 하자보수비용이 인정된다거나 감정평가액보다 고액으로 매도하였다는 사정만으로 원고들이 이 사건 계약을 위반하였다고 볼 수도 없다. 또한 원고들의 매매대금 채권에 관하여 다수의 채권자들에 의해 채권 가압류 또는 압류 및 추심명령이 이루어진 사실은 인정되나, 이 사건 각 채권압류 및 추심명령 등과 이 사건 각 채권양도의 효력을 인정할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 위와 같은 채권압류·추심명령 등과 채권양도가 존재하는 경우에도 피고들은 채권자불확지를 원인으로 하는 변제공탁(민법 제487조 후단) 또는 압류경합 등을 이유로 하는 집행공탁(민사집행법 제248조 제1항)을 통해 자신의 채무를 이행할 수 있으므로, 피고들의 잔금 미지급에 정당한 사유가 있다고 볼 수도 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.
4) 결국 피고들이 2015. 5. 30.까지 1,670,593,724원의 매매대금을 지급하지 않은 것은 채무불이행에 해당하고, 원고들은 이를 이유로 이 사건 계약을 해제할 수 있다고 할 것이다.
 
나.  이 사건 계약의 해제 여부
1) 원고들이 이 사건 소장 및 2015. 2. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 피고들에게 잔금 지급을 최고한 후 2015. 10. 15.자 청구취지 및 청구원인변경신청서를 통해 이 사건 계약을 해제한다는 의사표시를 하였고, 위 서면이 2015. 10. 16. 피고들에게 송달된 사실은 기록상 명백하다.
이에 대하여 피고들은, 원고들은 피고들에게 16억 원의 지급을 최고하였으나, 위 금액에서 이 사건 위반건축물 부분으로 인한 하자보수비용 10억 원을 공제하면 원고들의 진정한 채권은 6억 원에 불과하므로, 원고들의 최고는 과다 최고에 해당하여 부적법하다고 주장한다.
살피건대, 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 경우에도 본래 급부하여야 할 수량과의 차이가 비교적 적거나 채권자가 급부의 수량을 잘못 알고 과다한 최고를 한 것으로서 과다하게 최고한 진의가 본래의 급부를 청구하는 취지라면 그 최고는 본래 급부하여야 할 수량의 범위 내에서 유효하다고 할 것이나, 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터잡은 계약의 해제는 그 효력이 없다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다13083 판결 등 참조). 이 사건기록에 의하면 원고 1이 단독으로 이 사건 소를 제기할 당시에는 미지급된 매매대금이 20억 원이라고 주장하면서 그 중 원고 1의 지분에 해당하는 10억 원의 지급을 구하였고, 이 사건 2015. 2. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통하여서는 17억 1,700만 원의 지급을 구하였으며, 이 사건 2015. 10. 15.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통하여서는 원고들에게 1,670,592,724원을 지급할 것을 구한 사실이 인정되는바, 원고들은 이 사건에서 피고들이 관련 주장을 하기 전까지 이 사건 위반건축물 부분의 용도변경 또는 철거 및 원상회복이 필요하다는 사실을 알지 못하였던 것으로 보이고, 이에 따른 손해배상액은 이 사건 및 관련사건(전주지방법원 군산지원 2016가합12184)의 진행 과정에서 감정을 통해 산정된 것일 뿐만 아니라 피고들은 이 사건 2015. 8. 18.자 준비서면을 통해 비로소 위 손해배상청구권에 의한 상계의 의사표시를 하였으므로 이 사건 소제기 당시 원고들이 위 손해배상액을 감안하여 청구액을 정하였어야 한다고 보기 어려운 점, 이 사건 위반건축물 부분으로 인한 하자보수비용은 앞서 본 바와 같이 2억 원에 미치지 못하고, 피고들의 미지급 대금에서 이를 공제하더라도 약 15억 원에 가까운 잔금이 남게 되므로, 원고들의 청구 금액과 본래 급부하여야 할 수량과의 차이가 과다하다고 볼 수 없는 점, 원고 1이 당초 10억 원 또는 17억 1,700만 원의 지급을 구한 것은 원고들간의 지분 다툼 및 그에 따른 매매대금 지급 관련 분쟁 등으로 인하여 피고들이 기지급한 매매대금의 정확한 액수 및 그 수령권자 등을 잘못 알고 미지급 잔금액을 다소 초과하는 금액을 청구한 것으로서 그 진의는 이 사건 계약에 따라 피고들이 지급하여야 할 본래의 급부를 청구하는 취지라고 할 것인 점 등에 비추어 볼 때, 원고들의 이 사건 소장 및 2015. 2. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 의한 이행최고는 본래 급부하여야 할 수량의 범위 내에서 유효하다고 봄이 타당하다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.
