【판시사항】

민법 제749조 제2항 소정의 소의 의미와 소유권이전등기절차이행의 소에서 패소한 점유자의 악의 여부

【판결요지】

민법 제749조 제2항 소정의 "그 소"라 함은 부당이득을 이유로 그 반환을 구하는 소를 가리키지만 건물을 원소유자로부터 중간매수인을 거쳐 순차매수하였음울 이유로 중간매수인을 대립하여 원소유자에 대하여 소유권이전등기절차이행을 구하는 소송을 제기하였다가 패소확정된 경우 민법 제197조 제2항의 규정에 의하여 그 패소자는 원소유자가 건물의 부당이득의 반환을 구하는 소에서 자신이 위 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기한 때부터 그 건물에 대한 악의의 점유자로 간주된다.

【참조조문】

민법 제749조 제2항, 제197조 제2항

【참조판례】

대법원 1987.1.20. 선고 86다카1372 판결(공1987, 306)

【전문】

【원 고】

원고

【피 고】

피고

【주 문】

 
1.  피고는 원고에게 충남 논산읍 (주소 생략) 세멘부럭 스레트조 단층주택 및 여인숙 1동 건평 84.2제곱미터(별지 도면표시 1, 2, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 14, 13, 12, 16, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내(가), (나), (다), (라), (사)부분 및 같은 도면표시 3, 4, 5, 10, 9, 8, 7, 6, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 (마), (바)부분)를 명도하고, 금 2,474,100원 및 이에 대하여 1993.7.21.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 
2.  원고의 나머지 청구를 기각한다.
 
3.  소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 
4.  제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

피고는 원고에게 주문 제1항 기재 단층주택 및 여인숙 1동 84.2제곱미터를 명도하고, 금 5,547,000원 및 이에 대한 소장 부본 송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실
 
가.  충남 논산읍 (주소 생략) 지상 목조 스레트지붕 단층주택 33제곱미터에 관하여 대전지방법원 강경지원 1990.11.14. 접수 제23926호로 원고 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있고, 위 단층주택은 1950년경 등기부상 기재와 같이 건축된 후 위 (주소 생략) 지상에서만 수차 증.개축되어 1986년경에는 57.1제곱미터로 되었다가 현재는 세멘부럭 스레트조 단층주택 및 여인숙 1동 건평 84.2제곱미터(별지 도면표시 1, 2, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 14, 13, 12, 16, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가), (나), (다), (라), (사)부분 및 같은 도면표시 3, 4, 5, 10, 9, 8, 7, 6, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 (마), (바)부분, 이하 이 사건 부동산이라 한다)로 되어 있는데 원고가 이 사건 부동산에 관하여 그 건물표시를 변경하지 않은 채 당초 건축물관리대장의 표시대로 위와 같이 소유권보존등기를 경료하였으며, 피고가 이 사건 부동산을 점유하고 있다.
(인정자료):자백, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1,2, 을 제2호증의 각 기재, 이 법원의 검증결과 및 감정인 소외 1의 측량감정결과 및 변론의 전취지
 
나.  그렇다면 이 사건 부동산은 원고 명의로 소유권보존등기가 경료된 위 목조 스레트지붕 단층주택 33제곱미터와 동일성이 있는 건물로 원고의 소유로 추정된다 할 것이므로(피고 역시 이 사건 부동산이 원고의 소유임에 관하여 명백히 다투지 아니하는 듯하다), 피고는 이 사건 부동산에 관한 점유권원을 주장, 입증하지 못하는 한 원고에게 이 사건 부동산을 명도하고, 피고가 이 사건 부동산을 점유, 사용한 때로부터 원고에게 명도할 때까지 이를 사용함에 의하여 얻은 이익, 즉 차임 상당의 부당이득을 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이다.
 
