【전문】

【피 고 인】

피고인

【검 사】

우기열(기소), 윤석환(공판)

【변 호 인】

법무법인 링컨로펌, 담당변호사 장인태

【주 문】

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】

【범죄사실】

1. 사건의 경위
피고인은 피해자 공소외 3의 친언니로서 피해자와는 자매 사이이다.
피고인과 피해자는 아버지인 공소외 4가 1988. 4. 14. 사망함에 따라 그 소유인 서울 종로구 (주소 생략) 및 그 지상건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 공소외 4의 법률상 배우자와 다른 자녀들과 함께 공동으로 상속하였다.
한편 피해자는 1986. 7. 8. 미국으로 출국한 이후 아무런 연락이 되지 않은 상태에서 현재까지 입국하지 않고 있으며 피고인은 서울가정법원에 피해자 재산관리를 위해 부재자재산관리인 선임청구를 하여 2013. 12. 19. 서울가정법원으로부터 피해자 재산관리인으로 선임되었다.
서울종로구청은 2016. 3. 18.경 이 사건 부동산을 주차장 부지로 수용하면서 그 중 피해자 지분에 대한 수용보상금으로 1,374,349,100원을 피공탁자를 피해자로 하여 서울중앙지방법원에 공탁하였고, 피고인은 2016. 5. 19. 피해자 부재자재산관리인 지위에서 서울중앙지방법원에 위 공탁금 지급을 청구하여 2016. 5. 20. 이를 수령하여 피해자를 위하여 보관하게 되었다.
피고인은 2016. 5. 27. 서울가정법원에 위와 같은 경위로 자신이 수령한 수용보상금의 존재를 밝히지 않은 채 그 동안 피해자에게 부과된 세금을 자신이 대납한 것을 구상받고 향후 피해자에게 부과될 세금을 해결하기 위해 피해자 소유 다른 부동산의 매각, 처분을 허가하여 달라는 취지의 부재자재산관리인 권한초과행위 허가 청구를 하였으나 서울가정법원은 2016. 11. 2. 피고인이 피해자의 부재자재산관리인으로서 역할을 다하지 못하고 있다는 이유로 위 허가 청구를 기각함과 동시에 피해자의 부재자재산관리인을 피고인에서 변호사 공소외인으로 개임하는 내용의 심판을 하였다.
 
2.  구체적 범죄사실 
가.  피고인은 2013. 12. 19.부터 2016. 11. 2.까지 피해자 공소외 3 부재자재산관리인이었다.
피고인은 피해자 부재자재산관리인으로서 그 지위가 있는 동안에는 선량한 관리자의 주의의무로서 피해자를 위해 피해자의 재산을 보존하고 이용, 개량하여야 할 임무가 있었고, 피해자의 부재자재산관리인이 개임되어 그 지위를 상실할 경우에는 새롭게 선임된 부재자재산관리인에게 피해자의 재산 내역을 알려주고 자신이 취득하거나 관리하고 있는 피해자의 재산을 인계함으로써 새롭게 선임된 부재자재산관리인이 피해자의 재산을 제대로 파악하고 보존, 관리할 수 있도록 하여야 할 임무가 있었다.
 
나.  피고인은 2016. 12. 초순경 서울 서초구에 있는 법무법인 ○○○ 사무실에서 위 부재자 재산관리인선임 사건에서의 소송대리인을 통해 위와 같이 피해자의 부재자재산관리인이 피고인에서 공소외인으로 개임되었다는 내용을 확인하였음에도 불구하고 자신이 위와 같은 경위로 2016. 5. 20. 수령한 공탁금 중 그 뒤 피해자에 대한 실종선고로 공소외 2에게 귀속하게 된 1/2에 해당하는 687,174,550원 존재에 대해 공소외인에게 알려주지도 않고 이를 인계하지도 아니하였다.
이로써 피고인은 687,174,550원의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

【증거의 요지】

1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(공소외인의 진술기재 포함) 
1.  공소외인에 대한 경찰 진술조서
 
