【전문】

【원고, 피항소인】

주식회사케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 세계로 담당변호사 전상욱 외 1인)

【피고, 항소인】

피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김수경 외 1인)

【제1심판결】

대전지방법원 2016. 7. 6. 선고 2015가단225544 판결

【변론종결】

2016. 11. 15.

【주 문】

 
1.  제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고 2, 피고 3은 원고에게, 충남 계룡시 (주소 1 생략) 임야 11107㎡에 관하여 대전지방법원 논산지원 2005. 9. 22. 접수 제28288호로 마친 소유권이청구권 가등기의 본등기 인하여 말소 등기된 대전지방법원 논산지원 2005. 8. 29. 접수 제25461호로 마친 가압류 기입등기의 회복등기절차에 대하여 각 승낙의 의사표시를하라.
나. 원고의 피고 1에 대한 청구 및 피고 2, 피고 3에 대한 주위적 청구를 모두 기각한다.
 
2.  소송비용 중 원고와 피고 1에 관하여 생긴 소송총비용은 원고가, 원고와 피고 2, 피고 3에 관하여 생긴 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고 2, 피고 3이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

청구취지 
1.  피고 1
소외 1(000000-0000000, 계룡시 (주소 2 생략))에게, 충남 계룡시 (주소 1 생략) 임야 11107㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 대전지방법원 논산지원 1985. 11. 25. 접수 제29176호로 마친 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다) 및 같은 법원 2005. 9. 22. 접수 제28288호로 마친 소유권이청구권 가등기의 본등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)의 말소등기절차를 이행하라.
 
2.  피고 2, 피고 3
가. 주위적 청구취지 : 소외 1(000000-0000000, 계룡시 (주소 2 생략))에게, 이 사건 부동산에 관하여 대전지방법원 논산지원2015. 7. 3. 접수 제22438호로 마친 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 이전등기’라 한다)의 말소등기절차를 각 이행하라.
나. 예비적 청구취지 : 피고 2, 피고 3은 이 사건 부동산에 관하여 원고에게이 사건 가등기 및 본등기로 인하여 말소 등기된 대전지방법원 논산지원 2005. 8. 29. 접수 제25461호로 마친 가압류 기입등기의 회복등기절차에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라.
항소취지
제1심 판결을 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 추가하는 부분 외에는 제1심판결문 중 "1. 기초사실"부분의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【추가하는 부분】

○ 제4쪽 제3행 아래에
『사. 원고는 이 사건 본등기 이전인 2005. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 대전지방법원 논산지원 2005. 8. 29.자 접수 제25461호로 가압류 기입등기(이하 ‘이 사건 가압류등기’라 한다)를 마쳤으나, 이 사건 본등기로 인하여 2005. 10. 24. 이 사건 가압류등기에 대한 직권말소등기가 마쳐졌다.』
 
