【전문】

【원고, 피항소인】

원고 (소송대리인 법무법인 로시스 담당변호사 최성욱)

【피고, 항소인】

피고 (소송대리인 변호사 김성원)

【제1심판결】

인천지방법원 2019. 2. 22. 선고 2018가합1533 판결

【변론종결】

2021. 1. 29.

【주 문】

 
1.  제1심판결을 취소한다.
 
2.  이 사건 소 중 주위적 청구 부분을 각하한다.
 
3.  이 법원에서 추가한 원고의 예비적 청구에 따라, 원고의 피고에 대한 회생채권은 160,651,110원 및 그 중 130,327,612원에 대하여 2017. 12. 30.부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율로 계산한 돈임을 확정한다.
 
4.  소송총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
주위적으로, 피고는 원고에게 213,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로, 원고의 피고에 대한 회생채권은 248,663,041원 및 그 중 192,861,267원에 대하여 2017. 12. 30.부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율로 계산한 돈임을 확정한다(원고는 이 법원에서 제1심에서의 청구를 주위적 청구로 하면서 지연손해금 청구 부분을 감축하였고, 회생채권의 확정을 구하는 예비적 청구를 추가하였다).
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 추완항소의 적법 여부에 대한 판단
소장 부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 추완항소를 할 수 있는데, 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록을 열람하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004다8005 판결, 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다41318 판결 등 참조).
이 사건에서 제1심 법원이 피고에 대한 소장 부본 및 변론기일 통지서를 각 공시송달의 방법으로 송달하고 변론을 진행한 후 2019. 2. 22. 원고의 청구를 전부 인용하는 제1심판결을 선고하였으며, 그 판결정본 역시 공시송달의 방법으로 피고에게 송달하여 2019. 2. 23. 0시에 송달의 효력이 발생한 사실, 원고는 2019. 5. 15. 서울서부지방법원 2019타채3202호로 제1심판결을 집행권원으로 하여 피고의 예금채권에 대한 채권압류 및 추심명령 신청을 하였고, 위 법원은 2019. 5. 17. 위 신청을 인용하는 결정을 하였으며, 위 결정문은 2019. 6. 13. 피고에게 송달된 사실, 이에 피고는 2019. 7. 31. 이 사건 제1심판결문을 발급받고, 2019. 8. 14. 이 사건 추완항소를 제기한 사실은 기록상 명백하다.
위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 과실 없이 제1심판결의 송달 사실을 알지 못함으로써 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었다고 할 것이고, 피고는 이 사건 제1심판결문을 발급받아 확인한 2019. 7. 31. 무렵 비로소 제1심판결이 선고되어 공시송달의 방법으로 송달되었음을 알게 되었다고 보이므로, 그로부터 2주일 이내인 2019. 8. 14. 제기된 이 사건 추완항소는 적법하다[원고는, 피고가 위 채권압류 및 추심명령 정본을 송달받은 2019. 6. 13. 이 사건 제1심판결의 존재를 알았거나 알 수 있었다는 취지로 주장하나, 갑 제2, 3, 6호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재와 원고가 주장하는 사정들만으로는 피고가 2019. 7. 31. 전에 제1심판결이 공시송달에 의한 방법으로 송달된 사실을 알았다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다].
2. 기초사실
 
가.  피고는 2013. 1. 11. 피고를 대리한 피고의 처 소외인을 통하여 ‘액면금 213,000,000원, 발행일 2013. 1. 11., 지급기일 2014. 8. 11., 발행지, 지급지 및 지급장소 서울특별시, 발행인 피고, 수취인 원고’로 된 약속어음을 발행하고 같은 날 공증인가 법무법인 정세 증서 2013년 제5호로 위 약속어음에 대한 공정증서(이하, ‘이 사건 공정증서’라고 한다)를 작성하여 원고에게 이를 교부하였다.
 