1.  수사보고(공소외인 전화통화), 수사보고(피의자 제출 계좌거래내역서 등 첨부), 수사보고(피의자가 부재자재산관리인의 지위를 상실하였음을 인지한 시점 확인), 수사보고(피의자 제출 참고자료 첨부)
 
1.  제적등본, 각 등기사항전부증명서(증거목록 순번 3 내지 5), 각 서울가정법원 결정문, 심판청구, 금전공탁서, 수용보상금 지급내역, 부재자재산관리인선임청구, 가상계좌 거래내역, 각 공소외 3에 대한 2014년도 보고서, 보고서(2016년 피고인이 지불한 공소외 3 세금)

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항
 
1.  작량 감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
 
1.  집행유예
형법 제62조 제1항(양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)

【피고인 측 주장에 대한 판단 및 유죄의 근거(주2)】

근거 
1.  이 사건 공소제기의 적법 여부
이 사건 공소사실은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항에 해당하는 죄로서 친족상도례에 관한 형법 제361조, 제328조가 적용되어 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
고소는 법률행위적 소송행위인데, 부재자 재산관리인의 선임이 있는 경우에는 부재자를 위하여 그 재산관리인만이 또는 그 재산관리인에게 대하여서만 소송행위를 할 수 있다고 해석함이 상당하다(대법원 1968. 12. 24. 선고 68다2021 판결 참조). 물론 법원의 허가를 얻어야 하는 행위에 있어서도 그 행위는 부재자를 위한 범위에 한정된다 할 것이다(대법원 1977. 11. 8. 선고 77다1159 판결 참조).
이 사건에서 변호사 공소외인의 고소는, 법원으로부터 선임된 부재자 재산관리인 지위에서 서울가정법원 허가(사건번호 1 생략)을 받아 고소기간 내 이루어진 것으로 부재자인 피해자를 위한 행위로서 정당하다고 할 것이다. 따라서 이와 같은 적법한 고소에 기한 이 사건 공소 역시 적법하다 할 것이다.
 
