【전문】

【원 고】

한화시스템 주식회사 (소송대리인 변호사 윤인성 외 4인)

【피 고】

공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 등정 담당변호사 서범석)

【변론종결】

2020. 6. 4.

【주 문】

 
1.  피고가 2019. 8. 26. 결정 제2019-045호로 원고에 대하여 관계 행정기관의 장에게 한 입찰참가자격제한 및 영업정지 요청 결정을 취소한다.
 
2.  소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】

주문과 같다.

【이 유】

1. 기초사실
가. 원고의 지위
1) 한화에스앤씨 주식회사(이후 설립된 동일한 상호의 회사와 구별하여 이하 ‘구 한화에스앤씨’라 한다)는 2001. 4. 1. 설립되어 소프트웨어 자문·개발·공급 및 정보통신공사업 등을 영위하는 중소기업자가 아닌 사업자로서, 중소기업자인 소외 1 회사 등 다수의 수급사업자에게 소프트웨어 시스템개발·구축 및 정보통신공사 등 용역을 위탁하는 등 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제2조 제2항 제1호에 따른 원사업자이다.
2) 구 한화에스앤씨는 2017. 9. 26. 에이치솔루션 주식회사(이하 ‘에이치솔루션’이라 한다)로 상호를 변경한 다음 2017. 10. 1.경 정보통신시스템 통합, 구축, 유지보수 및 운영사업 부분을 분할신설회사인 한화에스앤씨 주식회사(이하 ‘한화에스앤씨’라 한다)로, 나머지 사업부문을 존속회사인 에이치솔루션으로 하여 분할하기로 하고, 2017. 10. 10. 분할등기 및 한화에스앤씨에 대한 설립등기를 마쳤다. 원고는 군납 물자 및 장비와 부품에 대한 설계, 제조, 개조, 수리, 용역 및 군납품업 등을 영위하는 주식회사로서 2018. 8. 1. 한화에스앤씨를 흡수합병하였다.
나. 구 한화에스앤씨에 대한 피고의 시정조치 및 그에 따른 벌점의 부과
1) 피고는 구 한화에스앤씨의 하도급법위반행위를 이유로 아래와 같이 시정조치를 하였다.
가) 2014. 11. 5. 구 한화에스앤씨가 소외 1 회사에게 ① ‘한국교직원 공제회 회원관리 차세대 시스템 구축’과 관련된 용역을 위탁하면서 소외 1 회사가 용역수행을 착수한 후 79일이 지연된 후에서야 계약서를 교부한 서면 지연발급행위가 하도급법 제3조 제1항에 위반되고, ② 위 용역과 연계된 ‘교육행정정보시스템’ 및 ‘인터페이서 추가개발 용역’을 위탁하고 목적물 수령일로부터 60일을 초과하였음에도 하도급대금 72,600,000원 및 이에 대한 지연이자를 지급하지 않은 대금 미지급 행위가 하도급법 제13조 제1항 및 제8항에 위반된다는 이유로 구 한화에스앤씨에 대하여 각 시정명령을 하였다(2013서제2966호).
나) 피고는 2016. 1. 8. 구 한화에스앤씨가 수급사업자에게 어음대체결제수수료를 미지급한 행위가 하도급법 제13조 제7항에 위반된다는 이유로 구 한화에스앤씨에 대하여 경고를 하였다(2016건하0027호).
다) 피고는 2017. 7. 20. 구 한화에스앤씨가 ① ○○○○○ 등 2개 수급사업자에게 ‘한화손보 신ITSM 구축용역’ 등 용역을 위탁하고 목적물 수령일로부터 60일 초과하는 어음대체결제수단으로 하도급 대금을 지급하면서 목적물 수령일로부터 60일이 지난 날 이후부터 상환기일까지의 기간에 대한 어음대체결제수단 수수료를 지급하지 아니한 행위와 소외 2 회사 등 3개 수급사업자에게 ‘한화건설 Saudi Marafig Dcs Site Supervision 4차 계약연장’ 등 용역을 위탁하고, 목적물 수령일로부터 60일을 초과하여 하도급 대금을 지급하면서 그 초과기간에 대한 지연이자를 지급하지 아니한 행위가 하도급법 제13조 제7항 및 제8항에 위반되고, ② 수급사업자인 소외 3 회사에게 ‘고덕시영 통신공사’를 위탁하면서 부당한 특약을 설정한 행위가 하도급법 제3조의4에 위반되고, ③ 소외 4 회사 등 8개 수급사업자에게 소프트웨어시스템 개발·구축사업 및 정보통신공사 등을 용역 또는 건설을 위탁하면서 용역수행행위를 시작한 날 또는 착공한 날부터 1일 내지 10일이 지나서야 하도급계약에 관한 서면을 발급한 서면 지연발급행위가 하도급법 제3조 제1항에 위반된다는 이유로 구 한화에스앤씨에 대하여 각 시정명령을 하고, 과징금을 부과하였다(2016건하2436호).
2) 피고는 위 법위반으로 인한 시정조치와 관련하여 구 한화에스앤씨에 대하여 아래 〈표1〉 기재와 같이 벌점을 부과하였다(이하 ‘이 사건 각 벌점 부과행위’라 하고, 부과된 벌점은 ‘이 사건 각 벌점’이라 한다).
