【전문】

【원고, 피항소인】

원고 (소송대리인 변호사 신창수)

【피고, 피항소인】

피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 윤봉근)

【피고, 항소인】

양산농업협동조합(변경 전 상호: 동양산농업협동조합) (소송대리인 법무법인 삼양 담당변호사 노홍수)

【제1심판결】

부산지방법원 2018. 10. 26. 선고 2017가단334151 판결

【변론종결】

2019. 8. 21.

【주 문】

 
1.  피고 양산농업협동조합의 항소를 기각한다.
 
2.  당심에서 추가된 원고의 피고 1 및 피고 2에 대한 예비적 청구를 각 기각한다.
 
3.  항소비용은 피고 양산농업협동조합이 부담하고, 당심에서의 피고 1 및 피고 2에 대한 예비적 청구로 인한 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
가. 피고 양산농업협동조합(이하 ‘피고 농협’이라 한다)에 대하여
피고 농협은 원고에게 부산 수영구 (주소 생략)에 관하여 부산지방법원 동부지원 남부산등기소 2015. 8. 25. 접수 제64816호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
나. 피고 1 및 피고 2에 대하여
(1) 주위적으로, 피고들은 연대하여 원고에게 94,984,908원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 항소심 판결 선고일까지 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
(2) 예비적으로, 피고 1은 15,830,818원, 피고 2는 79,154,090원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날부터 항소심 판결 선고일까지 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 불법행위를 원인으로 한 청구를 하다가 당심에 이르러 이를 주위적 청구로 하면서 청구취지를 감축하였고, 부당이득의 반환을 구하는 예비적 청구를 추가하였다. 원고의 위 예비적 청구는 주위적 청구와 성질상 양립 가능한 청구인바, 이는 선택적 관계에 있는 청구를 심판의 순위를 붙여 구하는 이른바 부진정 예비적 병합으로서 허용된다).
2. 피고 농협의 항소취지
제1심판결 중 피고 농협에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고 농협에 대한 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 이 법원의 심판범위
원고는 피고 농협을 주위적 피고로 하여 근저당권설정등기의 말소등기청구를 하였고, 피고 1 및 피고 2를 예비적 피고로 하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 하였다.
제1심법원은 피고 농협에 대한 청구를 전부 인용하고, 피고 1 및 피고 2에 대한 청구를 전부 기각하였다.
이에 대하여 피고 농협만이 항소하였으나, 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 대한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되므로(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 참조), 피고 농협의 항소에 의하여 피고 1 및 피고 2에 대한 청구 부분까지 이 법원의 심판범위가 된다.
2. 제1심판결의 인용
이 법원의 판결 이유는 제1심판결 제7쪽 14행 내지 19행까지를 다음과 같이 고치는 것 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
『 3. 원고의 피고 1 및 피고 2에 대한 예비적 청구에 관한 판단
원고는 피고 농협에 대한 청구가 인정되지 않을 경우를 대비하여 피고 1 및 피고 2에 대하여, ① 주위적으로 원고 소유의 이 사건 부동산에 이 사건 근저당권설정등기를 하였음을 이유로 한 손해배상을 구하고, ② 예비적으로 위 근저당권설정등기를 통해 피고 1 및 피고 2는 법률상 원인 없이 이익을 얻고, 원고는 손해를 입었음을 이유로 부당이득의 반환을 구하나, 피고 농협에 대한 청구를 인용하는 이상 피고 1 및 피고 2에 대한 청구는 따로 판단하지 아니한다.』
3. 결론
그렇다면, 원고의 피고 농협에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 피고 1 및 피고 2에 대한 주위적, 예비적 청구는 이유 없어 각 기각하여야 하는바, 원고의 피고 농협에 대한 청구를 인용하고, 피고 1 및 피고 2에 대한 주위적 청구를 기각한 제1심판결은 정당하다.
따라서 피고 농협의 항소와 원고가 당심에서 추가한 피고 1 및 피고 2에 대한 예비적 청구를 모두 기각한다.