나.  한편, 원고는 2018. 7. 23. 인천지방법원에 피고를 상대로 위 대여금 213,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였는데, 피고는 이 사건 제1심 계속 중이던 2019. 1. 9. 서울회생법원 2019회단100005호로 회생신청을 하였고, 위 법원은 2019. 1. 29. 관리인을 선임하지 아니하고 피고를 법률상 관리인으로 보는 회생절차 개시결정을 하였다.
 
다.  서울회생법원은 2019. 6. 13. 피고가 제출한 회생계획을 인가하는 결정을 하였 고, 이 사건 항소심 계속 중이던 2019. 8. 28. 회생절차를 종결하는 결정을 하였다.
 
라.  그런데 위 회생절차에서 피고는 관리인으로서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제147조에서 정한 회생채권자 목록을 제출하면서 원고가 이 사건 소송에서 주장한 대여금채권을 기재하지 아니하였고, 원고도 회생채권을 신고하지 아니하여 위 대여금채권이 인가된 회생계획에 기재되지 아니하였다.
[인정근거] 갑 제1 내지 4호증, 을 제11 내지 17호증의 각 기재, 이 법원 증인 소외인의 증언, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지
3. 원고의 주장
가. 주위적 청구
원고는 2013. 1. 11. 피고에게 213,000,000원을 변제기 2014. 8. 11., 이자율 월 2.5%로 정하여 대여하였는바, 피고는 원고에게 213,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 예비적 청구
설령, 원고가 위 채권을 그대로 행사할 수는 없게 되었다고 하더라도, 회생채무자인 피고가 위 대여금채권을 포함시켜 회생채권자 목록을 작성하여야 할 의무를 위반함으로써 원고는 귀책사유 없이 회생채권을 신고하거나 이를 보완하지 못한 채로 회생절차가 종결되었으므로, 원고의 피고에 대한 위 대여금채권은 실권되지 않고 원고가 회생법원에 회생채권 신고를 보완한 경우와 같거나 유사한 법률관계가 형성되도록 하여야 한다. 따라서 원고는 소송이 계속 중인 이 법원에 회생채권인 위 대여금채권의 확정을 구한다.
4. 이 사건 소의 적법 여부
가. 인가된 회생계획에 반영되지 아니한 회생채권의 효력
원고가 주장하는 위 대여금채권은 피고에 대하여 회생절차 개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제118조 제1호에서 정한 회생채권인바, 회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 회생채권의 신고를 하여야 하고, 신고하지 아니한 회생채권은 회생계획인가결정이 있는 때에는 실권하도록 정해져 있다[대법원 2010. 12. 9. 선고 2007다44354(본소), 2007다44361(반소) 판결 등 참조]. 그러나 회생채권자가 회생절차에 관하여 알지 못하여 자신의 채권을 신고하지 못함으로써 회생계획인가에 따른 실권의 불이익을 받는 것을 방지하기 위한 채무자회생법 제147조에서 정한 회생채권자 목록 제도의 취지에 비추어 볼 때, 관리인은 비록 소송절차에서 다투는 등으로 회생절차에 관하여 주장되는 어떠한 회생채권의 존재를 인정하지 아니하는 경우에도, 그 회생채권의 부존재가 객관적으로 명백한 예외적인 경우가 아닌 한 이를 회생채권자 목록에 기재하여야 할 의무가 있다. 그리고 회생절차에서 회생채권자가 회생절차의 개시사실 및 회생채권 등의 신고기간 등에 관하여 개별적인 통지를 받지 못하는 등으로 회생절차에 관하여 알지 못함으로써 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 채권신고를 하지 못하고, 관리인이 그 회생채권의 존재 또는 그러한 회생채권이 주장되는 사실을 알고 있거나 이를 쉽게 알 수 있었음에도 회생채권자 목록에 기재하지 아니한 경우, 채무자회생법 제251조의 규정에 불구하고 회생계획이 인가되더라도 그 회생채권은 실권되지 아니하고, 이때 그 회생채권자는 채무자회생법 제152조 제3항에 불구하고 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝난 후에도 회생절차에 관하여 알게 된 날로부터 1개월 이내에 회생채권의 신고를 보완할 수 있다고 해석하여야 한다. 