【전문】

【원고, 피항소인】

원고 (소송대리인 변호사 구본우)

【피고, 항소인】

주식회사 해창 (소송대리인 변호사 문성준)

【제1심판결】

수원지방법원 안양지원 2018. 9. 21. 선고 2017가단124165 판결

【변론종결】

2019. 5. 30.

【주 문】

 
1.  제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고로부터 별지 목록 기재 주식을 반환받음과 동시에 원고에게 172,000,000원과 이에 대하여 2018. 1. 1.부터 2019. 6. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 
2.  소송 총비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 
3.  제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
피고는 원고에게 2억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
2.  항소취지
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 패소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 인정사실
 
가.  원고는 2011. 10. 20. 주식회사 이도이엔씨종합건축사사무소(이하 ‘이도이엔씨’)와 사이에 2억 원에 관한 투자 약정(이하 ‘이 사건 투자약정’)을 체결하였는데, 그 투자조건은 다음과 같다.

 
나.  원고와 이도이엔씨는 원고가 2011. 10. 20.까지 이도이엔씨가 지정하는 계좌에 투자금 2억 원을 입금함으로써 이 사건 투자약정의 효력이 발생하는 것으로 정하였는데, 원고는 약정한대로 2011. 10. 20. 이도이엔씨의 대표이사 소외인 명의의 농협은행 계좌[계좌번호 : (계좌번호 1 생략)]로 2억 원을 송금하였다.
 
다.  피고는 2012. 11. 30. 이도이엔씨를 흡수합병 하였는데, 원고는 이도이엔씨나 피고로부터 이 사건 투자약정에 따른 투자금을 지급받은 바 없다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증의 각 기재, 제1심법원의 농협은행에 대한 금융거래정보제출명령에 대한 회신결과, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 대한 판단
 
