【전문】

【원 고】

기술보증기금 (소송대리인 법무법인 현산 담당변호사 성창재 외 1인)

【피 고】

피고 (소송대리인 변호사 정진원)

【변론종결】

2019. 1. 18.

【주 문】

 
1.  원고의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다.
 
2.  소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】

○ 주위적 청구취지 : 피고는 원고에게 168,206,281원 및 그 중 168,206,064원에 대하여 2013. 3. 8.부터 2014. 6. 5.까지는 연 12%의, 그 다음날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
○ 예비적 청구취지 : 피고와 소외 1 사이에 2012. 11. 14.경 체결된 영업양도양수계약을 취소하고, 피고는 원고에게 168,206,281원 및 그 중 168,206,064원에 대하여 2013. 3. 8.부터 2014. 6. 5.까지는 연 12%의, 그 다음날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실
 
가.  원고는 ○○○○○○를 운영하는 소외 1의 외환은행에 대한 각 대출금에 관하여 ① 2004. 9. 24. 신용보증원금 85,000,000원(이후 80,000,000원으로 변경), ② 2007. 3. 12. 신용보증원금 85,000,000원으로 각 정하여 신용보증계약을 체결하였다.
 
나.  소외 1은 2012. 11. 25. 이자연체를 하여 기한의 이익을 상실하였고, 원고는 2013. 3. 8. 외환은행에 합계 168,868,854원을 대위변제하였다.
 
다.  원고는 소외 1 및 연대보증인이였던 소외 2를 상대로 서울중앙지방법원 2013가단5192578호로 구상금 청구의 소를 제기하여 위 법원은 2014. 10. 10. ‘소외 1 및 소외 2는 연대하여 원고에게 168,206,281원 및 그 중 168,206,064원에 대하여 2013. 3. 8.부터 2014. 6. 5.까지는 연 12%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 내용의 원고 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다(이하 위 확정판결에 기한 채권, 채무를 ‘이 사건 구상금 채권, 채무’라 한다).
 
라.  피고는 2012. 11. 12. ‘○○○○○○’ 상호로 사업자등록을 마쳤고, 2012. 11. 14.소외 1로부터 피고로 ○○○○○○의 지위승계신고가 수리되었다.

【인정근거】

다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 각 기재, 이 법원의 김포시장에 대한 문서제출명령결과, 변론 전체의 취지 
2.  당사자의 주장 
가.  원고의 주장
원고는 아래와 같이 주장한다.
1) 주위적으로, 피고가 소외 1이 운영하던 ○○○○○○의 영업을 양수하면서 상호를 속용하고 있으므로, 상법 제42조 제1항에 따라 피고는 상호를 속용하는 양수인으로서 소외 1의 원고에 대한 이 사건 구상금 채무를 연대하여 지급할 의무가 있다.
2) 예비적으로, 피고와 소외 1 사이의 양업양도양수계약은 통정허위표시로서 무효라고 할 것이므로, 위 영업양도양수계약을 취소하고, 피고는 원고에게 이 사건 구상금 채무를 지급하여야 한다.
 
나.  피고의 주장
피고는, 피고가 소외 1로부터 고압가스판매업 허가권을 양수받았을 뿐 영업양도양수계약을 체결한 사실이 없고, 가사 영업양도양수계약을 체결하였다고 하더라도 원고의 이 사건 구상금 채권은 영업양수인이 책임질 채권이 아니라는 취지로 다툰다.
 
3.  판단 
가.  주위적 청구에 관한 판단
1) 영업양도양수계약 체결 여부
살피건대, 갑 제3 내지 9호증의 각 기재 및 이 법원의 국민연금공단 김포강화지사장에 대한 문서제출명령결과, 이 법원의 김포세무서장에 대한 각 과세정보제출명령결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 소외 1로부터 액화석유가스 판매사업권의 허가권을 양수받은 점, ② 피고는 소외 1이 운영하던 ○○○○○○의 사업장 소재지인 ‘김포시 (주소 생략)’에서 동일한 상호로 동일한 영업을 하고 있는 점, ③ 피고가 사업장을 이용함으로써 기존 관련 시설물을 그대로 사용하고 있는 것으로 보이는 점, ④ 소외 1은 피고의 고모부이고, 피고의 고모인 소외 2는 기존 사업장의 유일한 직원이었는데 피고의 직원으로도 등재되어 있는 점, ⑤ 각 사업장의 매입처 및 매출처가 동일한 점 등에 비추어 보면, 피고는 적어도 지위승계신고 수리를 받은 2012. 11. 14.경에는 소외 1과 ○○○○○○의 영업에 관한 양도양수계약을 체결하였다고 봄이 상당하다.
2) 상호속용 영업양수인의 책임 여부
살피건대, 상호를 속용하는 영업양수인에게는 상법 제42조 제1항에 따라 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 변제할 책임이 있기는 하나, 양수인이 책임지는 제3자의 채권은 영업양도 당시 채무의 변제기가 도래할 필요까지는 없다 하더라도 그 당시까지 발생한 것이어야 하고, 영업양도 당시로 보아 가까운 장래에 발생될 것이 확실한 채권도 양수인이 책임져야 한다고 보기 어렵다(2004. 12. 9. 선고 2004다35656 판결 참조).
위 기초사실 및 위 3. 가. 1)항에 의하면, 원고의 이 사건 구상금 채권은 원고가 외환은행에 대출금채무를 대위변제한 2013. 3. 8. 발생하였고, 피고와 소외 1 사이의 영업양도양수계약은 2012. 11. 14.경 체결되었으므로, 원고의 이 사건 구상금 채권은 위 영업양도양수계약 당시 아직 발생하지 않았다고 할 것이어서, 피고가 영업양수인으로서 양도인인 소외 1의 원고에 대한 구상금 채무를 변제할 책임이 있다고 보기는 어렵다.
따라서 원고의 위 주위적 청구는 이유 없다.
 
나.  예비적 청구에 관한 판단
원고는 앞서 본 바와 같이 피고와 소외 1 사이의 위 영업양도양수계약은 원고의 구상권 행사를 피하기 위하여 체결된 통정허위표시에 의한 법률행위로서 무효라고 주장하나, 통정허위표시가 성립하기 위해서는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 하는데 원고가 제출한 증거만으로 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 원고의 위 예비적 청구도 나머지 점에 관하여 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
 
4.  결론
그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구 및 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.