이와 달리 위와 같은 경우 회생계획인가결정에 의하여 회생채권이 실권되고 회생채권의 신고를 보완할 수 없다고 해석하는 것은, 회생채권자로 하여금 회생절차에 참가하여 자신의 권리의 실권 여부에 관하여 대응할 수 있는 최소한의 절차적 기회를 박탈하는 것으로서 헌법상의 적법절차 원리 및 과잉금지 원칙에 반하여 재산권을 침해하는 것으로 허용될 수 없다(대법원 2012. 2. 13.자 2011그256 결정 참조).
나. 피고의 회생절차 경과 등
1) 피고가 이 사건 제1심이 계속 중이던 2019. 1. 9. 서울회생법원 2019회단100005호로 회생신청을 하였고, 위 법원이 2019. 1. 29. 피고를 피고의 법률상 관리인으로 보는 회생절차개시결정을 하였으며, 피고가 회생채권자 목록을 제출하면서 원고가 주장한 대여금채권을 기재하지 않은 사실, 그 후 위 법원이 2019. 6. 13. 회생계획인가결정을, 2019. 8. 28. 회생절차종결결정을 한 사실은 앞에서 본 바와 같다.
2) 그런데 채무자회생법 제147조 제1항, 채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 제52조 본문 및 같은 조 제3호를 종합하면, 회생신청사건의 관리인은 회생절차개시결정일로부터 법원이 정한 기간 내에 회생채권자 목록을 제출해야 하고, 회생채권에 관하여 회생절차개시 당시 소송이 계속하는 때에는 회생채권자 목록에 법원·당사자·사건명 및 사건번호를 기재할 의무가 있다. 피고는 회생절차에서 관리인으로서 회생채권자 목록을 제출함에 있어, 원고가 이 사건 소송에서 주장한 대여금채권을 기재할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하였다.
3) 한편, 피고가 이 사건 항소심 계속 중 2020. 10. 29.자 준비서면을 통하여 피고의 회생사건에 관하여 언급하며 2020. 11. 26.에야 회생계획인가결정문을 제출하였고, 그 전에는 자신에 대한 회생절차가 진행되고 있음을 확인할 수 있는 자료를 전혀 제출하지 아니하였음은 물론 피고에 대한 회생절차 진행이 이 사건 소송에서 쟁점이 된 바도 전혀 없었던 사실은 이 법원에 현저하다. 원고는 회생절차에 관하여 알게 된 날로부터 1개월 이내에 회생채권의 신고를 보완할 수 있는 절차적 권리를 가지고 있었으나, 회생절차가 종결된 이후에야 비로소 피고에 대한 회생절차에 관하여 알게 되는 바람에 그 권리를 행사할 수 없었다.
다. 주위적 청구 부분의 적법 여부
피고는 회생절차의 관리인으로서 원고가 주장하는 대여금채권을 회생채권자 목록에 기재하여 제출할 의무를 이행하지 아니하였고[피고는, 소외인이 원고에게 2017. 6. 13.자 어음공정증서(을 제2호증)를 작성해줌으로써 원고의 피고에 대한 위 대여금채권은 소멸하였는바, 회생신청 당시 원고의 피고에 대한 위 대여금채권의 존재를 알지 못하였다는 취지로 주장하나, 뒤에서 보는 바와 같이 피고가 주장하는 사정들만으로는 원고의 피고에 대한 위 대여금채권이 소멸하였다고 보기 어렵고, 설령 회생신청 당시 위 대여금채권의 존재를 알지 못하였다고 하더라도, 피고는 위 회생절차가 종결되기 이전인 2019. 7. 31. 무렵 제1심판결이 선고되고 공시송달의 방법으로 송달되었음을 알게 되어 2019. 8. 14. 추완항소를 하였으므로, 아직 확정되지 않은 위 대여금채권을 미확정 회생채권으로 신고하여야 함에도 이를 신고하지 아니하였다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다], 반면에 원고로서는 피고에 대한 회생절차가 종결된 이후에야 비로소 회생절차에 대하여 알게 된 이상, 원고가 회생절차에서 회생채권을 신고하거나 이를 보완하는 등 자신의 권리의 실권 여부에 관하여 대응하는 조치를 취하지 못한 데 어떠한 과실이 있다고 보이지 않는다. 따라서 원고의 위 대여금채권이 피고에 대한 회생절차가 종결될 때까지 신고 되지 아니하였다 하여 실권된다고 볼 수는 없다.