2) 결국 피고들의 채무불이행으로 원고들이 이행을 최고하였음에도 피고들은 잔금을 지급하지 아니하였고, 이에 따라 원고들의 해제 의사표시가 기재된 이 사건 2015. 10. 15.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 2015. 10. 16. 피고들에게 송달됨으로써 이 사건 계약은 그 무렵 적법하게 해제되었다고 할 것이다.
 
다.  이 사건 계약의 해제에 따른 원상회복의 범위
1) 피고들의 원상회복의무
가) 이 사건 계약이 2015. 10. 16.경 해제되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 해제에 따른 원상회복으로서 원고들에게, 피고들은 이 사건 토지 등과 이 사건 건물을 인도할 의무가 있고, 피고 회사는 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
나) 이에 더하여 원고들은, 2013. 12. 23.부터 이 사건 토지 등과 이 사건 건물의 인도완료일까지 피고들이 취득한 영업이익 상당액의 지급을 구하고, 이에 대하여 피고들은, 이 사건 계약 당시 원고들은 적자 운영을 하고 있어 영업권에 대한 평가액이 전혀 없었고, 피고들의 노력으로 얻은 영업이익을 부당이득이라고 할 수 없으므로 원고들은 위 영업이익의 반환을 구할 수 없으며, 피고들은 원고들에게 이 사건 건물과 유사한 웨딩홀의 임대료 상당액만을 반환할 의무가 있다고 주장한다.
계약해제로 인하여 계약 당사자가 원상회복의무를 부담함에 있어서 매도인의 반환하는 금액에 법정이자를 부가하는 법의 취지에 비추어 볼 때 매수인이 목적물을 이용한 경우에는 그 사용에 의한 이익을 상대방에게 반환하여야 한다(대법원 1976. 3. 23. 선고 74다1383, 1384 판결, 2000. 2. 25. 선고 97다30066 판결 등 참조). 목적물을 영업적으로 사용하여 얻은 영업이익도 그 목적물이 통상적인 영업활동에 사용되는 것이라면 사용이익에 속한다고 볼 수 있고, 다만 매매계약의 해제로 인하여 매수인이 반환하여야 할 목적물의 사용이익을 산정함에 있어서 매수인의 영업수완 등 노력으로 인한 이른바 ‘운용이익’이 포함된 것으로 볼 여지가 있는 경우, 이러한 운용이익은 사회통념상 매수인의 행위가 개입되지 아니하였더라도 그 목적물로부터 매도인이 당연히 취득하였으리라고 생각되는 범위 내의 것이 아닌 한 매수인이 반환하여야 할 사용이익의 범위에서 공제하여야 한다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다26328, 26335 판결 등 참조).
위와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 감정인 소외 3의 당심 감정결과에서 2013년도의 영업이익이 그 이후와 유사하게 평가된 점, 이 사건 계약 역시 “부동산매매 및 사업경영권 이전“을 그 내용으로 하고 있는 점, 피고들은 원고들과 마찬가지로 예식장을 운영할 목적으로 이 사건 계약을 체결하였고, 실제로 인수 직후부터 이 사건 예식장을 운영하여 수익을 얻은 점 등에 비추어 이 사건 계약 당시 이 사건 예식장이 적자 운영 상태였다거나 이 사건 매매대금이 이 사건 예식장의 경영권에 대한 가치를 가산함이 없이 부동산 및 시설물의 가액만을 기준으로 산정되었다고 보기 어렵고, 피고들은 원고들로부터 매수한 이 사건 토지 등과 이 사건 건물 및 예식장 경영권을 통해 그 영업이익 상당의 이익을 얻었다고 할 것이므로, 피고들은 이 사건 계약의 해제에 따른 원상회복으로서 이 사건 토지 등과 이 사건 건물을 사용하여 예식장을 운영함으로써 얻은 영업이익을 반환할 의무가 있다.
