【전문】

【피 고 인】

피고인

【항 소 인】

피고인

【검 사】

이윤정(기소), 류정인(공판)

【변 호 인】

법무법인 금강 담당변호사 고규정

【원심판결】

창원지방법원 2020. 11. 11. 선고 2020고단2428 판결

【주 문】

원심판결 중 추징 부분을 파기한다.
피고인으로부터 95,000,000원을 추징한다.
피고인에 대하여 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인의 추징부분을 제외한 나머지 항소를 기각한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
가. 추징금 공제 주장
1) 피고인이 원심 범죄사실 기재 범행으로 인한 수입 중 2019. 8.부터 2020. 6.까지 공범 공소외 2에게 합계 5,200만 원을, 2019. 6.부터 2020. 6.까지 공범 공소외 1에게 합계 4,200만 원을 각 지급하였으므로, 이 부분은 피고인으로부터 추징할 금원에서 공제되어야 한다.
2) 피고인은 원심 범죄사실 기재 피고인이 개설한 웹사이트를 매각하면서 5,000만 원을 받았는바, 이는 피고인이 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률을 위반하여 음란물을 유포함으로써 취득하였다거나 국민체육진흥법을 위반하여 유사행위를 홍보하거나 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것의 구매를 중개 또는 알선하는 행위로 인하여 취득한 것에 해당하지 아니하고, 범죄행위로 인하여 취득한 물건에 해당하지 아니하므로 이 부분 금원은 추징의 대상이 아니다.
나. 원심이 선고한 형(징역 2년, 추징)은 너무 무거워서 부당하다.
 
2.  판단
가. 추징금 공제 주장에 관한 판단
1) 위 1.의 가. 1) 부분
수인이 공동으로 범행을 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수·추징하여야 하고, 그 분배받은 금원을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 몰수·추징하여야 한다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도4640 판결 등 참조).
피고인이 제출한 증거들(창원지방법원 2020고단4210 사건의 각 피의자신문조서)을 비롯한 이 사건 증거들에 의하면, 피고인은 웹사이트를 개설하여 공소외 1, 공소외 2와 함께 운영하였는데, 공소외 1은 2019. 5.경부터 ’웹사이트 접속여부 확인, 사이트 접속 주소 변경‘ 등의 업무를 하였고, 2019. 6.경부터 2020. 6.까지 피고인으로부터 웹사이트 개설로 인한 수익 중 합계 4,200만 원을, 공소외 2는 2019. 8.경부터 ’웹사이트 메뉴 수정, 오류 수정, 데이터베이스 관리, 서버 관리‘ 등의 업무를 하였고 그 무렵부터 2020. 6.까지 피고인으로부터 웹사이트 개설로 인한 수익 중 합계 5,200만 원을 각 지급받은 사실을 인정할 수 있다.
따라서 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 공동으로 원심 범죄사실 기재 범행을 하였고 이로 인한 수익 중 공소외 1은 4,200만 원을, 공소외 2는 5,200만 원을 피고인으로부터 각 분배받았다고 할 것이니, 피고인의 위 범행으로 인한 수익 중 위 합계 9,400만 원(5,200만 원 + 4,200만 원)은 피고인에 대한 추징액에서 제외되어야 한다.
2) 위 1.의 가. 2) 부분
원심이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 (웹사이트명 1 생략), (웹사이트명 2 생략), (웹사이트명 3 생략), (웹사이트명 4 생략), (웹사이트명 5 생략)이라는 웹사이트를 순차적으로 개설하여 운영하면서 위 웹사이트들에서 음란 웹사이트들을 링크할 수 있도록 주소를 게시하고 이를 통해 이용자들의 접속을 유도하여 접속자 수를 늘리며, 이를 기반으로 위 웹사이트들에 인터넷 불법 도박 웹사이트들을 홍보하는 배너를 게시한 후 위 도박 웹사이트들의 운영자들로부터 광고비를 지급받았고, 음란물을 보기 위해 접속한 이용자들로 하여금 위 링크된 음란 웹사이트들을 통해 음란한 동영상, 사진 등을 볼 수 있도록 함과 아울러 위 배너를 통해 위 도박 웹사이트들에 접속하여 도박을 할 수 있도록 한 사실, 피고인은 2020. 3.경 피고인이 개설한 위 웹사이트들을 5,000만 원에 매각한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 개설하여 운영하다가 매각한 위 5개의 웹사이트들은 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률위반(음란물유포), 국민체육진흥법위반의 범죄행위를 하기 위한 것으로서 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건(형법 제48조 제1항 제2호)에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 양형부당 주장에 관한 판단
제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
피고인은 이 사건 범행을 인정하며 반성하고 있다. 피고인은 수사에 협조한 것으로 보인다.
그러나 정보통신망을 통한 음란물 유포는 그 전파의 용이함 등에 비추어 사회적 폐해가 적지 않으며, 이를 통해 접속자 수를 늘리고 그들로 하여금 인터넷 불법 도박 사이트에 접속하도록 하여 도박을 하도록 하였는바 그 사회적 해악이 크고 범행 기간과 이로 인하여 얻은 수익이 상당하다. 피고인은 2016. 1. 6. 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2017. 1. 26. 가석방되어 2017. 5. 9. 그 형의 집행을 종료한 이후 누범기간에 이 사건 범행을 저질렀다. 그 밖에 피고인의 나이, 건강상태, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 합리적 재량의 범위를 벗어나 너무 무거워 부당하다고 볼 수는 없다. 원심 양형이 부당하다는 피고인의 주장은 이유 없다.
 
3.  결론
원심판결 중 피고인에 대한 추징 부분에는 위와 같은 파기 사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 이 부분을 파기하고, 피고인으로부터 9,500만 원(1억 8,900만 원 － 9,400만 원)을 추징하며, 형사소송법 제334조 제1항에 따라 위 추징금 상당액의 가납을 명하고, 원심판결 중 추징 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.