【전문】

【원고, 피항소인】

원고 (소송대리인 법무법인 명 담당변호사 석원재 외 1인)

【피고, 항소인】

평택고덕지역주택조합 (소송대리인 법무법인 (유한)한결 담당변호사 이오영 외 4인)

【제1심판결】

수원지방법원 평택지원 2019. 8. 30. 선고 2018가단60913 판결

【변론종결】

2020. 5. 28.

【주 문】

 
1.  제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 
2.  소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
피고는 원고에게 7,700만 원과 이에 대하여 2016. 6. 21.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
 
2.  항소취지
주문 제1항과 같다.

【이 유】

1. 기초사실
당심이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 주장 및 판단
 
가.  당사자 주장 요지
(1) 원고는, 원,피고가 이 사건 2차 계약을 체결하면서 이 사건 1차 계약을 합의해제하였다고 할 것인데, 위 2차 계약은 당초부터 피고의 조합원 자격이 없는 원고에게 조합원 지위를 부여하는 것을 내용으로 하고 있으므로, 원시적으로 불능인 급부를 목적으로 하는 계약으로서 무효이므로 피고는 원고에게 원고가 부담한 조합원분담금과 행정용역비를 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장한다.
(2) 피고는, 이 사건 2차 계약이 원시적 불능으로 무효인 이상 여전히 이 사건 1차 계약이 유효하며 원,피고간에 이 사건 1차 계약을 합의해제하기로 한 적이 없거나 합의해제하였다고 하여도 무효라는 취지로 주장한다.
 
나.  판단
(1) 살피건대, 위 기초사실에 의하면, 원고와 피고는 이 사건 1차 계약을 체결한 후 원고가 무주택 요건을 충족하지 못하는 조합원 부적격자임을 알게 되었고 그 요건을 충족할 의향으로 새로이 이 사건 2차 계약을 체결하면서 기존의 이 사건 1차 계약을 합의 해제함과 함께 원고가 위 1차 계약의 이행으로 지급한 분담금을 위 2차 계약의 분담금으로 인정하는 취지의 합의를 하였다고 할 것이다. 즉 원고와 피고간에 ① 위 1차 계약의 해제 합의, ② 위 2차 계약의 분담금에 원고가 기지급한 위 1차 계약의 분담금을 포함하기로 한 합의, ③ 위 2차 계약이 이루어졌다고 할 것이다.
그런데, 이 사건 2차 계약이 위 기초사실에서 인정한 바와 같이 원시적 불능으로 무효가 된 이상, 위 2차 계약이 유효함을 전제로 하는 위 2차 계약의 분담금에 관한 합의도 따라서 무효가 되었다고 볼 수 밖에 없다.
또한 위 1차 계약의 해제 합의의 효력에 대해 살피건대, 피고는 행정청의 인가를 받은 지역주택조합으로 그 법적성격은 비법인사단에 해당하므로 조합원들이 납부한 분담금은 조합재산으로 조합원들의 총유에 속하고, 이러한 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 사원총회의 결의에 의하여 하는 것이므로 정관이나 규약에 정함이 없는 이상 사원총회의 결의를 거치지 않은 총유물의 관리 및 처분행위는 무효라 할 것이고(대법원 2006. 1. 27. 선고 2004다45349 판결 등), 을 제9호증의 기재에 의하면 피고의 규약 제12조 제4항에서는 탈퇴, 조합원 자격 상실, 제명 등으로 조합원 지위를 상실한 자에 대하여는 조합원이 납입한 제 납입금에서 행정용역비를 제외한 원금 중 소정의 공동분담금을 공제한 잔액을 위약금으로 공제하고 또한 공제 후 잔액에서 총 조합원분담금 중 10%를 차감하고 그 잔액을 지급하는 취지로 규정하고 있는 바 위 법리 및 위 규약에 비추어 살펴 보면, 원고가 납부한 분담금의 전액 반환, 즉 총유물의 처분행위와 관련되는 이 사건 1차 계약의 해제 합의는 위 규약의 내용과 충돌하기 때문에 피고의 총회에 의한 결의가 있어야 유효한 것으로 볼 수 있으나 위 결의가 이루어진 사실을 인정할 증거가 없어 위 1차 계약의 해제 합의는 무효라 할 것이고, 여전히 이 사건 1차 계약은 유효하다고 볼 것이다. 따라서 이 사건 1차 계약의 해제 합의가 유효함을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.
(2) 원고는, 피고가 원고를 포함한 조합가입계약 체결자 중에서 조합원 자격을 갖추지 못한 계약자에 대해 조합원의 향후 자격을 갖추어 계약을 유지하거나 또는 조합원 자격을 갖춘 제3자에게 계약을 승계하는 경우에는 위약금 부담 없이 해당 계약자가 이미 납부한 조합원 분담금 전액을 반환해 주었는 바 조합원 자격을 갖추지 못한 조합원에 대한 피고의 위와 같은 처리 방법에 비추어 볼 때 이 사건 1차 계약에 대해서도 피고 총회의 결의가 존재한다고 보아야 한다거나 원고에게만 위약금을 부담시키는 피고의 처리방법은 신의칙에 반한다는 취지로 주장하나 원고가 주장하는 위 사정이 존재한다고 인정할 증거가 없고, 비법인사단의 총유물의 처분행위가 민법상 유효 요건을 갖추지 못하여 무효인 경우에 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 이는 총유물의 관리 및 처분행위에 총회의 결의를 거치도록 한 취지를 몰각시키는 결과가 되므로, 특별한 사정이 없는 한 비법인사단인 피고가 스스로 위 1차 계약 해제 합의의 무효를 주장한다는 사정만으로 신의칙에 위반된다고 할 수 없고, 달리 피고의 위 무효 주장이 신의칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보기도 어렵다. 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.