한편, 갑 제14호증의 2의 기재 및 감정인 소외 3의 당심 감정결과에 의하면 피고들은 2014년 및 2015년경 이 사건 건물에 특수 조명 및 음향 시설을 설치하거나 인테리어 공사 등을 진행하였고, 2013년에 비해 피고들이 운영한 2014년부터 2016년의 매출액이 약 20% 이상 증가하였는바, 2014년 이후의 영업이익에는 피고들의 위와 같은 투자 및 영업수완 등 노력으로 인한 운용이익이 포함된 것으로 볼 여지가 있고, 이러한 운용이익이 피고들의 행위가 개입되지 않았더라도 원고들이 이 사건 예식장으로부터 당연히 취득하였으리라고 생각되는 범위 내에 있다고 단정할 수 없으므로, 이 사건 계약의 해제에 따라 원상회복의 대상이 되는 영업이익은 2013년도 영업이익액을 기준으로 산정함이 상당하다. 또한, 원고들은 2013. 12. 23.부터 이 사건 토지 등과 이 사건 건물의 인도완료일까지 영업이익 상당액의 지급을 구하나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 예식장은 이 사건 위반건축물 부분에 대한 시정명령 사전예고 통지 등으로 인하여 2020. 5.경부터 영업이 사실상 중단된 것으로 보이고, 달리 피고들이 2020. 5.경 이후 이 사건 예식장의 운영으로 영업이익을 얻고 있음을 인정할 자료가 없다. 따라서 피고들이 원고들에게 반환할 영업이익은 피고들이 이 사건 예식장의 운영을 시작한 2013. 12. 23.부터 2020. 4. 30.까지의 기간에 대하여 2013년도의 월 평균 영업이익액[감정인 소외 3의 당심 감정결과에 의하여 월 39,545,470원(= 2013년도 영업이익 474,545,651원 ÷ 12, 원 미만 버림)]을 기준으로 산정함이 타당하다.
이에 대하여 피고들은, 감정인 소외 3의 제1심 및 당심 감정결과는 관련사건 감정서(갑 제14호증의 1)의 영업이익 산정액과 차이가 크고, 2013년 당시 원고들의 재정능력 및 이 사건 예식장의 경영상태 등에 비추어 신빙성이 없다고 주장하나, 관련사건 감정서(갑 제14호증의 1, 2)에서는 단순히 손익계산서 및 매출장을 기준으로 매출액 및 판매비와 관리비를 산출한 반면, 감정인 소외 3의 제1심 및 당심 감정서에서는 손익계산서와 매출장 기준 매출액과 계약서 기준 매출액(부가가치세 차감 후)을 비교한 후 가장 높은 금액을 매출액으로 확정하고 손익계산서의 판매비와 관리비 중 금액비중이 높고 타당성 검토가 필요한 6개 과목에 대하여 산출결과의 타당성 및 적정성을 검토한 후 금액을 일부 조정하여 적용하였는바, 이에 의하면 감정인 소외 3의 감정결과가 보다 정확하고 타당하게 이 사건 예식장의 매출액 및 판매비와 관리비를 반영하고 있다고 할 것이므로 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 또한 피고들은 감정인 소외 3이 영업이익을 산출하는 과정에서 판매비 및 일반관리비에 포함된 지급임차료를 년별 임대료가 아닌 월별 임대료로 산정한 잘못이 있다고도 주장하나, 감정인 소외 3의 제1심 및 당심 감정서와 을 제24호증의 2 내지 3의 각 기재에 의하면, 위 지급임차료는 피고 회사에서 작성한 각 연도별 손익계산서의 금액이 그대로 반영된 것이고, 달리 위 금액에 오류가 있음을 인정할 자료가 없으므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.
다) 또한 원고들은, 피고들이 이 사건 예식장을 운영함에 따라 이 사건 건물과 그 시설에 가치하락이 발생하였으므로 피고들은 원고들에게 2014년부터 2016년까지 3년간 합계 384,609,356원, 2017년부터 월 10,683,593원의 가치감손금액을 반환할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 감정인 소외 3의 제1심 감정결과에 의하면 2016. 12. 31. 기준 이 사건 건물 및 그 시설물의 잔존가액이 2014. 1. 1. 대비 384,609,356원 하락한 것으로 산정된 사실은 인정된다. 그러나 계약당사자가 원상회복의무를 부담하는 경우 사용이익 반환을 구함은 별론으로 하고 양수인에 의하여 사용됨으로 인하여 감가 내지 소모가 되는 요인이 발생하였다고 하더라도 그것을 훼손으로 볼 수 없는 한 그 감가비 상당은 원상회복으로 반환할 성질의 것이 아니므로(대법원 2000. 2. 25. 선고 97다30066 판결 참조), 피고들이 이 사건 건물 및 그 시설의 사용을 통해 영업이익을 얻었고, 앞서 본 바와 같이 원고들이 이 사건 계약의 해제에 따른 원상회복으로서 목적물의 사용에 의한 영업이익 상당액의 반환을 구하는 이상 그 사용으로 인하여 목적물의 가치가 다소 하락하였다고 하더라도 그 감가비 상당액에 대하여 별도로 원상회복을 구할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.
