【전문】

【피 고 인】

피고인

【항 소 인】

쌍방

【검 사】

정주미(기소), 연제혁(공판)

【변 호 인】

변호사 김영학(국선)

【원심판결】

의정부지방법원 2019. 8. 29. 선고 2019고단2688 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
압수된 증 제9호를 몰수한다.

【이 유】

1. 항소이유 요지
가. 피고인
양형과중 [원심: 징역 2년, 몰수(증 제9호)]
나. 검사
1) 몰수에 관한 사실오인 내지 법리오해
검사가 몰수를 구형한 증 제10, 11, 15 내지 21, 24호는 이 사건 각 절도 범행에 사용된 물건임에도, 이에 대하여 몰수를 선고하지 아니한 원심의 판단은 부당하다.
2) 양형과경
2. 직권판단
피고인과 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
가. 누범가중에 관한 특례규정
형법 제8조는 “본법 총칙은 타 법령에 정한 죄에 적용한다. 단, 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다.”고 규정하고 있다.
그런데 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 “형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.”고 규정하고, 같은 항 제1호는 “형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있다.
그러므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 타 법령에서 정하고 있는 누범가중에 관한 특별한 규정이라고 보아야 한다.
나. 동일 사유로 한 거듭 가중의 부당성
구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항에 “가중처벌한다”는 문언이 없었던 점, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 각 호의 법정형은 이미 누범으로 가중처벌할 것을 예정하여 정해진 것인 점 등을 보태어 보면, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄에 대하여 형법 제35조의 누범 규정을 또다시 적용하는 것은 동일한 사유로 법정형을 반복하여 가중하는 결과를 초래하는 것이어서 부당하다.
다. 소결론: 형법 제35조 미적용
그렇다면, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 위반죄에 대하여는 형법 제35조 소정의 누범가중을 하지 않아야 한다. 그럼에도 원심은 피고인의 이 사건 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점에 대하여 누범가중에 관한 특별규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호를 적용한 후 다시 형법 총칙상의 누범가중 조항인 형법 제35조를 중복 적용하였으므로, 원심판결에는 법령을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
형법 제48조 제1항 제1호의 “범죄행위에 제공한 물건”이라 함은, 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정되는 것이 아니며, 실행행위의 착수 전의 행위 또는 실행행위의 종료 후의 행위에 사용한 물건이더라도 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 위 법조 소정의 제공된 물건에 포함된다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4075 판결 참조). 한편, 형법 제48조 제1항에 의한 몰수는 임의적이므로 그 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 몰수할 것인지 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 압수된 청색 백팩가방(증 제10호), 모자(증 제11호), 신발(증 제15 내지 17호), 의류(증 제18 내지 21호), 선글라스(증 제24호) 등이 이 사건 각 범행을 전후하여 피고인이 착용하고 있던 물건들로 보이는 사정은 인정되나, 위와 같은 사정만으로는 위 압수물들이 이 사건 각 범행의 수행에 실질적으로 기여한 물건으로서 형법 제48조 제1항 제1호에서 정한 임의적 몰수의 대상이라고 단정하기 어려운 점, 설령 위 압수물들이 몰수 대상에 해당한다고 하더라도 이 사건 각 범행의 경위 및 내용, 압수물과 범행의 관련 정도, 일상생활에서의 필요성 등에 비추어 보면, 원심이 증 제10, 11, 15 내지 21, 24호에 대하여 몰수를 선고하지 아니한 것이 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법하다고 보기 어렵다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위 2.항에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

【범죄사실 및 증거의 요지】

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 그대로 인용한다.

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제330조(야간주거침입절도의 점), 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제329조(절도의 점), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제342조, 제329조(절도미수의 점), 각 형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택)
 
1.  누범가중
형법 제35조 (각 주거침입죄에 대하여)
 
1.  경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 
1.  몰수
형법 제48조 제1항 제1호

【양형의 이유】

○ 가중인자: 동종 절도범행으로 여러 차례 중한 형사처벌을 받은 전력이 있음에도, 누범기간 중에 다시 이 사건 각 범행을 거듭하여 저지른 점, 이 사건 각 범행은 야간 또는 주간에 주거 등에 침입하여 재물을 절취한 것으로 위험성이 큰 점 등
○ 감경인자: 피고인이 범행을 모두 인정하면서 반성하고 있는 점, 한 건의 범행은 미수에 그친 점 등
○ 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.