【전문】

【피 고 인】

피고인

【항 소 인】

쌍방

【검 사】

강진욱(기소), 김은오(공판)

【변 호 인】

법무법인 정언 담당변호사 심찬섭

【원심판결】

의정부지방법원 2018. 12. 6. 선고 2018고정624 판결

【주 문】

피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
 
가.  피고인
1) 사실오인
원심판결에는 다음과 같이 판결에 영향을 미친 사실의 오인 내지 법령의 위반이 있다.
가) 용도변경
피고인의 아버지인 공소외인은, 1971. 1. 19. 법률 제2291호로 개정된 구 도시계획법 제21조가 1971. 7. 20. 시행됨으로써 개발제한구역 지정 제도가 도입되거나, 1979. 4. 17. 법률 제3165호로 개정된 구 도시계획법 제21조 제2호가 1979. 5. 18. 시행됨으로써 개발제한구역 안에서의 건축물의 건축 등이 제한되기 훨씬 이전인, 1966.경부터 이미 영업허가를 받고 ‘○○○○’(이하 ‘이 사건 식당’이라 한다)을 운영하고 있었다. 이와 같이 공소외인은 이전에 이미 이 사건 식당에 관하여 영업허가를 받았으므로 적법한 절차를 거친 용도변경허가도 있었을 것이고, 남양주시 와부읍장도 2018. 5. 3.자 공고를 통하여 이 사건 식당의 영업이 적법한 용도변경허가를 받은 것임을 인정한 바 있다. 이러한 이 사건 식당 영업은 이후 그 영업장소인 건물이 증축되거나 신축되었다고 하더라도 동일성을 유지하는 것이므로 공소외인으로부터 이를 물려받아 운영하고 있던 피고인도 적법한 용도변경허가를 받은 것으로 보아야 한다.
나) 증축
원심판결 기재 증축은 위 공소외인이 하였다. 또한 공소가 위와 같이 증축된 것으로 지목한 건축물 부분은 그 구조와 기능에 비추어 모두 건축법령에서 정한 ‘증축’에 해당하지 않는다.
다) 하천점용
원심판결 기재 산책로는 위 공소외인이 조성하였다. 또한 이로 인하여 피고인이 하천법에 정한 하천점용을 한 것도 아니다.
2) 양형부당
피고인에 대한 원심의 형(벌금 1천만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
 
나.  검사(식품위생법위반)
이 사건 식당에 관한 최초의 영업허가 당시에 적용되던 식품위생법령에 의하면 공소외인은 영업허가 신청을 함에 있어 이 사건 식당에 관한 영업설비개요 및 평면도를 제출해야 했는데, 이러한 서류를 살펴보면 그 영업장 면적이 특정되므로, 결국 위 면적은 식품위생법 제37조 제4항 본문에 따라 신고된 것으로 보아야 한다. 따라서 이후 위 영업장 면적을 변경하여 영업을 하던 피고인으로서는 식품위생법 제37조 제4항 단서에 따라 실태에 맞게 위 영업면적에 관한 변경신고를 해야 했다. 그럼에도 이를 간과하고 피고인에게 위와 같은 의무가 없다고 판단한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실의 오인 내지 법령의 위반이 있다.
2. 판단
 