2.  피고의 기판력저촉 주장 
가.  피고의 주장
1) 위 (주소 생략) 대 123제곱미터 및 그 지상 건물인 이 사건 부동산은 원래 원고의 소유였는데 원고는 1984.2.20.경 여인숙으로 사용되던 이 사건 부동산을 소외 2에게 임차보증금 4,500,000원에 임대하여 위 소외 2가 임차보증금을 원고에게 지급하고, 그 시경부터 이 사건 부동산을 점유, 사용하여 왔다.
2) 원고의 오빠인 소외 3은 1984.10.15.경 위 (주소 생략) 대지에 관하여 같은 해 10.11.자 매매를 원인으로 하여 동인명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 1985.4.9.경 위 대지와 이 사건 부동산을 소외 4에게 금 12,000,000원에 매도하고, 소외 4는 1986.10.경 위 소외 2에게 위 임차보증금 금 4,500,000원을 반환하고 이를 명도받아 점유, 사용하다가 1990.2.14. 경 피고에게 위 대지와 이 사건 부동산을 매도하였고, 피고는 그 무렵 이를 명도받아 점유, 사용하고 있다.
3) 그런데 원고는 1986.경 이 사건 부동산의 임차인이던 위 소외 2를 상대로 하여 당원 86 가단128호로 이 사건 부동산에 대한 건물명도 등 청구의 소를 제기하였다가 원고의 청구가 기각되어 패소판결을 선고받았고, 그 판결은 그 시경 확정되었는데 피고는 위와 같은 경위로 이 사건 부동산을 매수하여 위 확정판결의 변론종결 후 위 소외 2의 지위를 적법하게 승계한 자이므로 원고와 위 소외 2 사이의 확정판결의 효력이 원.피고 사이에도 미친다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 한다.
 
나.  인정사실
원고가 위 소외 2에게 이 사건 부동산을 임대하였다가 그 임대차기간이 경과되었음을 이유로 당원 86가단128호 건물명도 등 사건으로 이 사건 부동산의 명도를 구하는 소송을 제기하였다가 원고와 위 소외 2 사이의 임대차계약이 체결된 후 원고가 이 사건 부동산을 소외 4에게 양도하면서 소외 4가 원고의 위 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하여 원고의 임대인의 지위는 포괄적으로 소외 4에게 이전됨으로써 원고가 위 임대차계약상의 임대인의 지위에 있지 아니하다는 이유로 원고의 청구기각 판결이 선고되고, 그 판결은 그 시경 확정되었다.
(인정자료):자백, 을 제2호증의 기재 및 변론의 전취지
 
다.  판 단
위와 같이 원고가 위 소외 2에 대하여 임대차계약상의 임대인의 지위에서 임대차기간의 만료를 이유로 이 사건 부동산의 명도를 구하였다가 임대인의 지위에 있지 않다는 이유로 청구기각판결이 선고되고 그 판결이 확정된 경우라면 원고와 위 소외 2 사이의 소송물인 청구는 대인적 효력밖에 없는 채권적 청구권인 임차목적물반환청구권에 기한 것인데, 이러한 경우 피고가 위 확정판결의 변론종결 후 피고 주장과 같은 경위로 위 소외 2의 점유를 승계하였다 하더라도 피고는 위 확정판결에서의 위 소외 2에 대한 변론종결 후의 승계인에 해당한다 할 수 없으므로 피고가 위 확정판결에서의 위 소외 2의 변론종결 후의 승계인임을 전제로 하는 피고의 기판력 저촉주장은 이유 없다.
 
3.  부당이득반환청구에 관한 판단 
가.  원고는 피고가 소외 4와 내연의 관계를 유지하면서 1986.10.경부터 이 사건 부동산을 점유, 사용하고 있음을 이유로 이 사건 부동산에 대한 1986.10.경부터 1993.5.15.경까지의 차임 상당의 부당이득의 반환을 구하고 있으나, 피고가 1986.10.경부터 이 사건 부동산을 점유, 사용하였음을 인정할 증거가 없는 반면 피고가 위에서 주장한 바와 같은 경위로 1990.2.14.경부터 이 사건 부동산을 점유, 사용하였음을 자인하고 있으므로 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 1990.2.14.부터 이 사건 부동산을 명도할 때까지 이 사건 부동산에 대한 차임 상당의 부당이득을 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이다.
 
