【전문】

【피 고 인】

피고인 1 외 2인

【항 소 인】

검사

【검 사】

신봉수(기소), 단성한, 조정호, 고영하, 신비나(공판)

【변 호 인】

법무법인 선명 외 4인

【원심판결】

서울중앙지방법원 2020. 2. 13. 선고 2019고합188 판결

【주 문】

검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법령위반)
가. 사실오인
1) 피고인들은 영장재판에서 취득한 수사정보를 공소외 1에게 전송하였음 [공소사실 ⑴~⑹, ⑻~⑽항에 관하여]
피고인 1이 작성하여 공소외 1에게 파일 형태로 전송하여 보고한 9개의 문건(공소사실의 번호대로 7번을 제외하고 ‘1번 문건’부터 ‘10번 문건’까지로 약칭하고, 이를 통틀어 ‘이 사건 각 문건’이라 한다)에 기재된 수사정보는 피고인 2, 피고인 3 등 영장전담판사들이 담당한 영장재판에 제출된 수사기록에 모두 포함되어 있고, 그 내용의 구체성 등에 비추어 피고인 1이 다른 경로를 통해 취득한 것이라고 볼 수 없다. 이와 달리 피고인 1이 위 수사정보를 언론보도나 영장공람결재 등 다른 경로를 통해 취득하였을 수도 있다는 막연하고도 추상적인 이유를 들어 피고인 1이 2, 3, 6, 9, 10번 문건에 기재된 수사정보 전부와 1, 4, 5, 8번 문건에 기재된 수사정보의 일부를 해당 영장전담판사로부터 취득하였다고 인정하기 부족하다고 본 원심의 판단에는 사실을 오인한 위법이 있다.
2) 피고인 1은 피고인 2로부터 받은 2016. 8. 9.자 수사보고서(이하 ‘이 사건 수사보고서’라 한다)의 사본을 공소외 1에 전달하였음 [공소사실 ⑺항에 관하여]
피고인 1의 검찰 진술, 법원행정처 윤리감사관(이하 ‘윤리감사관’이라 한다)의 원심 진술, 윤리감사관실 소속 심의관들의 이메일 등에 의하면, 피고인 1이 공소외 2에 대한 압수수색영장 등을 심사한 피고인 2로부터 영장기록에 첨부되어 있는 이 사건 수사보고서의 사본을 전달받고 이를 다시 공소외 1에게 전달한 사실이 인정되고, 피고인 1이 아닌 다른 사람이 이를 공소외 1에게 전달하였을 가능성이 없는데도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.
3) 법원행정처는 법관의 비위를 은폐하기 위하여 검찰의 수사를 저지하고 영장재판에 개입하려는 방안을 구체적으로 마련하고 일부를 시행하였음
법원행정처는 현직 법관에 대한 검찰 수사가 확대되는 것을 저지하기 위한 목적에서 각 실국별로 업무를 분장하여 공소외 3 게이트 사건에 대한 검찰 수사에 대응하였고, 언론을 이용하여 검찰을 압박하였을 뿐만 아니라 영장재판 가이드라인을 시달하는 등으로 관련 재판에 개입하였으며, 검찰총장을 직접 압박하는 방안도 계획하였다. 이처럼 법원행정처는 법관에 대한 수사 확대를 저지하기 위한 방안을 구체적으로 마련하고 그 일부를 실행하였다고 보아야 하는데도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.
4) 피고인들에게 공무상 비밀을 누설한다는 고의가 있었고 공모관계도 인정됨
피고인 1은 검찰 조사에서 공소외 1이 자신에게 수사정보를 물어보기도 하였다고 진술하는 등 공소외 1로부터 수사정보를 수집하여 보고하라는 지시를 받았음을 간접적으로 시인하였다. 피고인 1은 공소외 3 게이트 사건의 첫 영장이 접수되기 전부터 영장전담판사들에게 기록을 꼼꼼히 보고 법관의 비위에 관한 내용이 있으면 상세히 보고해 달라고 요청하였고 이에 따라 피고인 2, 피고인 3 등 영장전담판사들은 피고인 1에게 영장재판 기록에 포함된 수사정보를 보고하며 이례적으로 영장재판 기록의 일부를 복사하여 전달하기도 하였다. 피고인 2, 피고인 3 등 영장전담판사들은 같은 서울중앙지방법원 소속이 아닌 인천지방법원 소속 공소외 4 부장판사에 관한 수사정보도 피고인 1에게 보고하였다는 점에서 법관 비위 관련 수사정보의 최종 수요자가 법원행정처라는 점을 알았을 것으로 보이고, 이들은 영장재판 과정에서 지득한 수사정보를 피고인 1에게 보고하는 과정에서 다른 영장전담판사들과도 긴밀하게 소통하면서 보고할 내용을 함께 정리하는 등으로 다른 영장전담판사가 보고한 내용에 관해서도 누설행위를 서로 공모하고 그 실행을 분담하였다.
이러한 사실관계를 종합하여 보면, 피고인들은 공무상 비밀을 누설한다는 고의를 가졌을 뿐만 아니라, 서로 공모하여 영장재판 과정에서 알게 된 수사정보와 영장기록의 일부인 이 사건 수사보고서 사본을 피고인 1에게 전달하였다고 보아야 하는데도, 피고인들의 고의 및 공모관계를 인정하지 않은 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.
나. 법령위반
1) 이 사건 각 문건과 이 사건 수사보고서에 기재된 수사정보는 공무상 비밀에 해당함
이 사건 각 문건과 이 사건 수사보고서에 기재된 내용은 피의자를 포함한 사건 관계자들이 수사기관에서 진술한 내용 등 수사기관이 확보한 증거에 관한 것이거나 피의자의 죄책, 신병처리에 관한 수사기관의 의견으로서, 이는 공무상 비밀에 해당한다. 원심은 피고인들이 공소외 1에게 보고한 내용 중의 일부가 이미 언론을 통하여 보도되었거나 보도될 예정이었고 검찰 관계자가 법원행정처에 제공한 내용과 수사정보의 가치 면에서 본질적인 차이가 있지 않아 공무상 비밀에 해당하지 않는다고 판단하였으나, 이러한 경로로 입수할 수 있는 정보의 양과 범위는 수사기록에서 직접 확인할 수 있는 정보에 비해 질적, 양적으로 극히 제한적일 수밖에 없다는 점에서, 원심이 설시한 사정은 이 사건 각 문건과 이 사건 수사보고서의 내용이 공무상 비밀에 해당함을 부정하는 사유가 될 수 없다. 따라서 위와 같은 원심의 판단에는 공무상비밀누설죄에서의 공무상 비밀에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
2) 피고인들이 이 사건 각 문건에 포함된 수사정보와 이 사건 수사보고서 사본을 법원행정처에 전달한 행위는 공무상비밀누설죄의 누설행위에 해당함
피고인들이 법원행정처에 영장기록에 포함된 상세한 수사정보를 보고하고 영장기록의 일부인 이 사건 수사보고서를 복사하여 그대로 전달한 것은 사법행정 차원의 보고로서 허용되는 범위를 벗어났고 대법원 예규 등의 내부 규정에도 어긋나므로 이는 공무상비밀누설죄에서 말하는 누설행위에 해당하는데도, 이를 부정한 원심판결에는 공무상비밀누설죄에서의 누설행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
3) 피고인들의 위 전달행위로 인하여 국가기능의 장애가 초래되는 위험이 발생하였음
공무상비밀누설죄는 비밀누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 그 보호 법익으로 하는 범죄로서 추상적 위험범에 해당하므로, 국가 기능의 침해라는 결과가 현실적으로 발생할 것이 요구되지 않고, 행위자가 위와 같은 결과를 인식하거나 의욕할 것이 요구되지도 않는다. 이 사건에서 피고인들의 공무상 비밀의 누설행위로 인하여 국가의 범죄수사 기능이나 재판 기능에 장애를 초래할 추상적 위험이 발생하였을 뿐만 아니라 더 나아가 그러한 위험이 현실화되기까지 하였는데도, 이와 달리 추상적 위험조차 발생하지 않았다는 원심의 판단에는 공무상비밀누설죄에서의 추상적 위험범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
2. 판단
가. 수사의 경위 및 공소사실의 구조
1) 검사는 압수된 공소외 1의 USB와 법원행정처로부터 임의로 제출받은 하드디스크에서 공소외 3 게이트 사건에 관하여 피고인 1이 작성하여 공소외 1에게 전송한 문서 파일 9개(이 사건 각 문건)를 발견하였고, 압수된 법원행정처 윤리감사관실 심의관 이메일에서 공소외 3 게이트 사건의 수사기록에 편철되어 있던 이 사건 수사보고서의 일부가 촬영된 파일과 이 사건 수사보고서의 내용을 14 페이지 분량으로 요약한 문서 파일을 발견하였다.