가.  위 인정사실에 의하면, 이도이엔씨를 흡수합병 한 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 투자약정에 따른 투자금 2억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 
나.  피고의 주장 및 판단
1) 투자금 일부 반환 주장에 대한 판단
피고는, 이도이엔씨가 2011. 11. 30. 원고에게 1억 원을 송금한 사실이 있는데, 이로써 이 사건 투자약정에 따른 투자금 중 일부인 1억 원을 반환한 것이라고 주장한다.
당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제1호증의 기재 및 제1심법원의 농협은행에 대한 금융거래정보제출명령에 대한 회신결과에 의하면, 소외인이 2011. 11. 30. 원고 명의의 기업은행 계좌[계좌번호 : (계좌번호 2 생략)]로 1억 원을 송금한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 갑 제5, 6호증의 각 기재 및 제1심증인 소외인의 증언에 비추어 볼 때, 위와 같은 사실만으로는 위 1억 원의 명목이 이 사건 투자약정에 따른 투자금 반환이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.
2) 주식 양도 약정 내지 개인간 약정 주장에 대한 판단
피고는, 이 사건 투자약정이 원고와 소외인 개인 간의 투자 약정 또는 주식 20,000주에 대한 양도약정이라고 주장한다.
갑 제1호증의 기재, 제1심증인 소외인의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 이도이엔씨에 이 사건 투자약정에 따라 2억 원을 지급한 사실이 인정될 뿐이고, 피고의 주장과 같이 원고와 소외인 개인 간의 투자 약정이라거나, 단순히 주식을 양도하는 약정이라고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.
3) 대표권 남용 주장 및 상법 제401조에 따른 손해배상책임 주장에 대한 판단
피고는, 소외인이 원고로부터 받은 투자금을 이도이엔씨의 운영과 관련하여 사용하지 않음으로써 대표권을 남용하였고, 원고는 소외인의 위와 같은 대표권 남용에 관하여 알고 있었으므로, 이 사건 투자약정은 대표권의 남용에 기한 것으로서 피고에 대하여 무효라고 주장하나, 을 제2 내지 6호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.
또한 피고는, 이 사건 소송에서 피고가 패소하게 될 경우, 원고는 상법 제401조에 따라 피고에게 손해배상책임을 부담하게 되므로, 위 채권을 반대채권으로 상계 항변을 한다는 취지로도 주장하나, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 피고에 대하여 상법 제401조에 따른 손해배상책임을 부담한다고 인정하기 부족하고, 나아가 피고의 주장 자체에 의하더라도 이 사건 소송 이후에 원고가 손해배상책임을 부담한다는 것이어서, 장래에 발생할 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수는 없다.
4) 소멸시효 주장에 대한 판단
가) 주장
피고는, 이 사건 투자약정에 따르면 이도이엔씨는 원고에게 투자금 2억 원을 2012. 1.부터 매월 280만 원씩 반환하도록 정하고 있는데, 이는 이도이엔씨의 영업을 위한 보조적 상행위에 해당하므로, 상사채권 5년의 소멸시효 기간이 적용된다고 주장한다.
나) 관련 법리
당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결 참조). 영업자금의 차입행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식한 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104246 판결 등 참조).
다) 판단
앞서 든 증거에 의하면, 이도이엔씨는 이 사건 투자약정 체결 당시 일반건설업(토목, 건축공사업), 조경공사업 등을 목적으로 하는 건설업에 종사한 사실, 이도이엔씨는 ‘엔지니어링활동주체 및 환경, 교통영향평가의 사업경영’을 위하여 원고로부터 위 투자금을 받았고, 원고는 이 사건 투자 약정을 체결할 당시 이러한 사정을 모두 알고 있었던 사실이 인정되므로, 피고가 원고로부터 투자금을 받은 행위는 영업을 위한 준비행위이고 원고도 이를 인식한 경우로 위 투자금 반환 채권 또한 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다고 봄이 타당하다.
그런데 원고의 이 사건 투자금 반환 채권은 2012. 1.부터 매월 280만 원씩 발생한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 이 사건 소는 2017. 11. 17. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 원고의 투자금 반환 채권 중 2012. 1.부터 2012. 10.까지 발생한 채권 합계 28,000,000원(= 2,800,000원 × 10개월)은 이 사건 소 제기 전에 이미 시효로 소멸하여, 172,000,000원(= 200,000,000원 - 28,000,000원)이 남게 된다.
따라서 피고의 주장은 이유 있다.
5) 동시이행 항변에 관한 판단
이도이엔씨가 이 사건 투자약정에 따라 이도이엔씨 회사의 주식 20,000주를 원고에게 인도한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제4호증, 을 제7, 8호증의 각 기재, 제1심증인 소외인의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이도이엔씨가 피고와 합병을 하면서 원고가 소유한 이도이엔씨 20,000주는 별지 목록 기재 피고 주식 12,560주로 변환된 사실, 원고도 위 주식은 투자금 회수를 담보하기 위하여 보유하고 있었던 것일 뿐이므로, 피고로부터 투자금을 반환받을 경우 피고에게 주식을 반환하는 것에 이견이 없는 사실이 인정된다. 그렇다면 피고의 이 사건 투자금 반환의무와 원고의 주식 반환의무는 동시이행 관계에 있다고 봄이 상당하므로, 피고의 위 항변은 이유 있다.
 
다.  소결론
따라서 피고는 원고로부터 별지 목록 기재 주식을 반환받음과 동시에 원고에게 172,000,000원과 이에 대하여 이 사건 투자약정에서 정한 투자금 반환 종기 다음날인 2018. 1. 1.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2019. 6. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제1항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
원고는 이 사건 투자약정에서 정한 투자금 반환 종기 이전인 이 사건 소장부본 송달 다음날부터의 지연손해금을 구하나, 이도이엔씨나 피고가 기한의 이익을 포기하였다거나 민법 제388조에 따른 기한이익의 상실사유 또는 당사자 사이의 기한이익 상실 특약이 존재한다는 점 등에 관한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어, 기한의 이익은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정되므로(민법 제153조), 이 부분 원고의 청구는 받아들이지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]