가.  피고인의 항소이유에 대한 판단
1) 용도변경
가) 영업허가에 따른 용도변경허가
피고인은 ‘공소외인이 이전에 이미 이 사건 식당에 관하여 영업허가를 받았으므로 적법한 절차를 거친 용도변경허가가 있었을 것이다.’라고 주장한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같은 이유로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
⑴ 위 주장의 취지는 ‘이전에 이미 영업허가를 받은 사실이 있으므로 이 사실로부터 적법한 절차를 거친 용도변경허가를 받은 사실을 추론할 수 있다.’는 것일 수 있다. 그러나 이러한 추론은 이를 근거지울 논리법칙이나 일반적 생활경험을 찾아내기가 어렵고 피고인이 이를 지적해 주고 있지도 않다.
⑵ 위 주장의 취지는 ‘이전에 이루어진 영업허가의 법률효과로 인하여 용도변경허가라는 법률효과도 당연히 발생하였다.’는 것일 수도 있다. 그러나 영업허가와 용도변경허가는 별개의 법규범에 근거하여 발생하는 별개의 법률효과이므로 ‘영업허가가 있으면 용도변경허가도 있는 것으로 간주한다’는 특별한 규정이 있지 않는 이상 영업허가가 있다고 해서 용도변경허가가 인정될 수는 없는데, 위와 같은 특별한 규정은 찾아내기가 어렵고 피고인이 이를 지적해 주고 있지도 않다.
나) 남양주시 와부읍장의 공고
또한 피고인은 ‘남양주시 와부읍장이 2018. 5. 3.자 공고를 통하여 이 사건 식당 영업이 적법한 용도변경허가를 받은 것임을 인정한 바 있다‘고 주장한다. 그러나 남양주시 와부읍장이 위와 같이 인정한 객관적 근거나 증거는 제시하지 않은 채 위와 같은 남양주시 와부읍장의 판단 결과를 이 법원이 이 사건 재판의 기초로 삼으라는 주장은 법률상 쟁송에 관한 법원의 사실인정 권한을 부인하는 것이어서 부당하다. 또한 위 공고의 효력으로 인하여 법률상 적법한 용도변경허가 효력이 생기는 것이 아님도 자명하다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
다) 재산권 제한 입법의 부진정소급효
피고인은 ’개발제한구역 지정과 이에 따른 행위 제한 및 그 위반에 대한 재제를 규정하는 법령은 이미 그 이전부터 적법하게 영업을 하고 있던 공소외인이나 그 동일성을 유지한 채 이를 인수한 피고인에게는 소급입법에 의한 재산권의 제한에 해당하므로 적어도 공소외인 등에 대한 관계에서는 헌법상 법치국가원리의 내용으로 보장되는 신뢰보호의 원칙에 위반하여 위헌·무효이다‘는 취지의 주장도 하는 것으로 보인다.
⑴ 과거의 사실관계 또는 법률관계를 규율하기 위한 소급입법에는 이미 과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 진정소급효의 입법과 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계를 규율의 대상으로 하는 이른바 부진정소급효의 입법이 있는데, 후자의 경우에는 전자의 경우에서와는 달리 구법질서에 대하여 기대했던 당사자의 신뢰보호보다는 광범위한 입법권자의 입법형성권을 경시해서는 안 될 일이므로 특단의 사정이 없는 한 새 입법을 하면서 구법관계 내지 구법상의 기대이익을 존중하여야 할 의무가 발생하지는 않는다(헌법재판소 1989. 3. 17. 선고 88헌마1 결정 참조).
⑵ 이 사건의 경우에 ’이 사건 식당의 영업에 관한 공법적 행위 제한 규율의 부존재에 대하여 피고인 등이 갖는 신뢰이익‘이 ’국토의 효율적인 이용·관리를 위한 입법자의 입법형성권‘ 보다 더 존중해야 한다고 볼 특단의 사정을 발견하기 어렵다. 그러므로 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
2) 증축
가) 증축의 개념