2.  이 사건 소의 적법 여부
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 중 "2. 이 사건 소의 적법 여부"부분의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 
3.  피고 1에 대한 청구에 관한 판단
가. 당사자들의 주장
1) 원고의 주장
피고 1의 이 사건 부동산에 관한 매매예약 완결권(이하 ‘이 사건 매매예약완결권’이라 한다)은 10년이 경과함으로써 제척기간의 만료로 소멸하였는바, 이 사건 가등기 및 이에 기초한 본등기는 모두 원인무효의 등기이므로, 피고 1에게 이 사건 가등기 및 본등기를 마쳐준 소외 1을 대위하여 위 각 등기의 각 말소를 구한다.
설사 위 소외 1과 피고 1이 2005. 9. 7.경 이 사건 부동산에 대하여 새로운 매매계약을 체결하였다고 볼 여지가 있더라도, 이는 무효인 가등기를 유용하기로 한 합의에 불과하여, 위 합의 및 이에 따른 이 사건 본등기 이전에 이 사건 부동산에 대한 가압결정을 받아 가압류 등기를 마쳐 등기부상 이해관계를 가지게 된 원고에 대하여는 위 합의가 효력이 없다.
2) 피고 1의 주장
이 사건 가등기에 기초한 이 사건 본등기가 제척기간의 경과로 소멸한 매매예약완결권에 기초한 것이어서 원인무효라고 하더라도, 이 사건 본등기가 마쳐질 무렵인 2005. 9. 7.당시 매도인인 위 소외 1이 피고 1에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료해 줄 의사로 새로운 매매계약서를 작성해 준 이상, 이 사건 본등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다.
나. 판단
1) 이 사건 가등기의 효력에 관한 판단
매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 1992. 7. 28.선고 91다44766, 44773 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 살피건대, 피고 1이 이 사건 매매예약이 성립한 1985. 11. 21.로부터 10년이 경과할 때까지 이 사건 매매예약 완결권을 행사하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이러한 사실에 비추어 보면 위 매매예약 완결권은 그 제척기간이 경과되어 소멸되었다 할 것이고 따라서 이 사건 가등기는 실효된 등기라고 봄이 타당하다.
2) 이 사건 본등기의 효력에 대한 판단
앞서 본 바와 같이 이 사건 가등기가 실효된 이상 이에 기초하여 이루어진 이 사건 본등기는, 비록 그 등기원인이 "2005. 9. 15. 매매"라고 기재되어 있다고 하더라도 피고 1이 위 소외 1과의 합의 하에 이 사건 가등기에 기하여 이 사건 본등기를 경료한 이상 실효된 이 사건 가등기를 유용하기로 합의한 후 마쳐진 것이라고 봄이 타당하다[가등기에 기초한 본등기는 가등기권리자 및 가등기의무자가 공동으로 신청하거나, 가등기의무자의 승낙을 받아 가등기권리자가 신청하여야 하므로(부동산등기법 제23조 제1항, 제89조), 이 사건 본등기는 피고 1과 소외 1의 의사의 합치에 따라 마쳐진 것이다].
이 때 피고 1로서는 이러한 가등기 유용의 합의로서 합의의 당사자인 위 소외 1에게 대항할 수는 있을 것이나, 이 사건 가등기에 의한 본등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 원고(원고는 이 사건 부동산에 관하여 앞서 인정한 바와 같이 이 사건가압류등기를 마쳤다)에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기 및 이에 기초한 본등기의 유효를 주장할 수 없다.
그러나, 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 참조).
이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 가압류등기가 2005. 8. 29. 마쳐졌고, 그 후 피고 1 앞으로 이 사건 본등기가 마쳐진 사실은 앞서 살펴본 바와 같으나, 이는 원고가 소외 1을 대위하여 청구하는 이 사건에서 채무자인 소외 1이 제3채무자인 피고 1에 대하여 주장할 수 있는 사유가 아니라 채권자인 원고가 제3채무자인 피고 1 사이에서 독자적으로 주장할 수 있는 사유일 뿐이므로, 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기 등의 말소를 구하는 원고로서는 피고 1에 대하여 위와 같은 사유를 주장할 수 없다.
그러므로 피고 1은 소외 1과의 가등기 유용의 합의로서, 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 청구하는 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제하에 서 있는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.
 