라) 한편, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 2가 소외인과 사이에 ’계약기간을 2013. 12. 18.부터 2014. 12. 27.까지(1년간, 단 첫 촬영을 시작하는 기준으로 정함, 계약기간은 1년 단위로 계약하되 협의에 의하여 연장할 수 있음), 계약보증금을 2억 5,000만 원으로 하는 이 사건 협력업체계약을 체결한 사실, 피고들이 소외인으로부터 2억 5,000만 원으로 수령하고 2014. 12. 23. 소외인에게 이 사건 토지와 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 2억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐준 사실이 인정되고, 현재까지 위 근저당권이 유효하게 존재하고 있는 점에 비추어 이 사건 협력업체계약은 계약기간이 계속 연장되어 온 것으로 보이며, 소외인이 이 사건 예식장 일부를 점유하면서 사업자 등록을 함으로써 상가임대차보호법에 따른 대항력을 취득하였다는 원고들의 주장에 대해서는 피고들이 별달리 다투지 않고 있다. 따라서 원고들은 이 사건 계약의 해제에 따라 이 사건 토지와 건물의 소유권 및 이 사건 예식장의 경영권을 회복함으로써 피고들의 소외인에 대한 위 계약보증금 반환의무를 승계한다고 할 것이므로, 피고들은 원고들에게 소외인으로부터 받은 위 2억 5,000만 원을 지급하여야 하고, 이는 이 사건 협력업체계약의 종료여부와 무관하게 원고들의 이 사건 계약 해제일인 2015. 10. 16. 그 지급의무가 발생한다고 할 것이다.
2) 원고들의 원상회복의무
가) 원고들은 먼저 이 사건 계약의 해제에 따른 원상회복으로서 피고들로부터 지급받은 매매대금 합계 2,229,407,276원[별지 2 매매대금 지급 내역 합계 5,329,407,276원에서 순번 4의 1억 원(매매대금 감액)과 순번 24의 30억 원(대출금 승계) 공제] 및 이에 대하여 그 받은 날로부터 상법이 정한 연 6%의 비율에 의한 이자를 피고들에게 지급할 의무가 있다.
나) 이 사건 계약에서 피고들이 원고들의 농협은행에 대한 이 사건 대출금채무를 인수하기로 약정한 후 2014. 4. 10. 농협은행에 이 사건 대출금 32억 2,800만 원 중 2억 2,800만 원을 변제하여 매매대금 중 일부의 지급에 갈음하였고, 이후 이 사건 계약에 따라 피고 회사가 원고들의 이 사건 대출금채무(위와 같이 변제하고 남은 대출금 채무 30억 원)를 인수하여 2014. 7. 24. 계약인수를 원인으로 농협은행 명의의 근저당권 채무자를 피고 회사로 변경하는 근저당권변경등기를 마쳤음은 앞서 본 바와 같으며, 을 제34호증의 1, 2에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고들이 농협은행에게 2015. 5. 6. 이 사건 대출금 중 2억 원, 2015. 6. 1.부터 2020. 8. 31.까지 나머지 대출금 28억 원에 대한 이자(월별 이자지급액은 별지 4 상계충당 내역의 피고 채권 중 ”이자 지급“ 항목의 금액과 같다)를 각 변제한 사실이 인정된다. 따라서 원고들은 이 사건 계약의 해제에 따른 원상회복으로서 피고들에게 위 2억 원 및 이자지급액을 반환하고, 나머지 대출금 채무에 대하여는 원고들이 농협은행과 사이에 이를 면책적으로 인수하는 합의를 하거나 위 채무를 대위변제하는 등으로 피고 회사의 채무부담을 소멸시킬 의무가 있다.
다)　 또한, 을 제35호증의 기재에 의하면 피고들이 2015년부터 2019년까지 이 사건 토지 등 및 이 사건 건물에 부과된 재산세를 납부한 사실이 인정되는바, 이에 대하여 원고들은 별도의 특약이 없는 한 계약의 해제여부와 무관하게 피고들이 위 재산세를 부담하여야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건 계약의 해제에 따라 이 사건 토지 등과 이 사건 건물의 소유권은 소급적으로 원고들에게 회복되고, 피고들이 소유자인 원고들을 대신하여 위와 같이 재산세를 납부함으로써 원고들은 그에 상당하는 이익을 얻었다고 할 것이므로, 원고들은 피고들에게 위 재산세 상당액을 지급할 의무가 있다(연도별 재산세액은 별지 4 상계충당 내역의 피고 채권 중 각 ”재산세“ 항목의 금액과 같다).