⑴ 이 사건에 적용되는 구 건축법 시행령(2017. 5. 2. 대통령령 제28005호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호는 ’증축‘을 ’기존 건축물이 있는 대지에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 늘리는 것을 말한다.‘고 규정하고 있다. 여기에서 ’연면적‘은 ’바닥면적의 합계‘이고(같은 시행령 제119조 제1항 제4호 본문), ’바닥면적‘은 ’건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적‘으로 산정되므로(같은 항 제3호 본문), 결국 ’벽, 기둥 등의 중심선으로 둘러싸여 구획화된 건축물의 내부 면적‘이 바닥면적인 것이다.
⑵ 한편, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법이나 수도법은 ’증축‘의 개념에 관한 독자적 정의조항을 두고 있지 않고 있다. 그런데 이들 법령이 증축을 규제하는 이유는 바로 무분별한 개발을 막기 위함이다. 여기에서 위와 같은 건축법령에 정한 ’증축‘의 개념을 살펴보면, 이는 신축, 개축 및 재축과는 다르게 독립적인 건축물의 축조를 전제로 하지 않고 건축면적, 연면적, 층수 등의 확장을 그 개념의 본질적인 요소로 삼고 있다. 이와 같이 ’증축‘이 축조되는 구조물의 성질이나 특성이 아닌 면적 및 높이 등을 확장하는 행위로 규정되어 있다는 사정에 주목하면, 이러한 ’증축‘을 규제하는 건축법령은 건축물의 붕괴위험 등을 방지하고자 규율하는 건축경찰법적 관점뿐만 아니라 무분별한 개발 방지라는 위 법령들의 입법목적도 함께 고려하고 있는 것으로 보아야 한다. 이에 비추어 특별한 다른 근거도 발견되지 않는 이상 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법이나 수도법에 정한 ’증축‘의 의미도 건축법령이 정하는 바와 같은 것으로 이해해야 할 것이다.
⑶ 이러한 배경에서 살펴보면, 적어도 기존 바닥면적의 바깥 면적을 새로운 벽 또는 기둥으로 둘러싸 그 공간을 새로운 벽 바깥의 공간과 물리적으로 분리함과 동시에 기존 건축물의 안쪽으로 내부화함으로써 그 공간이 새로운 구조적 기능성을 획득하기에까지 이르렀다면, 이는 기존 바닥면적의 확장을 야기한 경우에 해당함으로써 동시에 그 연면적을 늘리는 행위에도 해당하여 결국 건축법령에 정한 ’증축‘에 해당한다고 보지 않을 수 없다.
나) 보조주방
⑴ 이 사건 식당으로 사용되는 원심판결 기재 단독주택(이하 ’이 사건 본채‘라 한다)의 1층 중 원심판결 기재 65㎡ 상당의 면적(이하 ’제1증축면적‘이라 한다)은 원래 바닥면적에 포함되어 있지 아니한 필로티 구조로 된 주차장이었다가 이후 그 둘레에 금속제 미닫이문 등이 설치된 다음 이 사건 식당의 영업을 위한 보조주방 공간으로 사용되었다(증거기록 547쪽, 이하 위 공사를 ‘보조주방 공사’라 한다).
⑵ 관련 규정의 내용과 규범목적을 숙고해 보면, ‘증축’의 개념을 구성하는 ‘벽’은 일정한 면적을 가르는 선을 수직으로 확장시킨 고정적 인공물로서 그 본질적인 기능이 공간을 물리적으로 분리함에 있다. 보조주방 공사로 인하여 제1증축면적이 위 미닫이문의 문틀에 의하여 구획되었고, 그 결과 제1증축면적이 미닫이문 바깥의 공간과 물리적으로 서로 분리되었다. 이러한 미닫이문의 본질적 기능과 그것이 설치됨으로써 이루어진 고정성에 비추어 보면 미닫이문은 ‘증축’을 실현시킴에 필요한 벽에 해당한다. 나아가 보조주방 공사로 인하여 제1증축면적은 이 사건 본채 1층 전체의 안쪽으로 들어오게 됨으로써 종전과는 다른 새로운 구조적 기능을 획득한 것으로 판단된다. 따라서 보조주방 공사는 제1증축면적이 바닥면적으로 되게 함으로써 이 사건 본채 1층의 연면적을 증가시키는 행위이므로 건축법령에 정한 ‘증축’에 해당한다.
다) 현관통로