2) 검사는, 이 사건 각 문건의 내용이 해당 문건 작성일 바로 직전에 청구된 공소외 3 게이트 사건의 영장재판을 담당하였던 서울중앙지방법원 영장전담판사가 영장기록을 검토하며 알게 된 내용을 서울중앙지방법원 형사수석부장인 피고인 1에게 보고한 것으로 보았고, 이 사건 수사보고서는 피고인 2가 공소외 2에 대한 압수수색영장 등을 심사하는 과정에서 사본을 만들어 피고인 1에게 전달하고 피고인 1이 이를 법원행정처 차장 공소외 1에게 전달한 것이라고 보았다. 이러한 전달 경위 및 목적에 관하여 검사는, 당시 법원행정처가 공소외 3 게이트 사건에 대한 검찰의 수사가 현직 법관으로 확대되는 것을 저지하고 법관 비리를 은폐·축소하기 위한 대응책을 마련하기 위하여 피고인 1 및 영장전담판사들로 하여금 수사상황 및 방향을 보고하게 한 것으로 단정하였다.
3) 검사는 피고인들의 일련의 행위 중 ‘피고인 1이 공소외 1에게 이 사건 각 문건을 전송하고 이 사건 수사보고서의 사본을 전달한 행위’를 공무상비밀누설죄에 정해진 누설행위로 구성하면서, 이 사건 각 문건에 포함된 수사정보와 이 사건 수사보고서 사본을 전달한 해당 영장전담판사를 피고인 1의 누설행위의 공범으로 의율하였을 뿐만 아니라, 법관 비리 은폐·축소 및 검찰 수사 저지 목적을 공소외 1, 피고인 1과 공유한 영장전담판사들 전원이 각자 자신이 담당한 영장재판에서 수사정보를 수집하기로 역할을 나눈 것이라는 전제에서, 해당 문건 또는 수사보고서에 대응하는 영장재판을 담당하지 않은 영장전담판사들까지도 모두 전체 누설행위의 공범으로 구성하여, 이 사건 공소를 제기하였다.
나. 사실오인 주장에 대한 판단
1) 이 사건 각 문건에 포함된 수사정보가 피고인 1이 공소사실 기재 해당 영장전담판사로부터 취득한 정보인지 여부
가) 1, 4, 5, 8번 문건
원심은 공소제기의 대상이 된 공무상 비밀이 이 사건 각 문건에 기재된 내용 전부가 아니라 ‘공소사실에서 수사기밀로 특정된 정보’에 한정된다는 전제에서, 1번과 8번 문건의 경우에는 공소사실에서 특정된 정보 전부가, 4번과 5번 문건의 경우에는 공소사실에서 특정된 정보 중 일부가, 각 해당 문건이 공소외 1에게 보고되기 바로 전날 또는 그 전날(5번 문건은 2016. 5. 19.에 보고되었다)에 검찰이 서울중앙지방법원에 공소외 3 게이트 사건의 영장을 청구하며 제출한 수사기록에 포함되어 있고, 해당 영장심사를 담당한 피고인 2(4번과 5번 문건), 피고인 3(1번 문건) 및 공소외 5 판사(8번 문건)가 영장처리 결과를 피고인 1에게 보고하면서 그 정보를 피고인 1에게 전달한 것이라고 인정하였다. 한편, 원심은 공소사실에 기재된 4번과 5번 문건의 나머지 부분, 즉 4번 문건의 ‘공소외 6 변호사에 대한 계좌추적 영장이 발부되었다’는 부분과 5번 문건의 ‘공소외 7 변호사에 대한 구속기간 연장결정을 하였다’는 부분에 관해서는 피고인 1이 영장공람결재를 통하여 충분히 알 수 있는 내용이기 때문에 피고인 1이 해당 영장전담판사(피고인 2)로부터 취득한 정보라고 단정하기 어렵다고 판단하였다.
원심이 피고인 2가 보고하였다고 인정하지 않은 4번과 5번 문건 부분의 내용은 해당 영장의 처리 결과 그 자체로, 만일 피고인 2가 피고인 1에게 해당 영장 처리 후 결과를 보고하였다면 당연히 보고하였을 내용이다. 따라서 그 문건들의 ‘□ 기록상’ 부분을 피고인 2가 보고하였다고 인정하면서도, 그 영장의 처리 결과인 ‘공소외 6에 대한 계좌추적 영장을 발부하고 공소외 7에 대한 구속기간을 연장하였다’는 내용은 보고하였다고 인정하지 않은 원심판단이 합리적이라고 보기는 어렵다.
한편 공소사실에서 특정되지 않은 내용 중 1번 문건의 ‘⊙ 법원 관련 사항’과 ‘⊙ 검찰 관련 사항’ 부분, 8번 문건 중 ‘가. 특가법(뇌물수수) 인지’ 부분은 각 문건 작성 전날 법원에 제출된 영장기록에 포함되어 있는 내용이거나 영장기록을 열람한 의견을 기재한 것이고, 해당 영장전담판사가 그 영장기록에 포함된 다른 내용(원심이 인정한 사항들)을 피고인 1에게 보고하였음이 인정되는 이상 그 내용도 해당 영장전담판사가 함께 보고하였다고 인정된다. 이와 달리 1번 문건 중 ‘⊙ 공소외 7, 공소외 6의 1년간 통화사실확인영장 발부로~’ 부분, 4번 문건 중 ‘□ 5. 16. 공소외 6, 공소외 3 관련 계좌추적 영장 등 발부’의 하위 내용 부분은 피고인 1이 영장전담판사를 통하지 않고서도 영장공람결재 과정에서 확인할 수 있는 내용이고, 영장전담판사가 영장처리 결과를 보고하며 구체적인 혐의 사실이나 영장 발부 대상기간까지 반드시 보고하였을 것이라고 단정할 수는 없어, 영장전담판사가 이들 내용까지 피고인 1에게 보고하였다고 인정하기 어렵다.
그런데 원심이 영장전담판사가 보고하였다고 인정한 내용 외에도 앞에서 본 바와 같이 1번 문건의 ‘⊙ 법원 관련 사항’과 ‘⊙ 검찰 관련 사항’ 부분, 4번 문건의 ‘공소외 6, 공소외 3 관련 계좌추적 영장 등 발부’ 부분(하위 내용 제외), 5번 문건의 ‘□ 공소외 7에 대한 구속기간 연장결정(5. 17.자)’ 부분, 8번 문건의 ‘가. 특가법(뇌물수수) 인지’ 부분도 해당 영장전담판사가 피고인 1에게 보고한 내용으로 인정할 수 있어 피고인 1이 공소외 1에게 보고하였다고 인정되는 영장기록의 정보가 원심보다 다소 늘어난다고 하더라도, 피고인 1이 공소외 1에게 한 보고의 성격이 달라진다고 볼 수 없기 때문에 뒤의 법령위반 주장에 대한 판단 부분에서 설시하는 바와 같이 피고인들에 대하여 공무상비밀누설죄가 성립하지 않는다는 이 사건의 결론에는 영향이 없다.
따라서 이 부분 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
나) 2번 문건
이 문건의 내용 중 ‘⊙ 체포영장 집행과정’과 ‘⊙ 일체의 진술을 거부하고 있는 중임’, ‘⊙ 공소외 7, 공소외 8에 대해 구속영장 청구 검토 중’ 부분은 공소외 5가 공소외 7에 대한 체포영장을 발부한 이후 발생한 사실과 그 체포영장의 집행으로 공소외 7의 신병이 확보된 상황에서의 검찰 의견을 기재한 것으로, 공소외 5가 그 체포영장 기록을 검토할 당시에는 알 수 없는 내용이고, ‘⊙ 현재 남편과는~’ 부분은 체포영장 기록에서 발견할 수 없는 내용으로 보이며, 그 내용에 비추어 오히려 피고인 1이 서울중앙지방검찰청 제3차장검사 등 검찰 수사관계자나 다른 제3자로부터 전해들은 정보를 기재한 것으로 보인다.
이 문건의 ‘⊙ 수임 관련 사건’ 부분의 경우, 공소외 5에게 제출된 체포영장 기록에는 공소외 9에 대한 접견 횟수나 공소외 7이 공소외 10 사건에서 선임계를 내지 않았다는 사실을 알 수 있는 자료가 없어 이는 피고인 1이 공소외 5로부터 보고받은 정보가 아니라 검찰 수사관계자로부터 들은 정보에다가 법원 내 사건검색시스템을 통해 확인한 사건번호와 선고일시를 추가하여 작성한 것으로 보인다.
결국 2번 문건의 내용 중에는 피고인 1이 공소외 5로부터 보고받은 내용이 포함되어 있다고 인정되지 않으므로, 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 증거가치 판단이 잘못되었거나 사실 인정에 이르는 논증이 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 등의 사실오인의 위법이 없다.