그렇지만 재정적 어려움으로 파탄에 직면해 있는 채무자에 대하여 채권자, 주주, 지분권자 등 여러 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모하고자 하는 회생절차의 목적과 이를 위해 채권자들의 개별적 권리행사를 제한하거나 금지하고 채권채무관계의 집단적 해결을 추구하는 회생제도의 취지, 그리고 모든 회생채권이 회생계획인가결정 이후에는 채무자회생법 제251조 제1항에 따라 회생계획에서 정하는 대로 권리변경이 되며, 이에 따라 권리감축을 감수하는 다른 회생채권자들과의 형평을 고려하면, 원고의 대여금채권이 실권되지 않은 상태에서 회생절차가 종결되었다고 하더라도 회생채무자인 피고에 대하여 아무런 권리변경 없이 종전과 동일한 채무의 이행을 강제할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 원고가 실권되지 않은 다른 회생채권자에 준하는 권리를 행사하는 것은 별론으로 하고, 회생계획인가결정 이후에도 그 이전과 동일한 대여금채권을 그대로 행사하는 것은 허용되지 않는다 할 것이므로, 원고의 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다.
라. 예비적 청구 부분의 적법 여부
1) 원고는 피고에 대한 회생절차에 관해 알지 못한 상태에서 관리인의 지위를 겸한 회생채무자인 피고의 회생채권자 목록 작성에 관한 의무 불이행으로 인하여 아무런 과실 없이 회생채권을 신고하거나 이를 보완하지 못하고 회생절차가 종결되었음은 앞서 본 바와 같다. 이러한 경우 회생절차가 종결되었다는 이유만으로 회생채권을 전혀 행사할 수 없게 한다면, 회생채권자에게 보장된 최소한의 절차적 기회를 박탈하는 것으로서 헌법상의 적법절차 원리 및 과잉금지 원칙에 반하는 재산권 침해가 된다.
2) 원고가 회생채권자에게 보장된 최소한의 절차적 권리를 행사하는 원칙적인 방법은 회생법원에 회생채권을 신고하는 것이고, 서울회생법원의 2019. 8. 28.자 회생절차종결결정이 없었다면 회생계획의 인가 후에도 회생절차에 관하여 알게 된 날로부터 1개월 이내에 위 법원에 회생채권 신고를 보완할 수 있었다. 그러나 이미 회생절차가 종결되어 회생법원에 회생채권 신고를 하는 것이 불가능하게 된 이상, 회생채권자는 회생법원이 아니라 소송이 계속 중인 법원에 회생채권 신고의 보완에 준하는 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이고, 소송이 계속 중인 법원은 우선 회생채권을 확정함으로써 이에 터 잡아 원고가 회생법원에 회생채권 신고를 보완한 경우와 같거나 유사한 법률관계가 형성되도록 해야 할 것이다.
3) 한편, 채무자회생법 제197조에서 이의 있는 회생채권으로 그 확정절차가 종결되지 아니한 것이 있거나, 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝난 후에라도 부인된 날부터 1월 이내에 추후 보완 신고가 이루어진 채권이 있을 때에는 그 권리확정의 가능성을 고려하여 회생계획에 이에 대한 적당한 조치를 정하도록 규정하고 있다. 이는 회생법원에 신고하였으나 미확정된 회생채권에 대한 조치를 규정한 것이므로, 원고가 주장하는 대여금채권과 같이 회생채권자 목록에 기재되지 아니한 회생채권이 존재하고 그 회생절차가 종결된 경우에 바로 적용될 수 있는 것은 아니다. 그렇지만 회생절차가 종결되어 회생법원이 아닌 소송이 계속 중인 법원에 회생채권 추후 보완 신고에 준하는 권리를 행사하도록 허용해야 하는 경우라면, 그 회생채권에 위 법률조항을 준용하여 인가된 회생계획의 다른 유사한 채권과 같은 권리변경이 이루어지게 할 수 있을 것이다[피고에 대한 회생계획(을 제12호증)에도 미확정 회생채권의 처리에 관한 규정이 있으며, 이에 따르면 추가로 조사확정재판이나 확정소송 등에 의하여 회생채권으로 확정되었을 때에는 회생채권에 대하여 그 권리의 성질 및 내용에 비추어 가장 유사한 회생채권의 권리변경 및 변제방법을 따라 변제하도록 되어 있다].