〈표 1〉 벌점부과 내역?사건번호법위반유형조치유형조치일자부과벌점2013서제2966대금미지급(제13조)시정명령2014. 11. 5.2.0서면발급의무 위반(제3조)시정명령2014. 11. 5.2.02016건하0027어음대체결제수수료 미지급(제13조)경고2016. 1. 8.0.252016건하2436지연이자미지급(제13조)과징금2017. 7. 20.2.5부당한 특약(제3조의4)과징금2017. 7. 20.2.5서면발급의무 위반(제3조)과징금2017. 7. 20.2.5벌점 합계11.75
다. 피고의 원고에 대한 입찰참가자격제한 및 영업정지 요청 결정
피고는 2019. 8. 26. 전원회의 결정 제2019-045호로, “구 한화에스앤씨가 피고로부터 최종적으로 시정조치를 받은 2017. 7. 20.로부터 3년간 역산하여 부과받은 벌점의 합계가 11.75점이므로, 아래 〈표2〉와 같이 인정되는 벌점 경감사유인 ‘하도급법 특별교육 이수’ 및 ‘현금결제비율 80% 이상’을 이유로 합계 1.0점을 경감하더라도 누산점수가 10.75점이고, 위 벌점 부과는 법위반행위에 대한 시정조치 및 과징금 부과처분 등에 부수하는 집행절차의 일환으로서 입찰참가자격제한 요청 등의 기초자료로 활용되는 것이므로 독립된 행정처분으로 볼 수 없고, 단순한 사실상태가 아니라 시정조치 및 과징금 부과처분 등의 법적 효과로서 회사의 분할·합병에 따라 승계되는 공법상 의무에 해당한다”는 이유로, 하도급법 제26조 제2항, 하도급법 시행령 제17조 제2항에 따라 원고에 대하여 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격제한 및 영업정지를 요청하기로 결정하였다(이하 각각 ‘이 사건 입찰참가자격제한 요청 결정’ 및 ‘이 사건 영업정지 요청 결정’이라 하고, 위 각 요청 결정을 통틀어 ‘이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정’이라 한다).
〈표 2〉 벌점경감 신청 항목 및 인정 여부?경감 신청 항목(경감 벌점)인정 여부경감 벌점ㅇ 표준하도급계약서 사용 (2.0)불인정1.0ㅇ 하도급법 특별교육 이수(대표자) (0.5)인정ㅇ 현금결제비율 80% 이상 (0.5)인정
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을 제1, 4, 13 내지 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
1) 주위적 주장
하도급법 제26조 제2항에서 정한 ‘벌점의 부과’는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하므로, 피고의 벌점 부과행위는 처분으로서의 적법한 요건과 절차를 갖추어야 한다. 그러나 이 사건 각 벌점 부과행위는 행정처분으로서의 성립요건 및 효력발생요건, 절차적 요건을 흠결하여 행정처분으로서의 외형조차 없어 부존재하거나 적어도 중대·명백한 하자로 인하여 무효이므로, 부존재하거나 무효인 이 사건 각 벌점에 기초한 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정은 위법하다.
2) 제1예비적 주장
만약 이 사건 각 벌점 부과행위가 처분에 해당하지 않는다면, 이 사건 각 벌점 부과행위라는 ‘사실행위’만 존재할 뿐이다. 그런데 사실행위는 구 한화에스앤씨의 분할신설회사를 합병한 원고에 승계되지 않을 뿐만 아니라 하도급법상 벌점은 일신전속적인 것으로서 성질상 승계가 허용되지도 않는다. 따라서 원고가 분할전회사인 구 한화에스앤씨에 부과된 이 사건 각 벌점을 승계하였다는 전제에 선 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정은 위법하다.
3) 제2예비적 주장
이 사건 각 벌점 중 2015. 8. 13. 이전에 부과된 벌점 4점은 2015년 광복절 특별사면으로 해제되었으므로, 이를 고려하지 않은 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정은 위법하다.
나. 피고의 본안전 항변
입찰참가자격제한 요청 및 영업정지 요청(이하 이를 통틀어 ‘입찰참가자격제한 등 요청’이라 한다)은 하도급법상 제재처분에 따라 기계적으로 집행되는 사무처리로써 국가기관 상호간의 내부적 행위에 불과할 뿐 아니라 그에 따른 입찰참가자격제한 및 영업정지 처분은 재량행위에 해당한다. 따라서 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정만으로는 원고의 권리의무에 구체적·직접적인 영향을 미친다고 보기 어려워 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니하므로, 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다.