2.  배임죄의 성립 여부 
가.  임무 위배 행위
1) 배임죄에서 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률 규정, 계약 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 신임관계를 저버리는 일체 행위를 포함하며 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져 볼 필요가 없다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7783 판결 등 참조). 부재자 재산관리인은 법원에 의하여 선임되는 법정대리인으로서 법정위임관계에 있으므로 선량한 관리자의 주의의무로서 직무를 수행하여야 한다(대법원 1976. 12. 21. 자 75마551 결정 참조). 재산관리인은 관리할 재산목록을 작성하여야 하고(민법 제24조 제1항), 수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고 위임이 종료한 때에는 지체없이 그 전말을 보고하여야 하며(민법 제683조), 피고인은 2013. 12. 19. 재산관리인으로 선임되면서 매년 1회 재산관리상황을 보고할 의무를 부담하고 있다(가사소송규칙 제44조 제1항).
2) 피고인은 이 사건 부동산 중 피해자 지분의 수용으로 공탁된 13억여 원에 관하여 지급청구하여 2016. 5. 20.경 자신 명의 계좌로 입금받았는데, 2016. 5. 27. 재산관리인으로서 피해자에 대한 재산목록을 제출하면서 위 수용 및 공탁금에 관한 사실을 기재하지 않았고 제세공과금 납부를 위하여 피해자 지분을 매각하겠다는 내용의 재산관리인 권한초과행위허가를 서울가정법원에 신청하였을 뿐이다. 이에 서울가정법원은 2016. 11. 2. 피고인이 부재자 재산관리인으로서의 역할을 다하지 못하고 있다는 등의 이유로 변호사 공소외인으로 재산관리인 개임 심판을 하였다(사건번호 3 생략). 재산관리인 공소외인은 재산신고를 위하여 피해자 재산조회를 통하여 위 수용 및 공탁금 존재를 알게 되어 관련사건 소송대리인이었던 법무법인 ○○○를 통하여 재산관리인의 개임사실 등을 피고인에게 통지하였는데, 피고인은 그 후 2016. 12. 7. 서울가정법원에 마지막 보고서를 제출하면서도 위 공탁금의 존재를 알리지 않고 오히려 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 계속 관리하고 있는 것처럼 세금납부내역만을 신고하였다. 재산관리인 공소외인은, 피고인이 공탁금 관련 사실을 알려주지도 않고 공탁금을 이전해주지도 않자 그 공탁금의 행방을 알 수 없게 되는 상황이 되어 피고인을 상대로 부당이득금 반환을 구하는 소를 제기하였는데, 피고인은 반환의무가 없다는 주장서면을 제출하면서 피해자 재산관리인과 민사소송을 통한 분쟁을 하였다(사건번호 4 생략).
3) 앞서의 법령 및 재산관리인이 수임인으로서 부담하는 선관주의의무에 비추어 위 사실관계를 보면, 피고인이 이 사건 부동산 중 피해자 지분의 수용 사실 및 공탁금 수령 사실, 수령 공탁금을 자신 명의 계좌에 입금한 사실 등의 재산관리 상황을 보고하지 아니한 것부터 부재자 재산관리인의 지위를 상실하였음에도 지체없이 가정법원 또는 새로운 재산관리인으로서 부재자의 법정대리인 지위에 있는 변호사 공소외인에게 이러한 사정을 고지하지 아니하고 부재자 재산관리인 지위에서 보관하던 공탁금 상당의 반환을 거부한 행위들은 일련의 임무위배행위에 해당한다. 배임죄는 타인에 대한 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무처리를 할 법적 의무가 있는 자가 그 상황에서 당연히 할 것이 법적으로 기대되는 행위를 하지 않는 부작위에 의해서도 성립할 수 있으므로(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10139 판결) 이 점에서도 판시 범죄사실과 같은 피고인 행위는 임무위배행위라 할 것이다.
 
나.  재산상 손해발생 위험
1) 배임죄의 성립요건인 재산상 손해를 가한 때에 해당하는지 여부는, 법률적 판단이 아니라 경제적 관점에서 파악하여야 하고 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 배임죄를 구성한다고 할 것인데, 이는 구체적 사안별로 타인의 사무 내용과 성질, 그 임무위배 중대성 및 본인 재산 상태에 미치는 영향 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조).
2) 관련 사실관계
가) 공소외 4는 공소외 5와 사이에 피고인(첫째), 공소외 2(둘째), 피해자(셋째)를, 공소외 6과 사이에 공소외 7, 공소외 8을, 공소외 9와 사이에 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13을 각 자녀로 두었으며, 공소외 4는 1988. 4. 14., 공소외 5는 1997. 9. 1. 각 사망하였다.
나) 이 사건 공소제기 전 피고인은 피해자를 사건본인으로 하여 실종선고 청구하여 1991. 7. 8. 실종기간 만료로 사망한 것으로 간주되었다(확정된 서울가정 2019. 11. 29.자 2018느단9491호 심판). 이로 인하여 모친 공소외 5가 피해자 재산을 단독 상속하였고, 1997. 9. 1. 사망하여 그 자녀인 피고인과 공소외 2가 위 재산을 각 1/2씩 상속하였다.
3) 판단
실종선고는 실종기간 만료시 사법적 법률관계에서 실종자를 사망한 것으로 간주하는 절대적·대세적 효과를 발생시키는데, 이는 실종기간 만료시부터 실종선고시까지 법률행위에 대하여 소급효를 제한하는 일정한 경우, 예컨대 부재자 재산관리인의 처분행위 등의 경우(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다11810 판결 참조) 외에는 법률관계의 획일적이고 통일적인 정리를 위하여 실종기간 만료시로 실종자 사망에 따른 효과를 소급시킨다. 이 사건에서 피해자는 위 사실관계와 같이 1991. 7. 8. 사망간주되었고, 모친 공소외 5가 사망한 1997. 9. 1.경부터 이 사건 부동산 가운데 피해자 지분 중 1/2은 공소외 2 소유가 되었는데, 가정법원의 허가를 받은 부재자 재산관리인의 고소, 부재자 재산관리인으로서의 위임관계는 실종선고에도 불구하고 여전히 유효하다. 피고인의 앞서와 같은 부재자 재산관리인으로서의 이 사건 임무위배행위는 부재자 본인과의 신임관계를 배신하여 소급적으로 공소외 2 소유가 된 그 지분 상당액인 공탁금 687,174,550원에 대하여 적법한 관리를 할 수 없게 만들어 새로운 손해발생 위험을 가져왔다 할 것이다. 따라서 위 해당 공탁금에 대하여 배임죄가 인정된다.

