【전문】

【원고, 피항소인】

원고 (소송대리인 변호사 윤영선)

【피고, 항소인】

동대문구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 산경 담당변호사 강승범)

【피고보조참가인】

피고보조참가인

【제1심판결】

서울행정법원 2017. 5. 18. 선고 2016구합78271 판결

【변론종결】

2017. 10. 25.

【주 문】

 
1.  피고의 항소를 기각한다.
 
2.  항소비용 중 보조참가로 인한 비용은 피고 보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
피고가 2016. 8. 19. 원고에게 한 건축신고 반려처분을 취소한다.
 
2.  항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 처분의 경위
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 제3면 제3행의 “2호증” 다음에 “, 제8호증의 1, 제10호증”을 추가하는 외에는 제1심판결문 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 
2.  본안전 항변에 대한 판단
피고는 원고가 이 사건 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였으므로, 원고가 그 사용·수익권이 있음을 전제로 이 사건 소를 제기하는 것은 소권의 남용에 해당한다고 주장한다.
그러나 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 피고는, 원고가 이웃주민에게 압박을 가하려고 이 사건 소를 제기하였다고 주장하기도 하나, 이 역시 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 
3.  이 사건 처분의 적법여부
가. 원고의 주장
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 이유 제2의 가항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령의 기재와 같다.
다. 판단
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 추가하거나 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결문 이유 제2의 다.항 부분(제1심판결문 제3면 제16행부터 제5면 제12행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
■ 제1심판결문 제4면 제4행 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.
“또한 피고는 설령 건축법상 도로 해당여부를 최소 너비를 기준으로 판단하더라도 이 사건 토지 남쪽부분 중 너비가 4m 이상인 부분만큼은 건축법상 도로에 해당한다고 주장한다.
그러나 건축법상 도로여서 신축이 불가능한지 여부를 따짐에 있어서 물리적으로 구획되지 않았고, 하나의 지번에 속한 토지에 관하여 그 일부는 도로가 아니지만 나머지는 도로로 본다는 식의 해석은 현행법상 받아들일 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.
더 나아가 피고는 이 사건 토지의 북쪽 부분 시작 지점의 너비가 4m 미만이어서 그 부분이 도로일 수 없다면, 남쪽 부분 시작 지점부터의 도로는 일방으로 나있는 도로, 즉 막다른 도로에 해당하고, 건축법 제2조 제1항 제11호, 건축법 시행령 제3조의3 제2호에 따르면 막다른 도로의 길이가 35m 미만인 경우 도로의 너비는 3m만 충족해도 되는데 설계도(갑 제5호증)상 표시와 같이 이 사건 토지의 길이는 35m 미만이고 이 사건 토지의 너비는 3m 이상이므로 건축법상 도로에 해당한다고 주장한다. 그러나 갑 제8호증의 1, 제10호증의 각 기재 및 영상에 의하면, 이 사건 토지는 도로에 접하고 있음이 분명하므로 막다른 도로에 해당한다고 볼 수 없어 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.”
■ 제1심판결문 제5면 제4행의 “건축할 수 없었을 것이라는 점을 근거로”를 “건축할 수 없었을 것이라는 점 및 이 사건 토지가 도로가 아니었다면 하수관로가 매설되지 못하였을 것이라는 점을 근거로”로 고쳐 쓴다.
■ 제1심판결문 제5면 제10행의 “달리” 앞에 “이 사건 토지에 하수관로가 매설되었다고 하더라도 마찬가지이며,”를 추가한다.
 
4.  결론
원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]