【판시사항】

강간치상죄의 공동정범으로 기소되었으나 피고인이 그 공모 또는 교사사실 자체를 다투고 있는 경우 공소장변경 없이 강간치사상죄의 교사범으로 인정할 수 있는지 여부

【판결요지】

피고인이 강간치상죄의 공모 또는 그 교사사실 자체를 다투고 있는 이 사건에 있어서, 피고인에 대한 강강치상죄의 공동정범의 공소사실에 관하여 공소장변경절차 없이 이를 강간치상죄의 교사범으로 인정하여 처벌함으로써 인정사실 및 적용법조를 달리하는 것은 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있어 위법하다.

【참조조문】

형사소송법 제298조

【전문】

【피 고 인】

피고인 1 외 3인

【항 소 인】

피고인들 및 검사

【원심판결】

제1심 서울지방법원 북부지원(89고합245 판결)

【주 문】

원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 각 파기한다.
피고인들을 각 징역 2년6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 140일씩을 위 각 형에 산입한다.
그러나 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 이 판결확정일로부터 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
검사의 피고인 4에 대한 항소를 기각한다.

【이 유】

피고인 1과 같은 피고인의 변호인 및 국선변호인의 항소이유 각 제1점의 요지는, 위 피고인은 원심판시와 같이 공동피고인들에게 피해자를 강간하도록 교사한 사실이 없는데도 원심이 판시 강간치상죄의 공소범죄사실에 관하여 위 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 이에 관하여 사실을 오인하거나 혹은 교사범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 위 항소이유 각 제2점 및 피고인 2, 피고인 3과 그들의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 원심의 위 피고인들에 대한 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는, 원심의 피고인들에 대한 형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인 1 및 그 각 변호인의 사실오인 내지는 법리오해의 각 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 여러가지 증거들을 종합하여 보면, 위 피고인이 원심판시와 같이 다른 공동피고인들에게 피해자를 강간할 것을 교사하고 그에 따라 위 공동피고인들이 피해자를 강간하여 피해자에게 위 판시와 같은 상해를 입게 한 사실을 인정할 수 있고 위와 같은 결과적가중범의 경우에 있어서 기본행위를 교산한 교사자는 피교사자의 행위로 인하여 결과적으로 발생한 중한 결과에 대하여도 책임을 면하지 못하는 법리라고 할 것임으로 이에 관한 위 각 주장은 모두 받아들일 수 없고 다음 피고인 1에 대한 양형부당의 각 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 애당초 피고인 1이 다른 피고인들과 공동하여 원심판시 피해자를 강간하여 상해를 입혔다고 하는 내용의, 위 피고인에 대한 원심판시 강간치상죄의 공동정범의 공소범죄사실에 관하여 공소장변경 없이 이를 교사범으로 인정하여 처벌하였으나, 위 피고인이 공모 또는 위 교사사실 자체를 다투고 있는 이 사건에 있어서 위와 같이 공소장변경절차 없이 인정사실 및 적용 법률을 달리하는 것은 위 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 할 것이어서 위법하다고 할 것이고 위와 같은 절차상의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이고 나아가 검사는 당심에 이르러 위 피고인에 대한 죄명, 적용법조, 공소사실을 강간치상에서 강간치상교사로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하여 이 법원이 이를 허가하였으므로 운심판결중 위 피고인에 대한 부분은 위 피고인의 나머지 항소이유에 관한 판단에 나아갈 필요없이 이 점에서 그대로 유지될 수 없다 할 것이다.
다음으로 피고인 2, 피고인 3과 그 각 변호인 및 검사의 피고인들에 대한 각 양형부당의 향소이유에 관하여 살피건대, 이사건 범행의 동기, 수단과 결과, 위 피고인들의 연령, 성해, 환경, 전과 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정들을 종합하여 보면, 원심의 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 형을 너무 가볍다기 보다는 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 이에 관한 검사의 항소이유는 받아들일 수 없는 반면 위 피고인들의 항소는 이 점에서 각 이유가 있고, 나아가 피고인 4에 대하여는 원심의 같은 피고인에 대한형의 양정은 적정하고 그 형이 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 이에 관한 검사의 항소이유도 받아들일 수 없다 할 것이다.
따라서 피고인 4에 대한 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】

이 법원이 인정하는 위 피고인들에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】

위 피고인들의 판시행위 중 피고인 1의 판시행위는 형법 제301조, 제297조, 제31조 제1항에, 피고인 성기도, 피고인 3의 판시행위는 형법 제301조, 제297조, 제30조에 각 해당하는바 소정형 중 각 유기징역형을 선택하고 위 피고인들은 모두 초범이고 피해자와 합의되어 피해자가 그 처벌을 원하지 않는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 하여 각 형기범위내에서 위 피고인들을 징역 2년 6월에 각 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 140일씩을 위 각 형에 산입하되 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 같은 피고인들이 피고인 1의 교사에 따라 이사건 범행에 이르렀고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.