【양형의 이유】

1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ∼ 15년 
2.  양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정] 횡령·배임범죄 〉 01. 횡령·배임 〉 [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만
[특별양형인자] 감경요소 : 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 임무위반 정도가 경미한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ∼ 3년
 
3.  선고형의 결정 : 징역 1년 6월, 집행유예 2년
○ 불리한 정상
이 사건 범행으로 피해자 재산에 관한 부재자 재산관리인의 적정한 관리가 이루어지지 못하도록 하여 손해발생 위험이 야기되었다.
○ 유리한 정상
피고인이 초범으로 1986년경 피해자가 행방불명된 후 피해자를 위하여 사실상 피고인 부담으로 동생인 공소외 3의 재산관리를 위하여 노력해 왔고 국세 및 지방세 등을 성실하게 납부해 온 점, 기존에 피해자를 위한 실종신고를 하지 않았고 자신 명의로 수용보상금을 보관하게 된 데는 이복형제 및 새로운 부재자 재산관리인에 대한 막연한 불신이 큰 이유가 된 것으로 보이는 점, 피해자에 대한 실종선고심판이 내려져 피해자가 아닌 피고인과 공소외 2에게 해당 재산이 1/2씩 상속되었고 피고인이 해당 공탁금 중 대부분을 그대로 보관하면서 임의 소비하지 아니한 점 등은 참작할 만하다.
위와 같은 정상들에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄 부분】

1. 공소사실 요지
앞서 범죄사실 제1항, 제2의 가.항 기재와 같은 상황에서 피고인은 2016. 12. 초순경 서울 서초구에 있는 법무법인 ○○○ 사무실에서 부재자 재산관리인선임 사건에서 소송대리인을 통해 피해자 부재자재산관리인이 피고인에서 공소외인으로 개임되었다는 내용을 확인하였음에도 불구하고 피고인이 2016. 5. 20. 수령한 공탁금 중 피해자에 대한 실종선고로 피고인에게 귀속된 1/2에 해당하는 687,174,550원 존재에 대해 공소외인에게 알려주지도 않고 이를 인계하지도 아니하였다.
이로써 피고인은 687,174,550원의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
 
2.  판단
앞서 ‘피고인 측 주장에 대한 판단 및 유죄의 근거’ 제2의 나.항에서 살펴 본 바와 같이 이 사건 부동산 중 피해자 지분은 실종선고 만료로 인한 피해자 사망간주로 모친 공소외 5에게 상속되었고, 그 후 공소외 5 사망으로 그 중 1/2은 피고인에게 소급하여 상속되었다. 가정법원 허가를 받은 부재자 재산관리인의 고소, 부재자 재산관리인으로서의 위임관계는 실종선고에도 불구하고 여전히 유효하여 피고인의 앞서와 같은 이 사건 임무위배행위가 인정되더라도 그 대상이 되는 수용보상금 공탁금 중 2분의 1인 687,174,550원은 피고인 소유이므로 위 공소사실과 같은 피고인의 임무위배행위는 피고인 본인 소유 공탁금에 대한 것에 불과하여 손해발생의 위험을 인정하기 어렵다.
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.