다) 3번 문건
원심은 ① 이 문건이 공소외 1의 저장매체에 2016. 5. 12. 14:25경 저장되었기 때문에 피고인 1은 늦어도 2016. 5. 12. 14:00 무렵에는 공소외 1에게 이를 전송하였을 것인데, 피고인 2는 2016. 5. 11. 몸이 좋지 않아 공소외 7에 대한 구속영장이 청구되기 전에 퇴근하여 그 기록을 파악할 기회가 없었고, 2016. 5. 12.에도 처리할 다른 중요한 영장이 여러 건 있었기 때문에 구속 전 심문을 포기한 공소외 7에 대한 구속영장을 우선 검토할 이유가 없었던 것으로 보이는 점, ② 공소외 5가 2016. 5. 16.(월요일) 12:26경 피고인 2에게 ‘부장님, 수석부장님께서 지난 금요일 공소외 7 사건 보고 바라고 계십니다’라는 내용의 문자메시지를 보낸 점에 비추어, 피고인 2는 2016. 5. 16.까지도 2016. 5. 12.에 발부한 공소외 7에 대한 구속영장에 관하여 피고인 1에게 보고하지 않은 것으로 보이는 점, ③ 3번 문건의 ‘3. 공소외 7의 검찰 진술’ 중 공소외 7의 묵비권 행사 관련 부분은 수사기록에 있는 내용과 다르게 기재되어 있는 점, ④ 문건의 내용상 피고인 1이 사건검색시스템, 판결문검색시스템, 영장 접수보고나 종국보고 또는 영장공람결재 과정을 통해 파악할 수 있는 내용이 다수 있는 점 등의 사정을 종합하여, 3번 문건에 기재된 내용들은 피고인 1이 피고인 2로부터 보고받은 수사정보를 기초로 하여 작성한 것으로 인정되지 않는다고 판단하였다.
원심이 설시한 위와 같은 논거들에다가 원심 및 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 3번 문건에 기재된 정보가 피고인 2가 영장기록을 검토하는 과정에서 취득하여 피고인 1에게 보고한 것이라는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 같은 취지의 원심의 판단에는 증거가치 판단이 잘못되었거나 사실 인정에 이르는 논증이 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 등의 사실오인의 위법이 없다.
① 피고인 2는 2016. 5. 11. 일찍 퇴근하였다는 증거로 2016. 5. 11. 20:39경 자신의 주거지 인근 죽 전문점에서 결제된 신용카드 사용내역을 제출하였다. 비록 위 신용카드는 피고인 2가 아니라 그 배우자가 주로 소지하며 사용한 것으로 보이기는 하지만, 피고인 2가 2016. 5. 11. 복통 등으로 오전에 반일 연가를 내고 병원 진료를 받았던 점에 비추어, 위 결제 내역은 피고인 2의 배우자가 피고인 2가 저녁 식사로 먹을 죽을 구입한 것일 가능성이 매우 높다. 신용카드 사용시각, 서울중앙지방법원에서 서울 (주소 생략)에 있는 피고인 2의 주거지까지 이동하는 데에 걸리는 시간, 19:05경 서울중앙지방법원에 접수된 구속영장 기록이 전산입력 등을 거쳐 영장전담판사에게 인계되는 데에 필요한 시간 등을 모두 고려하면, 피고인 2는 영장이 청구된 당일인 2016. 5. 11.에는 그 기록을 보지 못한 채 퇴근하였을 것으로 보인다.
② 3번 문건의 ‘1. 개요’ 부분은 2016. 5. 11. 청구된 공소외 7에 대한 구속영장에 기재된 범죄사실의 요지 및 관련 사건의 담당 재판부와 재판 경과를 정리한 것으로, 이는 피고인 1이 영장공람결재와 사건검색시스템, 판결문검색시스템 등을 통하여 충분히 확인할 수 있는 내용이다.
③ ‘2. 법원 관련 사항’의 내용 중 검사가 그 출처가 2016. 5. 11.자 수사보고(피의자 공소외 7 구속 필요 보고)라고 지목하는 부분은 해당 내용이 2016. 5. 9. 이전에 영장기록에 편철되어 법원에 제출된 적이 있는 수사서류에도 포함되어 있었다. 즉 2016. 5. 11.자 수사보고는 2016. 5. 9.에 이미 영장기록에 편철되어 있었던 2016. 5. 9.자 수사보고(피의자 공소외 7에 대한 체포영장청구 및 실시간 위치추적 등 필요보고)(증거기록 32권 182,574쪽)의 내용을 상당 부분 그대로 반복한 것인데, 검사가 출처로 지목하는 2016. 5. 11.자 수사보고의 내용들은 2016. 5. 9.자 수사보고에 모두 포함되어 있고, 그 일부는 2016. 5. 1.자 공소외 3 진술조서 등 2016. 5. 1. ~ 2016. 5. 4.에 작성된 여러 진술조서에도 들어 있으며, 2016. 5. 9.자 수사보고나 2016. 5. 11.자 수사보고에 없는 내용들은 2016. 5. 2.자 공소외 11 진술조서(2회)와 2016. 5. 2.자 공소외 12 진술조서(2회)에 포함되어 있다. 이러한 문서들은 모두 2016. 5. 11. 전에 이미 법원에 제출된 적이 있는 자료들이다. 그리고 ‘6. 기타’ 부분의 출처로 보이는 2016. 4. 30.자 수사보고(공소외 6 변호인 접견현황 및 일반접견부상 의혹내역 정리)(증거기록 3권 39,647쪽) 역시 공소외 3 게이트 사건의 최초 영장이 청구된 2016. 5. 2. 전부터 영장기록에 편철되어 있었다. 그렇다면, ‘2. 법원 관련 사항’ 중 일부 내용과 ‘6. 기타’ 부분의 출처가 그 내용이나 선택된 단어, 문장 형식과 어순 등에 비추어 영장기록에 편철된 수사자료로 인정된다고 하더라도 2016. 5. 11. 청구된 영장기록을 검토한 피고인 2가 아니라 2016. 5. 2. 청구된 영장기록을 검토한 피고인 3이나 2016. 5. 9. 청구된 영장기록을 검토한 공소외 5가 피고인 1에게 보고한 내용일 가능성을 배제할 수 없다. 이 법원은 위 나)항에서 살펴본 바와 같이 2번 문건의 내용을 공소외 5가 보고하였다고 인정하지는 않는데, 피고인 1이 2016. 5. 9. 청구된 영장의 처리 결과를 공소외 5로부터 보고받고도 2번 문건을 작성하며 그 내용을 포함시키지 않은 것이 매우 이례적이기는 하다. 그러나 원심이 설시한 바와 같이 공소외 5의 2016. 5. 16.자 문자메시지에 의하여 피고인 2가 2016. 5. 11.에 청구된 영장의 처리 결과를 2016. 5. 16. 오전까지도 피고인 1에게 보고하지 않았을 가능성이 인정되는 이상, 영장기록이 출처일 것으로 보이는 3번 문건의 일부 내용들의 보고자가 피고인 2라고 단정할 수는 없다. 한편, 그 보고자가 누구이든 간에 그 출처가 영장기록이라고 인정되는 문건의 내용들은, 보고자가 특정되는 1, 4, 5, 8번 문건의 내용과 함께, 공무상비밀누설죄 성립 여부의 판단 대상이 되지만, 뒤의 법령위반 주장에 대한 판단 부분에서 설시하는 바와 같이 이러한 내용까지 포함하여 보더라도 피고인들에 대하여 공무상비밀누설죄가 성립하지 않는다는 이 사건의 결론에는 영향이 없으므로, 3번 문건의 일부 내용을 제외하고 공무상비밀누설죄의 성립 여부를 판단한 원심판결에 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다고 볼 수는 없다.
④ ‘4. 공소외 7 체포 과정’ 부분은 2번 문건에 이미 언급되어 있던 내용인데다가, 공소외 5의 2016. 5. 16.자 문자메시지의 내용 등에 비추어, 피고인 1이 검찰 수사관계자 등 다른 경로를 통하여 취득하였을 가능성을 배제할 수 없다.
라) 6번 문건
원심은 ① 이 문건 중 공소외 7의 진술 내용에 관하여 검사가 그 출처로 지목한 공소외 7에 대한 제6회 피의자신문조서는 영장기록이 법원에 제출된 이후에 그 조사가 종료되었기 때문에 위 조서가 영장기록에 포함될 수 없고, 문장의 전체적인 표현 형식이 ‘~했다고 함’과 같이 제3자로부터 청취한 것처럼 표현되어 있는 점을 들어, ② 위 문건의 나머지 내용(기소 예정일, ‘언론의 현직 상대 수사 요구가 강함’, ‘수사종결하기 어려운 현실’, ‘현직 상대로 통화 경위 등을 조사할 필요가 있을 수 있음’, ‘법관을 조사하는 경우 사전에 방법, 시기 등을 조율할 예정임’ 등)은 영장전담판사가 영장기록을 통하여 확인할 수 있는 내용이 아니라는 점을 들어, 피고인 1이 6번 문건에 기재된 내용을 피고인 3으로부터 보고받았다고 인정되지 않는다고 판단하였다.
원심 및 이 법원이 조사한 증거들을 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 증거가치 판단이 잘못되었거나 사실 인정에 이르는 논증이 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 등의 사실오인의 위법이 없다.