3. 관계 법령
별지 관계 법령의 기재와 같다.
4. 하도급법상 벌점 부과 및 입찰참가자격제한 등 요청의 처분성
가. 관련 법리
행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조).
나. 관련 법령 및 인정사실
1) 벌점 부과 및 입찰참가자격제한 등 요청 관련 법령
가) 관련 법령의 내용
하도급법 제26조는 “관계 행정기관의 장의 협조”라는 제목 하에, 제1항에서 관계 행정기관의 장에게 공정거래위원회의 조사 협조 등을 요청하는 것에 관하여 규정하고, 제2항에서 “공정거래위원회는 제3조 제1항부터 제4항까지 및 제9항, 제3조의4, 제4조부터 제12조까지, 제12조의2, 제12조의3, 제13조, 제13조의2, 제14조부터 제16조까지, 제16조의2 제7항 및 제17조부터 제20조까지의 규정을 위반한 원사업자 또는 수급사업자에 대하여 그 위반 및 피해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하고, 그 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우에는 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격의 제한, 건설산업기본법 제82조 제1항 제7호에 따른 영업정지, 그 밖에 하도급거래의 공정화를 위하여 필요한 조치를 취할 것을 요청하여야 한다.”라고 규정하고 있다.
그 위임을 받은 하도급법 시행령 제17조 제1항은 “법 제26조 제2항에 따라 공정거래위원회가 부과하는 벌점의 부과기준은 별표 3과 같다.”라고 규정하고, 제2항은 “법 제26조 제2항에서 ‘대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우’란 별표 3 제1호 라목에 따른 누산점수가 다음 각호의 구분에 따른 점수를 초과하는 경우를 말한다.”라고 각 규정하면서, 제1호에서 ‘입찰참가자격의 제한 요청’은 ‘5점’, 제2호에서 ‘건설산업기본법 제82조 제1항 제7호의 사유에 따른 영업정지 요청’은 ‘10점’으로 각 규정하고 있다.
하도급법 시행령 [별표 3] “벌점의 부과기준”은 제1호 가목에서 “벌점”을 ‘법 제26조 제2항에 따른 입찰참가자격의 제한 요청 등의 기초자료로 사용하기 위하여 법을 위반한 사업자에게 공정거래위원회가 제2호에 따른 벌점의 부과기준에 따라 부과한 점수’로 정의한다. 위 [별표 3] 제2호는 가목에서 ‘벌점은 법 위반행위가 속하는 위반 유형에 대하여 각각 시정조치 유형별 점수를 산출하고(같은 유형에 속하는 법 위반행위에 대하여 서로 다른 유형의 시정조치를 한 경우에는 가장 중한 시정조치 유형의 점수만 반영한다), 각 시정조치 유형별 점수를 더하여 정한다’라고 규정하고, 각 시정조치 유형별로 일정한 점수를 규정하는 한편, 나목에서 법위반행위의 유형을 ‘서면 관련 위반’ 등 5가지로 나누어 규정하고 있다. 위 [별표 3] 제3호는 가목에서 ‘원사업자가 직전 1년 동안 계속하여 하도급거래에서 법 제3조의2에 따른 표준하도급계약서를 사용한 경우’ 등 8가지 벌점의 경감사유와 유형별 벌점의 경감점수를 규정하고, 나목에서 ‘원사업자 또는 발주자가 직전 3년 동안 법 제6조 등을 3회 이상 위반하고 벌점을 2회 이상 면제받은 경우’를 벌점의 가중사유로 규정하고 있다.
나) 관련 법령의 연혁
구 하도급법(2008. 3. 28. 법률 제9085호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법’이라 한다) 제26조 제2항은 “공정거래위원회는 관계 행정기관의 장에게 이 법의 규정에 상습적으로 위반하는 원사업자 또는 수급사업자에 대하여 입찰참가자격의 제한, 건설산업기본법 제82조(영업정지등) 제1항 제6호의 규정에 의한 영업정지 기타 하도급거래의 공정화를 위하여 필요한 조치를 취할 것을 요청할 수 있다.”고 규정하여, ‘사업자의 상습적인 법위반’이라는 요건에 해당하면 입찰참가자격제한 등 요청을 할 수 있도록 피고에게 재량권을 부여하였다. 이에 피고는 위 요건의 판단 및 재량권 행사의 기준을 마련하기 위하여 구 하도급거래공정화지침(2008. 12. 5. 공정거래위원회 지침으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급거래공정화지침’이라 한다)에 벌점제를 규정하였다. 