라) 한편 피고들은, 관련 사건 감정결과(갑 제14호증의 1)에 따라 원고들이 피고들에게 이 사건 건물에 대한 유익비로서 228,915,454원을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 위 감정결과에 의하면 피고들이 2014년 및 2015년경 이 사건 건물에 특수 조명 및 음향 시설을 설치하거나 전기증설 공사 및 인테리어 공사 등을 진행하였고, 그에 따른 공사비가 228,915,454원으로 산정된 사실은 인정된다. 그러나 이러한 경우 원고들은 피고들에게 유익비의 상환으로서 피고들이 위 공사에 지출한 금액과 현존하는 증가액 중 원고들이 선택한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 위 감정결과(갑 제14호증의 1, 2)에 의하면 위 공사에 따른 현존 가액(감정기준시점인 2017. 2. 8. 기준)은 102,491,000원인 사실이 인정되므로, 원고들은 피고들에게 유익비의 상환으로서 위 각 금원 중 원고들에게 유리한 102,491,000원을 지급할 의무가 있고, 원고들의 피고들에 대한 유익비상환의무는 피고들의 원고들에 대한 이 사건 토지 등 및 이 사건 건물의 인도의무와 동시이행관계에 있다.
3) 상계충당
앞서 본 바와 같이 이 사건 계약의 해제에 따른 원상회복으로서 원고들에게, 피고들은 이 사건 토지 등과 이 사건 건물을 인도할 의무가 있고, 피고 회사는 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으며, 피고들은 연대하여 원고들에게 2013. 12. 23.부터 2020. 4. 30.까지의 기간에 대하여 월 39,545,470원의 비율로 계산한 영업이익 상당액과 소외인으로부터 받은 계약보증금 2억 5,000만 원을 지급할 의무가 있다. 한편 원고들 역시 피고들에게, 수령한 매매대금 합계 2,229,407,276원 및 이에 대하여 그 받은 날로부터 연 6%의 비율에 의한 이자, 이 사건 대출금 중 피고들이 변제한 2억 원 및 2015. 6. 1.부터 2020. 8. 31.까지 발생한 이자, 2015년부터 2019년까지 이 사건 토지 등 및 이 사건 건물에 부과된 재산세 및 유익비 102,491,000원을 지급하고, 나머지 대출금에 대한 피고 회사의 채무부담을 소멸시킬 의무가 있다.
위와 같이 원고들과 피고들이 부담하는 원상회복의무 중 금전채무에 대하여는 원고들과 피고들 모두 대등액의 범위에서 상계한다는 의사표시를 하였고, 이 중 영업이익 상당액과 피고들이 변제한 이 사건 대출금의 이자는 매월 말일에, 피고들이 납부한 재산세는 당해 연도 9월 30일에 각 충당하기로 합의하였음은 기록상 명백하므로, 이와 같은 방식으로 각 채무를 상계충당하면 별지 4 상계충당 내역 기재와 같이 피고들의 원고들에 대한 금전채권은 308,289,760원(= 위 상계충당에 따른 최종 잔액 209,614,447원 + 원고들의 유익비상환채무액 102,491,000원) 및 이 중 2020. 8. 31. 기준 원금 잔액인 205,798,760원에 대하여 2020. 9. 1.부터 다 갚는 날까지 연 6%의 비율에 의한 이자가 남게 되고, 원고들의 피고들에 대한 금전채권은 모두 소멸하게 된다.
 
라.  소결
따라서 이 사건 계약의 해제에 따른 원상회복으로서, 원고들이 농협은행주식회사와 사이에 별지 3 목록 기재 채무를 면책적으로 인수하기로 합의하거나 위 채무를 변제하는 등으로 모두 소멸시키고, 피고들에게 308,289,760원 및 이 중 205,798,760원에 대하여 2020. 9. 1.부터 다 갚는 날까지 연 6%의 비율에 의한 돈을 지급함과 동시에, 피고들은 원고들에게 별지 1 목록 기재 각 부동산을 인도하고, 피고 더블유컨벤션웨딩 유한회사는 위 각 부동산에 관하여 전주지방법원 군산지원 2013. 12. 30. 접수 제65147호로 마친 공유자전원지분이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
당심 법원은 이와 같이 원고들의 주위적 청구인 계약해제에 따른 원상회복청구를 인정하여 피고들이 지급한 매매대금 및 피고 회사가 이 사건 계약에 따라 인수한 별지 3 목록 기재 채무의 인수 등을 조건으로 하여 원고들의 위 청구를 일부 인용하는바, 원고들의 예비적 청구는 이 사건 계약이 해제되지 않았음을 전제로 하여 잔여 매매대금의 지급을 구하는 것이므로, 원고들의 예비적 청구에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다.
 
6.  결론
그렇다면 원고들의 이 사건 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.
(별지 생략)