⑴ 이 사건 본채와 원심판결 기재 부속사(이하 ‘이 사건 부속사’라 한다) 사이에서 서로 마주보는 각 건물의 벽면 사이에 위치한 원심판결 기재 24.5㎡ 상당의 면적(이하 ‘제2증축면적’이라 한다)은 원래 바닥면적에 포함되어 있지 아니한 채 통로로 사용되다가 이후 그 나머지 양쪽 면에 금속제 테두리가 있는 유리벽과 같은 소재의 여닫이 현관문이 설치되고 이를 포함한 그 전체 면적 위에 상당히 견고한 재질로 지붕이 단단하게 설치된 다음 위 두 건물의 출입을 위해 지나가는 사람을 위한 현관으로 사용되었다(증거기록 548쪽, 이하 위 공사를 ‘현관 통로 공사’라 한다).
⑵ 현관 통로 공사로 인하여 제2증축면적은 사방이 벽으로 둘러싸이게 됨에 따라 구획되었고, 그 결과 제2증축면적이 위 유리벽 등 바깥의 공간과 물리적으로 서로 분리됨과 동시에 이 사건 본채와 부속사가 결합된 전체 건물의 안쪽으로 들어오게 됨으로써 종전과는 다른 새로운 구조적 기능을 획득하게 되었다. 따라서 현관 통로 공사는 제2증축면적이 바닥면적으로 되게 함으로써 이 사건 본채와 부속사가 결합된 전체 건물의 1층의 연면적을 증가시키는 행위이므로 건축법령에 정한 ‘증축’에 해당한다.
라) 비가림시설물
⑴ 이 사건 본채의 2층 건물 부분의 외벽 바깥에 위치한 원심판결 기재 28.6㎡ 상당의 1층 지붕 면적(이하 ‘제3증축면적’이라 한다)은 그 중 일부는 위 2층에서 나와 걷거나 머무를 수 있는 노천 상태의 콘크리트 소재의 1층 지붕의 일부이고 나머지 일부는 유리로 된 1층의 투명 지붕의 일부로서 원래 바닥면적에 포함되어 있지 아니하였다. 이후 제3증축면적의 긴 면 가장자리에 철제 기둥이 설치되고 짧은 면 가장자리에 판넬 벽이 설치되면서 그 위에 비교적 견고하게 판넬 지붕이 얹혀 그 전체 구조물이 2층 건물 부분의 일부 벽면과 맞닿게 되었다. 이후 제3증축면적은 2층 건물 부분을 이용하는 사람들의 휴게를 위한 공간으로 사용되었다(증거기록 549쪽, 이하 위 공사를 ‘비가림시설물 설치’라 한다).
⑵ 앞서 살펴본 ‘증축’의 개념에 의하면, 각 기둥을 잇는 중심선에 둘러싸여 각 층 또는 그 일부가 되는 면적도 바닥면적에 해당할 수 있다. 비가림시설물 설치로 인하여 제3증축면적은 위 지붕 아래로 위 기둥과 벽 등을 서로 잇는 중심선에 의하여 둘러싸여 구획화가 되었고, 그 결과 제3증축면적은 위 기둥과 벽을 잇는 중심선 내부의 면적이 됨으로써 단순히 노천 상태로 존재하는 나머지 외부의 면적과 분리됨으로써 종전과는 다른 새로운 구조적 기능을 획득하게 된 것으로 판단된다. 따라서 비가림시설물 설치는 제3증축면적이 바닥면적으로 되게 함으로써 이 사건 본채의 2층의 연면적을 증가시키는 행위이므로 건축법령에 정한 ‘증축’에 해당한다.
마) 증축행위의 주체
보조주방 공사, 현관 통로 공사, 비가림시설물 설치 등은 모두 피고인이 2010. 3. 26. 공소외인으로부터 이 사건 영업을 양수하고 이 사건 본채와 부속사를 임차하여 이 사건 영업을 하고 있던 중에 이루어졌으므로 피고인의 주장과 같이 공소외인이 이를 시행하였다고 하더라도 피고인의 허락 없이는 할 수 없었던 것으로 판단된다. 또한 위 공사들은 그 내용에 비추어 모두 이 사건 영업을 위한 물적 시설을 개량하기 위하여 수행한 것으로 판단된다. 실제로 공소외인은 수사기관에서 "이 사건 현관 통로 및 비가림시설 등은 피고인이 이 사건 식당을 운영하는데 필요하여 설치한 것인데, 토지 및 지상 건물의 소유자인 나와 의논하고 설치한 것은 맞다"라는 취지로 진술하였다(증거기록 제446, 447면 등). 이러한 사정을 종합하면, 위 공사들은 피고인이 공소외인과 함께 한 것으로 평가된다. 결국 증축에 관한 피고인의 위 주장은 이유 없다.
3) 하천점용
가) 하천점용의 개념