4) 따라서 원고는 소송이 계속 중인 이 법원에 회생채권의 확정을 구할 수 있고, 이러한 취지의 원고의 예비적 청구 부분은 적법하다.
5. 원고의 예비적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
원고는 2013. 1. 11. 피고에게 대여한 213,000,000원 이외에도 별지1 채권액 표 순번 2 내지 15 기재와 같이 추가로 돈을 대여하였고, 이에 대하여 피고 측에서 원고에게 변제한 돈을 충당하고 나면 최종변제일인 2017. 12. 29. 기준 원고의 피고에 대한 채권은 원금 192,861,267원과 이자 55,801,774원 합계 248,663,041원(= 원금 192,861,267원 + 이자 55,801,774원)이 남게 되는 바, 원고의 피고에 대한 회생채권은 위 248,663,041원 및 그 중 192,861,267원에 대하여 최종변제일 다음 날인 2017. 12. 30.부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율로 계산한 지연손해금임을 확정할 것을 구한다.
나. 판단
1) 먼저 원고의 피고에 대한 2013. 1. 11.자 대여금에 관하여 보건대, 원고는 2013. 1. 11. 피고에게 213,000,000원을 대여하였다는 취지로 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 피고에게 180,000,000원(피고는 원고로부터 180,000,000원을 차용한 사실은 인정하고 있다)을 초과하는 금액을 대여하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 피고에 대한 2013. 1. 11.자 대여금 원금은 180,000,000원이다. 또한, 피고는 2013. 1. 11. 원고로부터 위 금액을 차용하면서, 소외인을 통하여 지급기일 2014. 8. 11.인 이 사건 공정증서를 작성하여 이를 원고에게 교부한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 법원 증인 소외인의 증언 및 변론 전체 취지에 의하면 원고와 피고 사이에 위 대여금에 대한 이자를 월 2.5%로 약정하였음을 인정할 수 있다. 따라서 원고는 2013. 1. 11. 피고에게 180,000,000원을 지급기일 2014. 8. 11., 이자 월 2.5%로 정하여 대여하였다고 봄이 상당하므로, 원고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
2) 한편, 을 제3 내지 10호증의 각 기재 및 변론 전체 취지에 의하면 원고가 피고에 대한 추가 대여금으로 주장하는 별지1 채권액 표 순번 2 내지 15 기재의 돈은 모두 소외인 명의 계좌(신한은행 (계좌번호 1 생략), 국민은행 (계좌번호 2 생략))로 입금된 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 돈이 피고의 처 소외인에게 지급되었다는 사정만으로 원고가 피고에게 위 금액 상당을 대여하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 이에 대하여 피고는, 소외인이 원고에게 2017. 6. 13.자 어음공정증서(을 제2호증)를 작성하면서 피고의 원고에 대한 2013. 1. 11.자 대여금채무를 면제하기로 합의했다는 취지로 주장하나, 을 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 소외인은 2017. 6. 13. 원고에 대한 채무액을 정산하면서 ‘액면금 451,300,000원, 발행일 2017. 6. 13., 지급기일 2018. 6. 13., 발행지, 지급지 및 지급장소 서울특별시, 발행인 소외인, 수취인 원고’로 된 약속어음을 발행하고 같은 날 공증인가 법무법인 서호 증서 2017년 제227로 어음공정증서를 작성하여 이를 원고에게 교부한 사실은 인정되나, 피고가 제출한 증거들만으로는 소외인이 위 어음공정증서를 작성하여 원고에게 교부하면서 원고와 사이에 피고의 원고에 대한 위 대여금채무를 면제하기로 합의한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