마) 9번 문건
원심이 설시한 바와 같이, 9번 문건은 피고인 1이 공소외 1에게만 전송한 다른 8개의 문건과 달리, 공소외 1 외에도 대법원장 비서실장, 법원행정처 기획조정실장과 윤리감사관을 수신자로 하여 보낸 ‘일자별로 정리한 것인데 업무에 참고하십시오’라는 내용의 이메일에 첨부된 문서로, ‘요약’이라는 제목 하에 2012년 5월경부터 2016년 9월경까지 공소외 3 게이트 사건의 진행 경과가 연도별로 나누어 날짜순으로 정리되어 있다. 9번 문건은 윤리감사관실 심의관의 2016. 8. 15.자 이메일에서 발견된 PDF 문서(증거기록 14권 65,742쪽)와 편집 양식 및 다수의 내용이 동일한 점에 비추어, 피고인 1은 공소외 3 게이트 사건과 관련하여 영장전담판사, 영장공람결재, 검찰 수사관계자, 언론기사 등 여러 경로를 통해 취득한 정보를 시간 순서대로 정리해 놓은 문서 파일을 2016. 8. 15. 이전에 이미 작성해 놓은 상태에서, 새롭게 취득한 정보를 업데이트 하여 9번 문건을 완성하였던 것으로 보인다.
그런데 9번 문건의 내용 중 위 2016. 8. 15.자 PDF 파일에도 기재되어 있는 부분(2014. 7. 16.자, 2015. 2. 6.자, 2015. 4. 28.자, 2015. 4. 29.자 내용 등)은 피고인 1이 2016. 9. 1. 청구된 영장의 처리 결과를 피고인 3으로부터 보고받으면서 비로소 취득한 내용이라고 볼 수 없고, 2015. 2. 17.자, 2015. 10. 27.자, 2016. 6. 5.자, 2016. 6. 23.자 내용과 문건 말미의 통화내역 부분 등은 검사의 주장에 의하더라도 그 출처가 되는 수사정보가 2016. 8. 22.자 영장청구 기록이나 그 전의 영장청구 기록에 이미 포함되어 있었기 때문에피고인 1이 이미 공소외 5 등으로부터 보고받아 인지하고 있었던 내용일 가능성이 있다.
9번 문건 중 2014. 8. 8.자 내용(‘○의 처가 공소외 3 측 1,000만 원 수표 지급제시’)은 검찰이 수표 발행인 공소외 14를 2016. 8. 25.에 참고인으로 조사하며 위 수표가 공소외 14가 채무변제조로 공소외 3에게 교부한 것이라는 사실을 청취함으로써 비로소 파악하게 된 정보인데, ① 그 때부터 공소외 4에 대한 구속영장이 청구된 2016. 9. 1.까지 사이에 검찰이 공소외 4에 관한 다른 영장을 청구한 사실이 없는 점, ② 공소외 4에 대한 구속영장 발부는 현직 부장판사에 대한 것이라는 사안의 중대성에 비추어 피고인 3이 영장처리 결과를 피고인 1에게 보고하였을 가능성이 높다는 점에서, 피고인 1이 이 정보를 구속영장을 처리한 피고인 3으로부터 보고받은 것이 아닌지 의심이 들기는 한다. 그러나 한편, ① 앞서 본 바와 같이 9번 문건은 영장전담판사의 보고 내용을 법원행정처에 보고할 목적으로 작성된 것이 아니라 피고인 1이 평소 공소외 3 게이트 사건의 사실관계를 정리해 두고 있던 것을 공소외 1과 대법원장 비서실장 등에게 사건을 전체적으로 설명하는 차원에서 전송한 것이어서, 전송 직전에 법원에 제출된 영장기록이 그 출처라고 단정하기 어려운 점, ② 피고인 1은 검찰 수사관계자로부터 공소외 4의 딸 명의 계좌에 입금된 공소외 3 발행 수표 내역을 포함하여 공소외 4가 공소외 3으로부터 받은 금전의 구체적인 내역 등의 수사 결과를 지속적으로 전달받아 왔던 것으로 보이는데(증거기록 1권 11,587쪽 등), 공소외 4가 공소외 3으로부터 1,000만 원권 수표를 받은 사실이 추가로 드러났다는 정보 또한 검찰 수사관계자로부터 전해 들었을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 고려하면, 피고인 3이 9번 문건의 2014. 8. 8.자 내용을 피고인 1에게 보고하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다.
한편 9번 문건에는, 공소외 4에 대한 구속영장 기록을 검토한 피고인 3이 보고한 것이라고 인정되지는 않아도 그 내용이나 선택된 단어, 문장 형식과 어순 등에 비추어 그 이전에 청구된 영장기록을 검토한 영장전담판사가 피고인 1에게 보고하였을 것으로 보이는 내용들이 다수 포함되어 있고[예를 들어, 2016. 6. 5.자 내용과 문건 말미의 통화내역 부분은 2016. 6. 5.자 수사보고(주요인물간 통화내역 정리 보고)에 기재된 표(증거기록 33권 182,937쪽)를 직접 보지 않고 검찰 수사관계자의 말만 듣고서는 도저히 작성할 수 없는 내용으로 보인다], 피고인 1의 공소외 1에 대한 보고 행위가 공무상비밀누설죄에 해당하는지를 판단함에 있어서는, 보고한 영장전담판사가 누구인지가 특정되는 수사정보뿐 아니라, 보고자가 특정되지 않더라도 영장기록에서 전달된 것임이 분명한 위와 같은 수사정보도 함께 검토하여야 할 것이지만, 뒤의 법령위반 주장에 대한 판단 부분에서 설시하는 바와 같이 이러한 수사정보를 포함하여 보더라도 피고인들에 대하여 공무상비밀누설죄가 성립하지 않는다는 이 사건의 결론에 영향이 없으므로, 결국 9번 문건에 관한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
바) 10번 문건
원심은 이 문건이, 피고인 1이 영장 접수보고 및 종국보고, 영장공람결재를 통해 확인할 수 있는 내용, 8번 문건과 9번 문건에 이미 기재된 내용, 피고인 1이 검찰 수사관계자로부터 들은 내용을 기재할 때 주로 사용한 것으로 보이는 ‘~라고 함’이라는 표현이 사용된 내용 등으로 이루어져 있다는 점을 근거로, 피고인 1이 2016. 9. 8.자 공소외 4에 대한 구속기간 연장허가 신청을 처리한 피고인 3으로부터 취득한 수사정보를 위 문건에 기재하였다고 인정되지 않는다고 판단하였다.
원심 및 이 법원이 조사한 증거들을 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 증거가치 판단이 잘못되었거나 사실 인정에 이르는 논증이 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 등의 사실오인의 위법이 없다.
2) 피고인 1이 이 사건 수사보고서 사본을 피고인 2로부터 받아 공소외 1에게 전달하였는지 여부
가) 이 부분 공소사실은, 피고인 2가 2016. 8. 10. 청구된 공소외 2에 대한 압수수색영장 등을 처리하면서 수사기록에 첨부된 153쪽 분량의 2016. 8. 9.자 수사보고서(이 사건 수사보고서)를 복사하여 피고인 1에게 그 사본을 전달하고, 피고인 1이 이를 공소외 1에게 송부하였다는 것이다. 그런데 원심이 설시한 바와 같이, 피고인 2가 이 사건 수사보고서를 복사하여 그 사본을 피고인 1에게 전달하였다거나 피고인 1이 이를 공소외 1에게 전달하였다는 점을 인정할 만한 직접적인 증거는 없고, ① 법원행정처 내부에서 공소외 1이 이 사건 수사보고서의 사본을 어디에선가 구해 윤리감사관에게 건네준 사실, ② 그 후 윤리감사기획심의관이 이 사건 수사보고서 사본 중 한 페이지(114쪽)를 PDF 파일로 만들어 2016. 8. 10. 17:23경 윤리감사관과 윤리감사제1심의관에게 업무용 이메일로 전송한 사실(증거기록 19권 79,269쪽), ③ 윤리감사제1심의관이 이 사건 수사보고서 사본의 내용을 요약하여 14쪽 분량의 문서를 작성한 다음, 2016. 8. 10. 23:01경 이를 업무용 이메일로 윤리감사관과 윤리감사기획심의관에게 전송한 사실(증거기록 15권 67,768쪽)이 인정될 뿐이다.
