【전문】

【원고, 항소인】

원고 (소송대리인 법무법인 겨레 외 1인)

【피고, 피항소인】

은진송씨십사세선교랑공파자태필종친회 (소송대리인 법무법인 둘로스 담당변호사 이원국)

【제1심판결】

인천지방법원 2010. 8. 27. 선고 2010가합3809 판결

【변론종결】

2011. 3. 18.

【주 문】

1. 제1심 판결을 취소한다.
피고는 원고에게 인천 남동구 수산동 (지번 생략) 대 939㎡ 중 별지 도면 표시 ①, ②, ③, ④, ⑤, ⑥, ⑨, ①의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄱ) 부분 670㎡에 관하여 2007. 4. 16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

주문과 같다.

【이 유】

1. 기초사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재(각 가지번호 포함)와 제1심 법원의 인천광역시 남동구청에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 원고는 2007. 4. 16. 피고로부터 당시 토지거래허가구역 안에 있던 인천 남동구 수산동 (지번 생략) 대 939㎡ 중 별지 도면 표시 ①, ②, ③, ④, ⑤, ⑥, ⑨, ①의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄱ) 부분 670㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 대금 2억 57,556,000원에 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 피고에게 같은 날 계약금 30,000,000원, 2008. 3. 6. 잔금 2억 27,556,000원을 각 지급하였다.
나. 원고는 피고를 상대로 2008. 4. 10. 인천지방법원 2008가합5857호로 이 사건 토지에 관하여 2007. 4. 16. 매매를 원인으로 토지거래허가신청절차 및 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소(이하 ‘이 사건 전소’라고 한다)를 제기하였다. 그런데 이 사건 전소가 계속 중이던 2008. 5. 31. 국토해양부 공고 제2008-216호(2008. 5. 22.)로 이 사건 토지가 토지거래허가구역에서 지정해제되었다. 그러나 원, 피고는 이를 알지 못하여 이 사건 전소는 그대로 진행되었고, 이 사건 전소의 제1심 법원인 인천지방법원 역시 이를 알지 못한 상태에서 2009. 2. 4. 이 사건 토지가 토지거래허가구역 안에 있어 이 사건 매매계약이 유동적 무효 상태에 있다고 판단하여 원고의 위 각 청구 중 소유권이전등기청구 부분은 기각하고, 토지거래허가신청절차 이행청구 부분만을 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 대해 피고가 패소부분에 관하여 항소하였으나, 항소심인 서울고등법원은 2009. 12. 18. 피고의 항소를 기각하였고(2009나26703호), 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
다. 그 후 원고는 이 사건 전소의 확정판결에 기하여 인천광역시 남동구청장에 대하여 이 사건 토지에 관하여 토지거래허가신청을 하여 2010. 2. 17. 허가결정을 받았다.
2. 주장 및 판단
가. 원고의 이 사건 청구가 기판력에 저촉되는지 여부
1) 당사자의 주장
원고가 피고에게 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 청구에 대하여, 피고는 이 사건 청구는 원고가 패소한 이 사건 전소 판결의 기판력에 저촉되어 기각되어야 한다고 주장한다.
2) 판단
가) 기판력이라 함은 후소법원이 전소에서 판단한 것과 모순되는 판단을 하는 것을 금지하는 것으로, 전소에서 패소판결을 받은 원고가 신소를 제기하는 경우 후소법원으로서는 전소에서 한 판단내용과 모순되는 판단을 하여서는 아니되는 구속력 때문에 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하여야 할 것인바, 후소법원이 기판력의 적용에 따라 원고 청구기각판결을 선고하기 위하여는 소송물이 동일한 외에 권리보호의 이익도 동일한 것이어야 할 것이다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다45341 판결 참조).
나) 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 전소는 원고가 피고에게 2007. 4. 16. 매매를 원인으로 토지거래허가신청절차 및 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이고, 이 사건 소는 원고가 피고에게 2007. 4. 16. 매매를 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이므로, 비록 이 사건 전소는 이 사건 토지가 토지거래허가구역 내에 있음을 전제로 한 것이고, 이 사건 소는 이를 전제로 하지 아니한 것이어서 그 청구원인이 다소 다르기는 하지만 이 사건 전소 중 소유권이전등기청구 부분과 이 사건 소는 그 소송물이 동일하다고 할 것이다.
그러나 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 전소에서 피고는 토지거래허가 문제가 아니라도 이 사건 매매계약 자체가 무효라는 취지로 다투었으나, 이 사건 전소의 각 법원은 피고의 무효 주장을 모두 배척한 사실, 이 사건 전소에서 이 사건 토지가 토지거래허가구역 내에 있어 이 사건 매매계약이 유동적 무효임을 전제로 피고에게 소유권이전등기를 구하는 부분은 청구를 기각하고, 피고에게 토지거래허가절차의 이행을 구하는 부분만 인용된 것은 당사자들로부터 토지거래허가구역 지정해제에 관한 아무런 주장, 입증이 없어 법원이 이 사건 토지에 관하여 토지거래허가구역이 지정해제되었다는 사정변경을 알지 못한 상태에서 이 사건 토지가 토지거래허가 대상임을 전제로 재판이 진행되었기 때문인 사실을 인정할 수 있는바, 여기에 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 토지거래허가를 받지 아니하여 매매계약이 유동적 무효 상태에 있었으나 나중에 토지거래허가구역의 지정해제로 당초의 매매계약이 확정적으로 유효하게 된 경우 그 매매계약은 소급하여 확정적으로 유효로 되는바(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결 참조), 이 사건 전소에서도 토지거래허가와 관련된 부분을 제외하고는 이 사건 매매계약의 유효성은 인정되었으므로 후소인 이 사건 소에서 토지거래허가구역 지정해제로 인해 이 사건 매매계약이 확정적으로 유효하게 되었다고 판단하는 것은 전소에서의 판단과 모순되지 아니한다고 볼 수 있는 점, 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효의 상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방이 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있는데(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다15377 판결 참조), 이 사건의 경우 피고가 이 사건 매매계약의 효력을 다투면서 원고에게 그 협력의무를 이행하지 아니하여 원고가 이 사건 전소를 제기하기에 이르렀고, 그 당시에는 피고에게 이 사건 토지에 관한 토지거래허가신청절차 협력의무 및 소유권이전등기절차 이행의무가 있었으며, 따라서 그 후 이 사건 토지가 토지거래허가구역에서 제외되었다는 우연한 사정에 기초하여 피고가 원고의 이 사건 소 제기는 기판력에 저촉되므로 기각되어야 한다고 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 볼 여지도 있는 점 등에 비추어 보면, 비록 이 사건 전소의 소송 계속 중 이 사건 토지에 관한 토지거래허가구역이 지정해제되었다는 것이 전소의 사실심 변론종결 전에 원고가 주장할 수 있었던 공격방어방법에 해당하고, 민사소송에 있어서 기판력의 저촉여부와 같은 권리보호요건의 존부는 법원의 직권조사사항이나 이는 소위 직권탐지사항과 달라서 그 요건 유무의 근거가 되는 구체적인 사실에 관하여 사실심의 변론종결 당시까지 당사자의 주장이 없는 한 법원은 이를 고려할 수 없는 점(대법원 1981. 6. 23. 선고 81다124 판결 참조) 등의 사정을 고려하더라도, 원고에게는 이 사건 소 제기에 따른 권리보호의 이익이 있다고 봄이 상당하므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 소유권이전등기절차 이행의무에 관한 판단
위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 2007. 4. 16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고, 피고에게 소유권이전등기절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]