⑴ 하천법 및 공유수면관리법에 규정된 하천 또는 공유수면의 점용이라 함은 하천 또는 공유수면에 대하여 일반사용과는 별도로 하천 또는 공유수면의 특정 부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 의미하는 것이다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 참조).
⑵ 이러한 점용은 일정한 ‘특별사용’이 있으면 되므로 이를 근거지우는 유형적·고정적 매개물의 소유자가 반드시 그 점용자로 지목된 사람일 필요는 없다. 또한 점용은 일정한 ‘특별사용’으로 족하기 때문에 반드시 일반사용과 병존할 수 없는 독점적·배타적 사용이 있어야 하는 것도 아니다. 이러한 경우에 ‘위 유형적·고정적 매개물의 주된 용도와 기능’이 ‘특정한·제한된 범위의 사람들의 이용을 위한 것’이고 이에 곁들여 일반인의 이용을 제한하지 않는 것뿐이어서 일반인으로서는 본래의 일반사용보다 불편함을 감수하면서 이를 사용하는 것에 불과하다면, 역시 특별사용이 인정되어 점용에 해당할 수 있다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92누1223 판결 취지 참조).
나) 판단
⑴ 피고인은 아니더라도 적어도 공소외인이, 피고인에 의하여 이 사건 식당 영업이 이루어지고 있던 2012. 3.경 현무암 등을 이용하여 원심판결 기재와 같은 하천구역에 그 기재와 같이 현무암으로 바닥과 돌 테이블 및 의자 등을 설치함으로써 그곳에 산책로(이하 ‘이 사건 산책로’라 한다)를 조성하였고, 이에 따라 이 사건 식당을 이용하던 손님들이 이를 휴게 공간 등으로 사용한 사실은 피고인도 다투지 않고 있는데, 이에 의하면 ‘하천구역에 대한 이 사건 식당 손님들에 의한 유형적·고정적 사용’이 인정됨에는 의문의 여지가 적다.
⑵ 원심이 적법하게 채택·조사한 증거를 종합하여 인정되는 이 사건 산책로의 이용에 관한 여러 관련 사실에 의하면, 이 사건 산책로는 이 사건 식당을 방문하는 손님들의 편익을 증진시킴으로써 더 많은 손님이 그곳을 찾게 하는 등으로 이 사건 식당의 영업을 촉진할 목적으로 조성한 것으로 판단된다. 따라서 이 사건 산책로의 ’주된 용도와 기능’은 ‘이 사건 식당을 방문한 손님이라는 특정한·제한된 범위의 사람들의 이용을 위한 것’이라고 할 수 있을 뿐 일반인의 편익을 위한 것이라고 보기는 어렵다. 또한 일반인이 이 사건 산책로를 걷는 등으로 이를 이용하는 것을 피고인이 제한하지 않았다고 하더라도, 일반인으로서는 이 사건 산책로가 없었던 경우에는 아무런 제약 없이 자연상태의 해당 하천구역을 이용할 수 있었을 것을, 이 사건 산책로가 설치된 이후에는 그 이전에 비하여 더 많은 사람들이 붐비는 불편한 상태에서, 그것도 이 사건 식당의 손님이 아니라는 이유로 식당 측으로부터 퇴거를 요구받을지도 모른다는 불안을 견디면서, 이를 이용할 수 있을 뿐인 것으로 판단된다. 이러한 모든 사정을 종합하면, 이 사건 산책로 설치로 인한 ‘보다 강화된’ 하천구역 사용으로 인한 편익은 전체적으로 이 사건 식당의 영업을 하고 있는 피고인에게 귀속되는 것이라고 평가할 수 있다. 따라서 피고인은 하천을 점용하고 있는 경우에 해당하므로 이와 다른 전제에 서 있는 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
4) 양형부당
피고인은 이 사건 범행을 통하여 조성한 총체적 영업환경을 유지한 상태에서 그 편익을 누리면서 이 사건 식당의 영업을 계속하여 함으로써 2016년 기준 연간 17억 원의 매출을 올렸다. 따라서 피고인은 관련 법령이 추구하는 공공의 이익을 희생하면서 자신을 위한 영리활동을 하고 있는 셈이다.
여기에다 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황을 참작해 보면 원심의 형은 피고인의 주장과 달리 오히려 너무 가벼운 것임에도 불이익변경 금지의 원칙으로 인하여 더 무거운 형벌을 과할 수 없을 뿐인 것으로 판단된다.
 