나) 원심은 ① 피고인 1이 검찰에서 ‘서울중앙지방법원에서 법원행정처로 이 사건 수사보고서의 사본이 전달되었다면 제가 승인을 해서 보냈을 것이다.’라는 등으로 진술하였으나, 피고인 1은 이 사건 수사보고서 사본을 법원행정처에 보낸 사실이 없다고 분명히 밝히면서, 서울중앙지방법원에서 법원행정처로 그 사본이 전달된 것이 사실일 것을 전제로 하여 위와 같이 진술한 것에 불과한 점, ② 윤리감사관이 검찰에서 ‘공소외 1이 저에게 (어디서 이 사건 수사보고서 사본을 구했는지를) 따로 이야기해 주지 않았지만, 영장이 청구된 당일 수사보고서를 입수하여 전달해 줄 수 있는 사람은 서울중앙지방법원의 형사수석부장인 피고인 1 또는 영장재판을 담당하였던 피고인 2밖에 없을 것 같다.’라는 취지로 진술한 것은 그 진술 자체에서 알 수 있듯이 윤리감사관의 의견을 밝힌 것뿐인 점, ③ 공소외 1은 2015년 공소외 15 판사 비위 사건에서도 검찰로부터 법관 비위에 관한 문건을 직접 전달받은 적이 있는 점 등의 사정을 종합하여, 공소외 1이 이 사건 수사보고서 사본을 피고인 1이 아닌 다른 사람으로부터 입수하였을 가능성을 배제할 수 없다고 판단하였다.
다) 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 근거들에다가 원심 및 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 피고인 2가 이 사건 수사보고서를 복사하여 그 사본을 피고인 1에게 전달하고 피고인 1이 이를 다시 공소외 1에게 전달하였다는 사실을 인정하지 않은 원심의 판단은 옳고, 거기에 증거가치 판단이 잘못되었거나 사실 인정에 이르는 논증이 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 등의 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다.
① 검사는 2016. 8. 9. 작성된 이 사건 수사보고서가 2016. 8. 10. 10:28경 서울중앙지방법원에 접수된 공소외 2에 대한 압수수색영장 청구기록에 편철되어 있었고 그 영장심사를 담당한 판사가 피고인 2라는 점 외에는 다른 아무런 근거 없이 피고인 2를 사본의 작성자로 지목하여 기소하였다. 그런데 서울중앙지방법원 내에서도 피고인 2가 영장기록을 접하는 유일한 사람이 아닐 뿐만 아니라, 2016년 5월부터 공소외 3 게이트 사건의 영장을 처리해 온 피고인 2로서는 그 제목[‘수사보고(피의자 공소외 2에 대한 압수수색, 금융계좌추적 및 통신사실확인자료 필요 보고)’]을 통해 주요 수사 결과가 요약되어 기재되어 있음을 알 수 있는 이 사건 수사보고서를 읽고 그 내용을 파악하는 데에 그리 긴 시간이 필요하지 않았을 것으로 보이는데, 그런 피고인 2가 피고인 1에게 수사 진행 상황을 보고하기 위해 굳이 직접 상당한 분량의 이 사건 수사보고서 전부를 복사하여 전달하였을 것으로 보이지 않는다. 결국 이 부분 공소사실은 그 첫 전제부터 인정되지 않는다.
② 검사의 주장대로, 공소외 15 판사 비위 사건에서 대검찰청 기조부장이 공소외 1에게 전달한 문서(증거기록 2권 22,218쪽)는 수사기록 자체가 아니라 비위의 요지를 2 페이지 분량으로 정리한 문서로, 수사기록 자체인 이 사건 수사보고서와 그 성격이 다르다는 점에서 이 사건 수사보고서가 검찰 관계자로부터 전달되었을 가능성이 높다고 보이지는 않는다. 그런데 원심이 설시한 바와 같이 윤리감사관은 공소외 3 게이트 사건과 관련하여 서울중앙지방검찰청 특수1부장(이하 ‘특수1부장’이라 한다)과 40회 이상 통화하며 그로부터 수사 진행 상황을 지속적으로 전달받았고, 2016. 8. 10. 전후로 두 사람이 통화한 내용에는 이 사건 수사보고서의 중요 내용이 대부분 포함되어 있다. 서울중앙지방검찰청 제3차장검사는 공소외 2에 대한 압수수색영장 청구 예정 사실을 포함하여 이 사건 수사보고서의 일부 내용을 사전에 유선으로 피고인 1에게 알려주었을 뿐만 아니라, 공소외 2에 대한 구속영장 실질심사 당시 참여 검사가 법정에서 제출한 의견서(공판기록 증가1권 606쪽, 법정에서 구술로 변론한 내용이 기재된 14 페이지 분량의 문서이다)를 그대로 피고인 1에게 전달하기도 하였다. 법관이 연루된 사건에서 검찰이 법원에 정보를 적극적으로 제공해 온 위와 같이 사실들을 고려하면, 이 사건 수사보고서가 검찰 관계자로부터 전달되었을 가능성을 완전히 배제하기는 어렵다.
③ 법원행정처 윤리감사기획심의관은 이 사건 수사보고서가 전달된 날인 2016. 8. 10. 18:42경 ‘공소외 4 부장판사 관련 사건 개요’라는 제목의 한 페이지 분량의 문서를 취득한 다음 윤리감사관실 내부 문서 공유 방식에 따라 이를 PDF 파일로 생성하여 윤리감사관과 윤리감사제1심의관에게 전송하였는데(증거기록 19권 79,274쪽), 검사는 이 문서가 피고인 1이 이 사건 수사보고서를 요약한 것이라고 주장하며 피고인 1이 그 문서를 법원행정처에 전달한 사실이 그가 이 사건 수사보고서 사본을 공소외 1에게 전달하였음을 뒷받침하는 정황이라고 주장한다(항소이유서 26, 27쪽). 그런데 위 문서의 작성자를 알 수 있는 증거가 전혀 없을 뿐만 아니라, 그 내용을 보아도 거기에는 ‘공소외 4가 공소외 3의 차량을 인수한 것’과 관련하여 차량이 저가로 매매되고 취득세와 보험료를 공소외 3이 대납하였다는 의혹만이 기재되어 있을 뿐, 이 사건 수사보고서에 기재된 무상 인수 의혹, 즉 공소외 4가 차량 매매대금을 공소외 3에게 계좌로 송금한 후 되돌려 받았다는 의혹이 기재되어 있지 않다. 그런데 차량 매매대금 반환 의혹은 이 사건 수사보고서의 핵심 내용에 해당하고, 이 내용이 포함되어 있지 않은 위 문서가 이 사건 수사보고서를 요약하여 정리한 문서라고 보기는 어렵다. 결국 위 문서가 윤리감사관실 심의관의 이메일에서 발견되었다는 사실이 피고인 1이 이 사건 수사보고서를 공소외 1에게 전달하였음을 뒷받침하는 정황사실이 되지 아니한다.
④ 2017년도 서울중앙지방법원 형사공보관은 공소외 16 등에 대한 형사재판에서 증인으로 출석하여 ‘피고인 1로부터 공소외 17, 공소외 18에 대한 구속영장청구서 사본을 받아 법원행정처 기조실에 전달해 준 사실이 있다. 이미 업무 루트가 되어 있어서 제가 기조실에 연락할 필요 없이 기조실에서 실무관 같은 분이 와서 가지고 갔다.’라고 증언하였는데(증거순번 1,672), 검사는 이 증언을 근거로, 서울중앙지방법원에서 법원행정처로 수사자료를 전달하는 업무 경로가 마련되어 있었고 이 사건 수사보고서 사본도 이러한 경로를 통해 전달되었을 것이라고 주장한다. 그러나 법원행정처와 서울중앙지방법원 간에 문서 수발이 이루어지는 것이 비정상적인 것이 아닌데다가, 당시 시행되고 있던 대법원 재판예규인 「중요사건의 접수와 종국 보고」(재판예규 제1306호) 등 보고 관련 규정의 취지에 따라 위 영장청구서 외에도 형사공보관을 통해 공소외 19, 공소외 4 등 여러 중요 사건의 영장청구서가 스캔되어 법원행정처로 전송된 사실은 있었지만(다만 위 예규의 보고 시기에 관한 규정이 엄격히 지켜지지는 않은 것으로 보인다), 그 수사기록까지 그와 같이 법원행정처로 전달된 것은 아니어서, 형사공보관의 위 증언 내용이 이 부분 공소사실을 뒷받침한다고 보기는 어렵다.
3) 공모관계의 존부
다음 가)항에서 보듯이 피고인들이 현직 법관에 대한 검찰의 수사를 저지하여 법관 비리를 은폐·축소하려는 의사를 상호 연락하였다고 인정되지 않고, 나)항에서 보듯이 피고인 2, 피고인 3의 경우는 ‘영장기록에 있는 수사정보를 공소외 1에게 보고하는 것’을 피고인 1과 공모하였다고 인정되지도 않으므로, 피고인 1이 단독으로 공소외 1에게 수사정보를 전달한 것이 공무상비밀누설죄가 되는지는 뒤에서 별도로 판단하기로 하고, 피고인들이 공모하여 공무상비밀누설죄를 저질렀다는 이 사건 공소사실은 더 나아가 살필 필요 없이 인정되지 않는다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
가) 공소외 3 게이트 사건과 관련하여 법원행정처 내부에서 작성된 일부 보고서에 검찰을 압박하는 방안이 기재되어 있다고 하더라도, 원심 및 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 그러한 압박 방안에 관하여 법원행정처와 상호 의사를 연락하였다고 인정되지 않을 뿐만 아니라, 법원행정처가 그러한 검토를 하였다는 사실을 인식하였거나 인식할 수 있었다고 보이지 않는다.