4) 다만, 갑 제5호증, 을 제3 내지 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고 또는 소외인이 2013. 1. 31.부터 2017. 12. 29.까지 원고에게 별지2 변제충당표 변제일 및 변제액 기재와 같이 합계 313,087,000원을 지급한 사실이 인정되는바, 이를 민법 제477조, 479조 제1항의 법정변제충당에 따라 충당하면[앞서 든 증거들에 의하면, 소외인은 원고로부터 별지1 채권액 표 순번 2 내지 15 기재와 같은 돈을 차용하였으며 그 때마다 월 2.5%의 이자를 약정한 사실이 인정되고, 소외인이 원고에게 변제하면서 자신과 피고의 채무를 구분하지 아니하였고, 충당에 관한 합의 또는 지정이 있었음을 인정할 증거가 없으므로, 소외인이 원고에게 지급한 돈은 원고의 피고에 대한 2013. 1. 11.자 대여금채권을 포함한 별지 1 채권액 표 순번 1 내지 15에 법정변제충당에 따라 충당하고, 피고가 원고에게 지급한 돈은 원고의 피고에 대한 2013. 1. 11.자 대여금채권에만 충당하며, 원고는 약정이율인 월 2.5%(연 30%)의 범위 내에서 연 24%로 계산한 이자만을 구하고 있으므로 채권액에 대한 이자는 연 24%로 계산하여 변제충당 한다], 별지2 변제충당표 기재와 같이 최종변제일인 2017. 12. 29. 기준으로 원고의 피고에 대한 대여금채권은 원금 130,327,612원 및 이자 30,323,498원이 남게 됨은 계산상 명백하다(피고는, 피고 측이 2013. 1. 11. 이전 원고에게 지급한 금액 또한 위 대여금채권의 변제에 충당되어야 한다는 취지로도 주장하나, 을 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고와 피고 측 사이에 2013. 1. 11. 이전에도 여러 차례의 금전거래가 있었던 것으로 보이는바, 피고 측이 대여일인 2013. 1. 11. 이전에 원고에게 지급한 돈이 원고의 피고에 대한 2013. 1. 11.자 대여금채권의 변제를 위하여 지급한 돈이라고 인정할 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다).
4) 결국, 피고의 원고에 대한 회생채권은 160,651,110원(= 130,327,612원 + 30,323,498원) 및 그 중 130,327,612원에 대하여 최종변제일 다음 날인 2017. 12. 30.부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율로 계산한 돈이다.
6. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 소의 이익이 없어 부적법하고, 이 법원에서 추가한 원고의 예비적 청구에 따라 원고의 피고에 대한 회생채권은 160,651,110원 및 그 중 130,327,612원에 대하여 2017. 12. 30.부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율로 계산한 돈임을 확정하여야 한다. 원고의 주위적 청구에 관한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소 중 주위적 청구 부분을 각하하며, 이 법원에서 추가한 원고의 예비적 청구에 따라 원고의 피고에 대한 회생채권을 위에서 인정한 금액으로 확정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]