4.  피고 2(대법원 판결의 피고 1), 피고 3(대법원 판결의 피고 2)에 대한 청구에 관한 판단
가. 주위적 청구 부분에 관한 판단
1) 당사자들의 주장
가) 원고의 주장
이 사건 이전등기는 무효인 이 사건 본등기에 기초하여 마쳐진 것이므로, 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다.
나) 피고 2, 피고 3의 주장
피고 2, 피고 3은 2005. 9. 22. 소유권을 취득한 피고 1의 점유를 승계하여, 2015. 7. 3. 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였고, 현재까지 합계 약 11년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 이 사건 부동산을 점유하였다. 그러므로 등기부취득시효 완성으로 인하여 이 사건 이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다.
2) 판단
살피건대, 원고의 피고 2, 피고 3에 대한 말소등기청구는 이 사건 가등기가 실효되고, 이에 기초한 본등기가 원인무효이므로 말소되어야 함을 전제로 한 것인데, 피고 1이 소외 1과의 이 사건 가등기 유용의 합의로서 소외 1을 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 원고에게 대항할 수 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
나. 예비적 청구 부분에 관한 판단
1) 원고의 주장
원고는 피고 2, 피고 3이 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기 이전인 2005. 8. 29. 이 사건 가압류등기를 마쳤다. 그런데 이 사건 가압류등기는 이 사건 가등기의 본등기가 마쳐짐에 따라 직권말소등기되었다. 그런데 이 사건 가등기는 그 이전인 1985. 11. 21. 매매예약 완결권이 제척기간의 경과로 소멸함에 따라 그 효력을 상실하였으므로, 이 사건 가압류등기는 말소되지 아니하여야 할 등기로서 직권으로 회복되어야 한다.
그렇다면 피고 2, 피고 3은 이 사건 각 부동산의 현재 소유자로서 이 사건 가압류등기가 회복될 경우 손해를 입을 우려가 있는 등기상 이해관계가 있는 제3자이므로 각 이 사건 가압류등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.
2) 판단
가) 청구원인에 관한 판단
살피건대, 원고가 2005. 8. 29. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가압류등기를 마친 사실, 이 사건 가압류등기는 이 사건 본등기로 인하여 2005. 10. 24. 직권말소등기된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이 사건 가등기가 실효되었음은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 이 사건 가압류등기의 직권말소등기는 법률상 원인 없이 마쳐진 것으로 무효라 할 것이므로, 원고는 여전히 이 사건 부동산에 대한 가압류권자라 할 것이다. 그러므로 특별한 사정이 없는 한, 피고 2, 피고 3은 이 사건 부동산의 소유자로서 이 사건 가압류등기가 회복될 경우 손해를 입을 우려가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 피고 2, 피고 3은 원고에게 각 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대하여 승낙의의사표시를 할 의무가 있다[한편 피고 2, 피고 3은, 원고의 주위적 청구에 대하여 이 사건 부동산을 등기부시효취득 하였으므로, 이 사건 부동산에 대하여 아무런 제한 없는 소유권을 취득하였다는 취지로 항변한다. 그러나 설사 피고 2, 피고 3이 이 사건 부동산을 등기부시효취득 하였다고 하더라도, 피고 1의 이 사건 부동산에 대한 점유 개시일인 2005. 9. 22.에 소급하여 소유권을 취득하는 것이라 할 것인데, 이 사건 가압류등기는 위 점유개시일인 2005. 9. 22. 이전에 마쳐진 것이므로, 피고 2, 피고 3의 등기부취득시효완성에 따른 소급효는 원고의 이 사건 가압류등기에 아무런 영향을 미치지 않는다. 결국 피고 2, 피고 3이 이 사건 부동산을 등기부시효취득 하였는지의 여부와는 관계없이, 원고는 여전히 이 사건 부동산에 대한 가압류권자이다].
나) 피고 2, 피고 3의 항변 등에 관한 판단
① 가압류취소사유의 발생 주장
피고 2, 피고 3은 이 사건 가압류등기 이후 3년 이내에 원고가 소외 1에 대하여 본안의 소를 제기하지 않았으므로, 이 사건 가압류등기 당시 민사집행법 제288조에 따라 가압류의 취소사유가 있어 이 사건 가압류등기는 말소되어야 할 것이라고 주장한다.
그러나 민사집행법상 가압류 취소사유가 존재한다고 하여 가압류등기가 당연히 말소되는 것은 아니고, 신청권자의 가압류취소의 신청이 있어야 할 것인바, 이 사건 가압류등기에 대하여 신청권자가 가압류취소신청을 하였다는 피고 2, 피고 3의 아무런 주장·입증이 없는 이상 위 주장은 이유 없다.
② 신의칙 또는 권리남용의 항변
피고 2, 피고 3은 가압류취소사유가 발생하여 이 사건 가압류등기는 말소되어야 할 것이므로 이의 유효성을 주장하는 것은 신의칙 위반 또는 권리의 남용이라는 취지로 주장하나, 위 주장만으로는 원고의 위 부분 청구가 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 이를 수인하도록 하는 것이 공평에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 
5.  결 론
그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구 및 피고 2, 피고 3에 대한 주위적 청구는 이유 없고, 피고 2, 피고 3에 대한 예비적 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고들의 항소를 받아들여 이를 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.