① 이 법원이 앞서 영장전담판사들이 피고인 1에게 전달하였다고 인정한 수사정보뿐 아니라 이 사건 각 문건에 기재된 나머지 내용들까지 합쳐 보아도, 그 주된 내용은 비위 혐의로 수사선상에 오른 법관이 누구이고 그 혐의 사실이 어느 정도 증명되었는지에 관한 것이고, 법관이 아닌 공소외 7이나 공소외 2에 관한 내용이 포함된 것은 이를 통해 이들이 법관들과 접촉한 내용이나 그 법관들의 처신을 파악할 수 있기 때문으로 보인다. 이 사건 각 문건에는 검사 출신 변호사나 현직 검사에 대한 수사 진행 상황도 일부 기재되어 있지만, 그 분량과 구체성의 정도에 비추어 공소외 3 게이트 사건의 전체적인 내용을 설명하는 차원에서 포함된 것에 불과해 보인다. 오히려 영장기록에 등장하는 현직 검사나 검찰수사관의 비위의 구체적인 내용은 이 사건 각 문건에 포함되지 않았으며, 당시 그와 관련된 다수의 영장이 청구되었는데도 피고인 1은 10번 문건에서 공소외 3 게이트 사건과 무관한 공소외 20 부장검사에 대하여 압수수색영장이 청구된 사실 자체만을 간략히 기재하였을 뿐이다. 이러한 사정은 피고인 1이 법원행정처가 수사 저지 방안을 마련하고 있음을 알았고 이에 협조하기 위해 영장기록의 수사정보를 전달하였음을 전제로 하는 이 사건 공소사실과 양립하기 어려운 정황이다.
② 공소외 1의 저장매체에서 발견된 2016. 8. 17.자 ‘현안 대처 방안’ 보고서(증거기록 1권 11,591쪽)에는 검찰총장을 압박하는 방안이 구체적으로 담겨 있는데, 피고인 1이 이 문서의 초안을 작성한 사실은 인정된다. 그러나 원심이 상세히 설시한 바와 같이, 문서의 편집 형식, 사용된 용어(특히 공소외 1이 자주 사용하는 비문인 ‘절대절명’) 등에 비추어, 위 보고서는 피고인 1이 객관적인 상황 파악과 향후 사건 전개 전망 등의 내용으로 초안을 작성하여 전송한 파일에 공소외 1이 그 내용을 일부 수정하고 위와 같은 검찰 대응 방안 등을 추가하여 완성한 것으로 보일 뿐만 아니라, 위 검찰 대응 방안 부분의 내용이 앞서 위 ①항에서 확인되는 피고인 1의 보고 목적과도 상반된다는 점에서, 위 보고서에 기재된 검찰 대응 방안 부분은 피고인 1이 그 작성에 관여하였다고 보기 어렵다.
③ 검사는, 2016. 6. 22. 공소외 1이 피고인 1을 통하여 피고인 2, 피고인 3 등 영장전담판사들에게 전달한 ‘공소외 4 부장 등 가족관계’라는 제목의 문건(이하 ‘가족관계 문건’이라 한다)을 ‘영장재판 가이드라인’이라고 칭하면서, 위 문건이 법원행정처가 영장전담판사들에게 ‘법관 및 그 가족에 대한 영장을 통상적인 경우보다 엄격하게 심사하여 기각하라’고 지시한 문서이고, 피고인들이 이에 따라 관련 영장을 기각하여 수사 저지를 실행하였다고 주장한다. 그러나 원심이 설시한 바와 같이, 가족관계 문건이 그러한 지시 내용을 담은 것이라고 인정되지 않으며 그러한 지시에 따라 피고인 2, 피고인 3과 공소외 5가 영장재판에서 위법 또는 부당한 결정을 하였다고 인정되지도 않는다. 검사는 위 문건에 기재된 법관과 그 가족에 대하여 청구된 영장 3건이 기각된 사실을 항소이유서에서도 계속 강조하고 있으나, 다음 ㉠ ~ ㉢에서 보는 바와 같이 그 기각 결정들에는 모두 합리적인 이유가 있다고 인정되고, 공소외 3 게이트 사건에서의 영장처리 결과 전부를 살펴보더라도 그 기각 결정들이 통상적인 기준에서 벗어났다고 보이지 않으며, 공소외 3 게이트 사건을 직접 수사하고 있던 특수1부장과 윤리감사관의 통화 내용이 정리된 문서 어디에도 특수1부장이 법원의 영장 기각에 불만을 표시하는 내용이 발견되지 않는다.
㉠ 피고인 2가 2016. 8. 10. 공소외 4와 그 가족들을 대상으로 계좌 압수수색영장을 발부하며 대상기간을 일부 제한한 것은 공소외 4가 아직 피의자로 입건되지 않은 상태였기 때문에 관련성을 엄격하게 심사하여 공소외 3 측 수표가 공소외 4 가족의 계좌에 처음 입금된 일자를 기준으로 그 이전 기간을 제외한 것으로 보인다. 그 후 공소외 4가 피의자로 입건된 다음에는 공소외 4와 그 가족들의 계좌에 대하여 검사가 청구한 대로 압수수색영장이 발부되었다(증거기록 5권 40,884쪽).
㉡ 피고인 2가 2016. 8. 10. 공소외 4와 그 배우자의 휴대폰에 대한 통신사실 확인자료 제공요청 허가서를 발부하면서 공소외 4의 자녀들 휴대폰을 제외한 것은 이들이 공소외 3 측과 직접 연락하거나 공소외 4가 이들 명의의 휴대폰을 사용하였다고 볼 만한 근거가 없었기 때문으로 보인다.
㉢ 피고인 3이 2016. 8. 18. 공소외 4와 그 가족들에 대한 신용카드 사용내역에 관한 압수수색영장을 기각한 것은 공소외 4가 피의자로 입건되기 전이었고 신용카드 사용내역이 사생활과 관련된 민감한 정보이기 때문에 관련성에 대한 소명이 부족하다고 판단하였기 때문으로 보인다. 피고인 3, 피고인 2는 공소외 3 게이트 사건에 관하여 전·현직 검사를 대상으로 청구된 다수의 압수수색영장에서도 신용카드 사용내역 부분을 기각한 바 있다(증거기록 4권 39,660쪽, 증거기록 8권 49,566쪽, 49,597쪽).
나) 공동정범의 성립 요건인 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하는데(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도7658 판결 참조), 원심 및 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 1과 영장전담판사들 사이에 수사정보를 누설하기로 하는 공모관계가 성립하였다고 볼 수 없다.
① 이 사건 공소사실에서 공무상비밀누설죄의 구성요건 행위는 피고인 1이 공소외 1에게 이 사건 각 문건과 이 사건 수사보고서에 포함된 수사정보를 전달한 행위이므로, 피고인들 사이에 공모관계가 존재하는지는 피고인 2, 피고인 3과 공소외 5가 위 전달행위를 피고인 1과 함께 공모하였는지를 기준으로 판단하여야 한다.
② 서울중앙지방법원은 국민의 이목이 집중되는 중요 형사사건이 가장 많이 접수되는 곳으로, 서울중앙지방법원의 영장재판 결과는 많은 사회적 주목을 받아 왔고 여러 사회 세력이 과도한 비난을 가하는 일도 자주 있어 왔다. 신속한 결정을 위해 영장 발부 또는 기각 이유를 상세히 기재하기 어려운 영장재판의 특수성과 영장전담판사를 사회적 비난으로부터 보호해야 할 필요성으로 인하여, 서울중앙지방법원 형사수석부장은 기각 결정에 반발하는 검찰에 대응하거나, 언론에 올바른 정보를 제공함으로써 오보나 추측성 기사를 방지하는 등의 후속 역할을 수행하여 왔고, 이를 위해 영장전담판사들이 중요 사건의 영장 발부 여부를 결정한 다음 형사수석부장에게 그 처리 결과를 보고하는 실무 관행이 형성되어 있었다. 원심이 설시한 바와 같이, 공소외 3 게이트 사건과 관련하여 전·현직 법관의 비리 의혹이 연이어 불거지자 피고인 1이 영장전담판사들에게 좀 더 상세한 보고를 요청하였고, 영장전담판사들이 이에 응하여 영장처리 결과뿐 아니라 영장기록에 등장하는 법관 비위에 관한 내용을 피고인 1에게 보고하였으며, 때로는 영장기록 중 몇몇 페이지를 복사하여 전달하기도 하였다. 그러나 영장전담판사들은 기본적으로 다른 중요 사건들과 마찬가지로 피고인 1의 후속 업무 수행을 가능케 하는 차원에서 위와 같이 보고를 한 것이지, 피고인 1이 법원행정처에 수사정보를 보고하는 것을 돕기 위해 그러한 보고를 한 것이라고 보이지 않는다. 피고인 1 또한 영장전담판사들로부터 영장처리 결과를 보고받을 때마다 공소외 1에게 이를 보고한 것이 아니라 본인이 필요하다고 판단하는 시기에 본인이 다른 경로로 수집한 여러 정보들과 함께 공소외 1에게 전달한 것으로 보인다. 즉 이 사건에서 영장전담판사의 피고인 1에 대한 보고와 피고인 1의 공소외 1에 대한 보고는 각각 별도의 업무수행이었을 뿐, 전자가 후자를 위한 절차가 아니었다.