나.  피고는 선의의 점유자로서 과실수취권이 있으니 위 부당이득반환의무가 없다고 항변하므로 살피건대, 피고의 점유는 법률상 선의의 점유로 추정되고, 원고가 반환을 구하는 차임상당의 이득은 법정과실에 준하는 것이어서 선의의 점유자인 피고가 이를 수취할 권리가 있다 할 것이나, 한편 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소확정되는 경우에는 그 소의 제기시부터 악의의 점유자로 전환된다 할 것인데, 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3호증의 1,2, 을 제3호증의 각 기재에 의하면 위 2.가.항 기재의 피고 주장과 같은 경위로 피고가 이 사건 부동산을 원고, 위 소외 3을 거쳐 소외 4로부터 순차 매수하였다는 이유로 1991.1.7. 당원 91가단28호로 소외 4에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 4 및 위 소외 3의 상속인인 소외 5, 소외 6을 순차 대위하여 원고에 대하여 위 소외 5, 위 소외 6에게 1984.10.11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 당원에서 피고 승소판결이 선고되었으나 원고가 이에 항소하여 대전지방법원 92나1634호 사건에서 위 소외 3이 원고로부터 이 사건 부동산을 매수하였음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 1심 판결이 취소되고 피고의 청구가 기각되었으며 이에 대한 피고의 상고가 기각되어 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실과 같이 피고가 이 사건 부동산을 원고로부터 순차매수하였다는 이유로 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가 패소확정되었다면 그 소 제기시인 1991.1.7.경부터 피고의 점유는 악의의 점유로 전환된다 할 것이므로 피고의 과실수취권항변은 1991.1.7.전까지의 범위 내에서만 이유 있고, 그 이후의 부분에 대하여는 이유 없다.
 
다.  나아가 그 부당이득의 수액에 관하여 살피건대, 감정인 소외 7의 감정결과에 의하면 이 사건 부동산에 대한 보증금 없는 경우의 1년간 차임은 1991년도는 1,018,000원 상당, 1992년도는 1,056,000원 상당, 1993년도는 1,127,000원 상당인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
그렇다면 피고는 1991.1.7.부터 1993.5.15.까지의 이 사건 부동산에 대한 차임상당액 금 2,474,100원 [1991.1 7.부터 같은 해 12.31 까지의 차임상당액 금 1,001,265원(금 1,018,000원×359/365)+1992년도 차임상당액 금 1,056,000원 수1993.1.1.부터 1993.5.15. 까지의 차임상당액 금 416,835원(1,127,000원×135/365)] 을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 
라.  이에 대하여 피고는, 소외 4가 원고의 위 소외 2에 대한 임차보증금반환채무금 4,500,000원을 대위변제 함으로써 원고는 아무런 법률상 원인 없이 위 금원상당의 이득을 취하고, 소외 4는 동액상당의 손해를 입게 되어 원고가 소외 4에게 금 4,500,000원 상당을 반환할 의무가 있는바, 소외 4가 원고에 대한 위 부당이득반환채권을 1993.7.21. 피고에게 양도하고 같은 날 원고에게 양도통지하였으므로 피고는 위 채권의 양수인으로서 1993.7.22.자 준비서면 진술에 의하여 위 양수금채권으로써 원고의 이 사건 부당이득반환채권과 상계한다는 의사표시를 하였으므로 원고의 이 사건 부당이득반환채권은 피고의 위 양수금채권과 대등액에서 상계되어 소멸되었고, 또한 상계되고 남은 피고의 위 양수금채권은 이 사건 부동산의 점유에 관하여 생긴 채권이므로 그 변제를 받을 때까지는 원고의 이 사건 명도청구에 응할 수 없다고 항변하므로 살피건대 소외 4가 원고가 위 소외 2에게 반환하여야 할 임차보증금을 아무런 원인관계 없이 대위변제하여 원고가 소외 4에게 금 4,500,000원을 반환하여야 한다는 점에 부합하는 을 제4호증의 기재는 믿기 어렵고(위 갑 제3호증의 1 기재에 의하면 소외 4는 위 소외 3에게 지불하여야 할 부동산 대금 중 일부로 위 임차보증금을 대위변제한 사실이 인정된다), 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고가 소외 4에게 금 4,500,000원을 반환하여야 할 의무가 있음을 전제로 하는 피고의 상계항변 및 유치권항변은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다 할 것이다.
 
4.  결 론
그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 부동산을 명도하고, 1991.1.7.부터 1993.5.15.까지의 차임상당의 부당이득금 2,474,100원 및 이에 대한 이 사건 1993.7.19.자 청구취지 및 원인변경 신청서 부본이 피고에게 송달된 날의 다음날임이 기록상 명백한 1993.7.21.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.