나.  검사의 항소이유에 대한 판단
1) 이 부분 공소는 피고인이 식품위생법 제37조 제4항 단서에 정한 변경신고 의무를 위반하였다는 것이다. 식품위생법 제37조 제4항의 문언은 위 변경신고 의무가 ‘그 본문에 정한 영업신고를 한 것을 전제로 하여’ ‘이렇게 신고한 사항 중 중요한 사항을 변경한 경우에’ 비로소 발생하는 것임을 분명히 한다. 그런데 이 사건 식당에 관해서는 공소외인이 최초에 영업허가를 신청하였을 뿐, 애초부터 공소외인이든 피고인이든 위와 같은 ‘영업신고’를 하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 피고인은 식품위생법 제37조 제4항 본문에 정한 영업장 면적에 관한 신고를 한 경우가 아니어서 그 단서에 정한 변경신고 의무 자체가 없었으므로 그 위반도 있었을 수가 없다.
2) 검사는 ‘위 항소이유의 요지에서 살펴본 바와 같은 근거에서 이 사건 식당의 영업장 면적이 식품위생법 제37조 제4항 본문에 따라 신고된 것으로 보아야 한다.’고 주장한다. 그러나 ‘신고’는 그 의미를 아무리 넓게 잡아도 ‘공식적·명시적 정보제공 행위’라는 의미 요소는 가지고 있어야 하는 것이다. 따라서 허가신청서에 첨부된 서류로부터 지득하여 알 수 있을 뿐인 정보는 ‘신고’되었다는 것의 문언의 가능한 의미 범위 밖에 있는 것이므로, 검사가 주장하는 위 정보는 ‘신고한 사항’에 해당하지 않는다. 그럼에도 위 정보를 ‘신고한 사항’에 해당하는 것처럼 취급하는 것은 ‘신고하지 않은 사항’을 ‘신고한 사항’으로 본다는 점에서 위 조항의 적용은 될 수 없고 기껏해야 그 유추(Analogie)에 해당할 수 있을 뿐이다. 그런데 이러한 유추는 헌법 제13조 제1항 전단 및 형법 제1조 제1항이 채택한 죄형법정주의에 의하여 금지되는 것이다.
3) 한편, 대법원 2020. 3. 26. 선고 2019두38830 판결의 결론에 의하면 피고인의 경우에도 식품위생법 제37조 제4항 단서에 정한 변경신고 의무가 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그러나 위 판결은 행정사건에 관한 것으로서 형사사건에서도 동일한 결론이 관철되기 위해서는 앞서 살펴본 바와 같은 ‘유추 금지’라는 헌법적 제한을 극복할 수 있는 합당한 논거가 있어야 하는데, 위 판결은 ‘애초부터 "신고한 사항"이 아님에도 불구하고 변경신고를 할 의무가 있다.’고 보아야만 할 ‘법률적 근거’를 분명히 밝히지 않은 채 그 결론만을 선언하는 것이어서, 이 사건에서는 따르지 않는 것이 타당하다고 본다.
3. 결론
따라서 피고인과 검사의 각 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.