③ 공소외 3 게이트 사건에 등장하는 현직 판사들 중 상당수는 서울중앙지방법원 소속이었고, 공소외 4 부장판사는 인천지방법원 소속이었지만 공소외 4가 재판부에 청탁하였다고 의심을 받았던 공소외 3의 상습도박 사건의 재판은 서울중앙지방법원에서 진행되었으며, 공소외 11의 △△△△△△ 사건도 서울중앙지방법원에서 제1심 재판이 진행되었다. 이처럼 서울중앙지방법원은 공소외 3 게이트 사건과 가장 관련이 많았던 법원이었기 때문에, 피고인 1이 공소외 4를 포함하여 현직 부장판사들의 비위 내용을 보고해 줄 것을 요청하였다는 사정만으로는 영장전담판사들이 자신들의 보고 내용을 피고인 1이 법원행정처에 전달할 것이라고 예견하기는 어려웠을 것으로 보인다.
④ 영장전담판사들이 피고인 1이 자신들의 보고 내용을 법원행정처에 전달하지 않을 것이라고 확신하지는 못하였다고 하더라도, 법원행정처에 보고할지 여부, 보고 시기, 보고 내용에 포함되는 정보의 선별 등은 피고인 1이 영장전담판사들에게 전혀 알리지 않고 독자적으로 결정하여 실행하였고, 영장전담판사들은 피고인 1의 보고 시기나 보고 내용뿐 아니라 피고인 1이 법원행정처에 보고하였는지조차 전혀 알지 못하였는데, 이러한 영장전담판사들의 인식 정도만으로는 이들이 공동가공의 의사, 즉 2인 이상이 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 목적을 실행에 옮기려는 의사를 가졌다고 평가하기 어렵다.
다. 법령위반 주장에 대한 판단(축소사실에 관하여)
피고인 2, 피고인 3이 피고인 1과 공모하였다고 인정되지 않음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인들의 공모관계를 전제로 하는 이 사건 공소사실 자체에 대해서는 검사의 법령위반 주장을 더 나아가 살필 필요 없이 무죄가 선고되어야 한다.
그러나 이 사건 공소사실 속에는 피고인 1이 형사수석부장판사로서 직무상 취득한 수사정보를 공소외 1에게 전달하여 누설하였다는 단독범행이 축소사실로서 포함되어 있다고 볼 수 있고, 피고인 1의 변론 내용에 비추어 이를 심판 대상으로 삼아도 피고인 1의 방어권이 침해된다고 볼 수 없어, 이 법원은 공소장변경 절차 없이 위 축소사실을 심리하여 판단할 수 있다고 보아야 하므로, 이에 관하여 판단한다.
1) 공무상비밀누설죄의 해석
형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하는데, 여기서 ‘직무상 비밀’이란 직무담당자가 그 지위 내지 자격에서 직무집행상 알게 된 비밀을 말하는 것으로 그 공무원이 담당하고 있는 직무에 직접 관계되는 비밀이면 그 비밀을 알게 된 경위는 불문하지만 직무와 무관하게 알게 된 단순한 비밀은 여기에 포함되지 않으며, 비밀의 ‘누설’이란 비밀에 해당하는 사실을 널리 일반에게 알리는 행위 또는 그러한 우려가 있는 행위를 하는 것을 말하고, 그 방법으로는 말이든 문서든, 작위이든 부작위이든 묻지 아니하며, 나아가 비밀을 누설하는 대상이 불특정 다수인인 경우는 물론이고 특정인을 대상으로 한 경우라도 특별한 사정이 없다면 이에 해당한다. 그런데 공무상비밀누설죄가 공무상 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것임을 고려하면(대법원 2003. 6. 13. 선고 2001도1343 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도14734 판결 등 참조), 공무원이 특정인에게 직무상 비밀을 제공하였다고 하더라도, 그 특정인 역시 공무원으로서 직무집행의 일환으로 그 비밀을 전달받은 것이라면 그 특정 공무원도 국가공무원법 제60조에 따라 그 비밀에 관한 엄수의무를 부담하게 될 뿐만 아니라 직무상 비밀을 누설할 경우 형법 제127조의 형사제재를 받게 되므로, 그 특정 공무원을 통하여 비밀이 유포될 우려가 있다는 개별적인 사정이 인정되지 아니하는 한, 그 특정 공무원에 의하여 비밀이 널리 알려질 우려가 있다고 볼 수 없어, 그러한 제공행위는 국가의 기관 내부의 행위일 뿐, 공무상 비밀의 누설행위에 해당하지는 아니한다.
2) 재판 영역에서 사법행정 부문으로 재판 정보가 전달되는 것이 허용되는지 여부 및 허용되는 정보의 범위
법관은 독립하여 재판하므로 재판의 내용이 되는 정보는 원칙적으로 해당 재판 영역 내에 머물러야 하고, 함부로 사법행정 부문에 전달되는 것은 재판의 독립성과 공정성을 훼손하기 때문에 허용되지 아니한다. 그러나 사법행정은 재판이 적정하고 신속하게 이루어지도록 지원하는 행정작용이므로 이러한 목적을 달성하기 위해서는 재판 영역에 있는 정보가 합리적이고 필요한 한도 내에서 사법행정 부문으로 전달될 수 있다고 해석하여야 하고, 다만, 수사의 밀행성의 요청이 특별히 강한 영장재판에 관하여는 다른 재판에 비하여 특별히 엄격한 취급이 요구된다고 보아야 한다.
통상적으로 사법행정상 조치가 필요한 경우로는 ① 해당 재판을 담당하는 법관을 비롯한 재판관계자나 법원청사에 대한 방호가 필요한 경우와 같이 물적 지원이 요구되는 경우, ② 해당 재판의 공정성과 적정성에 대한 국민의 신뢰를 확보하기 위하여 필요한 경우(담당 법관에 관하여 제척이나 기피의 문제가 생겨 사건의 배당을 바꾸는 등의 조치가 필요한 경우 등), ③ 법관이 범죄 혐의로 수사의 대상이 되어 그 법관이 재판업무를 계속 수행하는 것이 적절한지의 검토가 필요한 경우가 있을 수 있다.
이러한 경우에 사법행정 부문은 수사 책임자에게 수사의 지장이 없는 범위에서 수사정보를 전달받는 등 자체적으로 정보를 취득하는 한편, 재판 영역으로부터도 일정한 정보를 전달받아 이에 기초하여 필요한 사법행정상 조치를 강구할 수 있다. 그러나 이때에도 재판 영역에서 사법행정 부문으로 전달이 허용되는 정보의 범위는 정보 전달의 목적에 비추어 합리적인 범위 내로 한정되어야 하고, 특히 수사자료와 같이 고도의 비밀성이 요구되는 정보는 필요최소한도로만 전달이 허용되어야 한다. 통상은 ① 영장이 발부된 사실과 영장의 종류, ② 피의자의 이름, ③ 피의 사실과 사건의 개요, ④ 이에 준하는 정보로서 앞서 사법행정상의 목적에 비추어 반드시 필요한 정보가 이에 해당하고, 사법행정 부문에서 그 이상의 상세한 정보가 필요하다면 수사기관 등으로부터 사법행정상의 정식 경로를 통하여 획득하여야 한다. 이러한 한도 내에서 재판 영역에서 사법행정 부문으로 정보 전달을 허용하는 것은 법관의 재판권에 영향을 미치거나 이를 제한하여서는 아니 되는 사법행정권의 본질에 반하지 않고, 행정작용에 속하는 사법행정권을 법원에 부여한 헌법 정신에도 어긋나지 아니한다.
3) 이 사건의 판단
가) 1, 4, 5, 8번 문건의 각 일부 내용은 피고인 2(4번과 5번 문건), 피고인 3(1번 문건), 공소외 5(8번 문건)가 자신들이 담당한 공소외 3 게이트 사건의 영장기록에 있는 수사정보를 피고인 1에게 보고한 것임은 앞서 본 바와 같고, 3번 및 9번 문건의 일부 내용 또한, 비록 보고자가 특정되지는 않지만, 영장전담판사가 영장기록에 있는 수사정보를 보고한 것이라고 인정된다(이하에서 위 각 수사정보를 통틀어 ‘이 사건 정보’라 하고, 피고인 1이 이 사건 정보를 공소외 1에게 보고한 것을 ‘이 사건 보고’라 한다).
나) 피고인 1에게 공무상비밀누설죄가 성립하려면 피고인 1에게 비밀엄수의무가 존재하여야 하므로, 이 사건 정보를 피고인 1이 직무상 취득한 것임이 먼저 인정되어야 한다. 이 사건 정보는 현직 법관들의 비위 혐의 사실과 사건의 개요, 영장의 청구 및 발부 사실 등 사건의 기본적인 내용에 한정되지 않고 피의자와 참고인의 진술 내용을 포함하여 법관 비위에 관한 증거의 구체적인 내용까지도 포함하고 있다는 점에서, 피고인 1은 재판 영역에서 사법행정 부문으로 전달되는 것이 허용되는 내용의 범위를 넘어서 재판 영역으로부터 재판 정보를 취득하기는 하였다. 그러나 영장전담판사들은 다른 중요 사건에서도 실무적으로 해 왔던 ‘형사수석부장에 대한 영장처리 결과 보고’의 일환으로 이 사건 정보를 형사수석부장인 피고인 1에게 제공한 것이고, 보고의 과정에서 상세한 설명이 일부 수반되는 것은 보고의 일반적인 모습이라는 점까지 고려하면, 피고인 1은 이 사건 정보를 직무상 취득하였다고 보아야 하고, 취득한 정보의 내용이 허용 범위를 넘어섰다는 이유로 직무와 무관하게 취득된 정보라고 볼 수는 없다.
다) 그러나 피고인 1이 이 사건 정보를 엄수할 의무를 부담한다고 하더라도, 다음에서 보는 바와 같이 피고인 1이 이 사건 보고를 한 목적, 보고의 내용, 정보의 전달 경로 및 전달 상대방의 지위, 상대방이 정보를 사용한 용도 등을 종합하여 보면, 이 사건 보고는 일선 법원 사법행정 담당자의 법원행정처에 대한 법관 비위 정보의 보고 행위로서 직무 수행의 외관과 실질을 모두 갖추고 있고, 이러한 직무 수행의 일환으로 이 사건 정보를 전달받은 법원행정처 차장 공소외 1이 이를 일반에게 유포하거나 이를 이용하여 국가의 수사·재판기능을 저해하는 행위를 할 우려가 있다고 보기 어려우며, 나아가 피고인 1이 그러한 사정을 인식하였다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 보고는 공무상비밀누설죄의 처벌대상이 되는 누설행위에 해당하지 아니한다. 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 공무상비밀누설죄 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
① 검사가 최초 이 사건이 범죄행위에 해당한다고 판단하여 기소한 가장 중요한 근거는 당시 법원행정처가 현직 법관들에 대한 수사가 확대되는 것을 저지하려는 목적을 가졌고 이러한 목적을 공유한 피고인들이 이를 돕고자 이 사건 정보 등을 전달하였다고 단정하였기 때문이다. 그러나 피고인들이 법원행정처와 수사 확대 저지 목적을 공유하고 있었다거나 피고인들이 법원행정처가 그러한 목적을 가졌다는 사실을 인식하고 있었다는 점이 전혀 인정되지 않음은 앞서 본 바와 같다.
② 법관의 공정성과 청렴성, 특히 불가매수성에 대한 신뢰는 국가가 사인간의 분쟁을 강제적으로 해결하고 국민에게 형벌을 부과하는 ‘재판 제도’가 존립할 수 있는 가장 중요한 근거가 된다. 법관이 범죄, 특히 본인이 담당하는 재판에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하는 범죄를 저질러 수사를 받고 있는데도 무죄추정의 원칙의 보호 하에 형사재판이 확정될 때까지 재판업무를 계속 수행하도록 하는 것은 재판에 대한 신뢰를 송두리째 무너뜨리는 결과를 가져 오기 때문에 이러한 경우 사법행정 담당자로서는 형사재판이 확정되기 전이라도 사실관계를 파악하여 신속히 해당 법관에 대한 징계나 사무분담 변경 등의 조치를 취할지 여부를 검토하여야 한다. 그런데 법관은 재직 중 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하고, 징계처분에 의하지 아니하고는 불리한 처분을 받지 아니하는 등의 신분보장을 받는데, 법관에 대한 섣부른 징계나 사무분담 변경 등의 조치는 법관의 독립 및 이를 위한 법관의 신분보장을 심각하게 침해할 수 있으므로 이러한 조치는 사실관계를 정확히 파악한 상태에서 신중하게 이루어질 것이 요구된다. 따라서 사법행정 담당자가 범죄를 저질렀다고 의심을 받고 있는 법관이 누구이고 그 혐의가 사실인지를 여러 경로를 통해 파악하는 것은, 이를 위해 재판기록의 정보를 이용하는 것이 허용되는지와는 별개로, 정당한 사법행정사무의 수행일 뿐만 아니라 가장 중요하고 시급한 사법행정의 역할 중 하나이다. 특히 공소외 3 게이트 사건 초기부터 언론에 보도되었던 현직 부장판사들의 비위 의혹들은 직무 외 비위나 단순 업무상 실수 수준이 아니라 법관이 돈이나 향응을 받고 재판의 결과를 바꾼다는, 법관의 공정성과 청렴성, 불가매수성에 대한 국민의 신뢰를 무너뜨리는 중대한 내용들이었다.
③ 비록 피고인 1이 수사 내용에 관한 상세한 정보를 공소외 1에게 전달하기는 하였으나, 전달된 정보의 주된 내용이 수사의 대상이 되고 있는 법관 비위의 구체적인 내용과 그 증거관계라는 점에서, 피고인 1의 보고 목적은 법원행정처로 하여금 비위 혐의 법관이 누구이고 그 비위의 내용이 무엇인지를 인지하고 그것이 사실인지를 판단할 수 있게 함으로써, 비위 혐의 법관에 대한 징계 등의 적절한 조치가 적시에 취해질 수 있게 함이었던 것으로 보이고, 전달한 정보의 내용 또한 이러한 목적에 부합하는 범위 내로 한정되었다.
④ 이 사건 정보는 피고인 1이 자체적으로 수집한 정보와 함께 법관에 대한 인사·감사 정보가 전달되는 정상적인 경로와 절차에 따라 전달되었다. 보고의 상대방인 공소외 1은 대법원장으로부터 사법행정권을 위임받은 법원행정처장을 보좌하여 법관에 대한 인사, 징계, 감사 업무를 포함한 법원행정처 실무 전반을 총괄하는 법원행정처 차장으로, 피고인 1이 이 사건 정보에 관하여 비밀엄수의무를 부담하는 것과 마찬가지의 이유에서 공소외 1도 피고인 1로부터 보고받은 이 사건 정보를 엄수할 의무를 부담하는 공무원이다.
⑤ 공소외 1은 이 사건 정보를 법원행정처 내에서 법관에 대한 감사와 징계 업무를 담당하는 부서로서 당시 공소외 3 게이트 사건의 비위 혐의 법관들에 대한 감사를 실제 진행하고 있던 윤리감사관실에 전달하여 사실조사를 할 때 참조하도록 하였다. 공소외 1은 기획제1심의관에게도 이 사건 정보 중 일부를 제공한 것으로 보이는데, 기획제1심의관이 이 정보를 참고하여 작성한 보고서 중 2016. 5. 12.자 ‘공소외 3 사건 관련 제도 개선 방안’의 주요 내용은 그 제목대로 전관예우를 막기 위한 다양한 대책을 검토한 것이고(위 보고서에 언급된 공소외 6 변호사에 관한 내용은 이 사건 정보와 아무런 관련이 없다), 2016. 8. 26.자 ‘현안 관련 대응 방안’은 공소외 4에 대한 구속영장이 청구되기 전과 후에 법원행정처가 어떻게 대응하여야 하는지를 검토한 것으로, 그 내용은 구속영장이 발부되든 기각되든 신속히 징계절차에 착수하여 최고 수위의 징계를 하고 사법부가 공식 사과와 제도개선 방안 발표를 해야 한다는 내용이다.
⑥ 이 사건 보고의 목적인 비위 법관에 대한 징계나 배치변경 등의 사법행정작용은 비위 혐의 법관에게 이익이 되는 조치가 아니라 반대로 그와 대립적 관계에서 불이익을 주는 것을 목적으로 하는 것으로, 이는 ‘형사처벌을 위한 수사 작용’과 그 불이익 조치의 내용만을 달리할 뿐 그 목적과 성격이 동일한 작용이다. 그러하였기에 제3차장검사나 특수1부장 등의 검찰 수사관계자도 비위 법관에 관한 정보를 지속적으로 피고인 1이나 윤리감사관에게 전달하였고, 윤리감사관도 비위 혐의 법관에 대한 대면조사 등을 통해 취득한 정보를 특수1부장에게 제공하는 등으로 서로 협력하였던 것으로 보인다. 이는 검찰 스스로도 비위 법관에 관한 정보가 법원행정처에 전달되는 것이 수사기능에 별다른 장애를 유발하지 않는다고 여겼다는 점을 보여준다.
3. 결론
검사의 피고인들에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.