즉 구 하도급거래공정화지침 Ⅲ.의 제21호(하도급법 위반사업자에 대한 조치) 가목에서 ‘하도급법 위반사업자에 대하여 벌점을 부과하여 관리하되, 벌점은 법위반행위가 속하는 위반유형에 대해 각각 시정조치 유형별 점수를 산출하고 각 시정조치 유형별 점수를 합산하여 결정한다’고 규정하고, 라목에서 ‘과거 3년간 당해 업체가 받은 벌점 누계가 10점(시정명령 2회 이상 포함) 이상인 경우에는 입찰참가자격제한 요청 조치를, 벌점 누계가 15점(시정명령 3회 이상 포함) 이상인 경우에는 영업정지 요청 조치를 할 수 있다’고 규정하였으며, 마목에서 당해 위반사업자의 벌점 누계에서 감점 처리할 수 있는 사유와 감점 방법을 규정하였다.
그러나 위와 같이 피고가 임의로 정하여 운영하던 구 하도급거래공정화지침상 벌점제가 너무 완화된 기준을 정하고 있어 상습적 법위반사업자에 대한 제재의 실효성이 떨어진다는 비판이 있었다. 이에 입찰참가자격제한 등 요청의 기준이 되는 벌점제도를 피고가 독자적으로 정한 구 하도급거래공정화지침이 아닌 대통령령으로 정하고 피고의 입찰참가자격제한 등 요청을 기속행위로 새기는 취지로 하도급법이 2008. 3. 23., 하도급법 시행령이 2008. 9. 23. 각 개정됨으로써 종래 구 하도급거래공정화지침에 따라 임의적으로 운영되던 벌점제도가 현행과 같이 법률과 시행령에서 규율되기에 이르렀다. 이에 따라 위 개정전 하도급법의 입찰참가자격제한 등 요청의 요건인 ‘상습적으로 법을 위반하는 사업자에 대하여’라는 부분이 삭제되는 대신에 ‘법을 위반한 사업자에 대하여 그 위반 및 피해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하고, 그 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우에는’이라고 규정되었는데, 위와 같이 개정된 하도급법의 개정이유에는 “불공정거래행위에 대한 입찰참가자격의 제한 또는 영업정지 요청의 요건을 명확히 하고, 공정거래를 통하여 중소기업의 경쟁력을 높이려는 것임”이라고 명시되어 있다.
2) 이 사건 각 벌점 부과행위 및 입찰참가자격제한 등 요청 결정의 절차
가) 이 사건 각 벌점 부과행위
피고가 하도급법을 위반한 사업자에 대한 시정조치 등을 의결하는 경우, 피고의 해당 사건 담당자는 의결서를 송부함과 동시에 위 관련 법령에 따라 산정한 벌점을 피고의 내부전산망인 사건처리시스템에 입력하여 등재·관리할 뿐, 해당 사업자에게 벌점을 별도로 통지하거나 의결서에 이를 기재하지 않고, 그 벌점은 해당 사업자를 포함하여 외부에 공개되지 아니하여 왔다. 이 사건 각 벌점 부과행위도 그와 같은 절차에 따라 이루어진 것으로 보인다.
나) 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정
피고는 2018. 3. 13. 원고에게 이 사건 각 벌점의 합산점수가 11.75점으로 10점을 초과하여 입찰참가자격제한 등 요청의 대상이 되므로, 붙임 법위반 내역(벌점 부과내역)에 이의가 있거나 벌점 경감점수가 있는 경우 등 소명할 사항이 있으면 제출하라는 내용의 통지를 하였고, 그 후 피고의 심사관은 원고로부터 소명자료를 제출받고, 원고에 대한 현장조사를 거쳐 2018. 10.경 원고의 입찰참가자격제한 등 요청 사건에 관한 심사보고서를 작성하여 원고에게 송부하였다. 피고의 전원회의는 2019. 7. 17. 위 사건을 심의하였는데 그 과정에 원고 측이 피심인으로 출석하여 의견을 진술하였으며, 피고의 전원회의는 2019. 8. 26. 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정을 하고 같은 달 29. 위 결정서를 작성하여 원고에게 송부하였다.
3) 벌점 부과 또는 입찰참가자격제한 등 요청을 요건으로 하는 제재처분 관련 법령
가) 입찰참가자격제한 및 영업정지
(1) 입찰참가자격제한에 관하여, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제27조 제1항은 ‘각 중앙관서의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 2년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰참가자격을 제한하여야 하며, 그 제한사실을 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하여야 한다’고 규정하고, 같은 항 제5호는 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률 또는 하도급법을 위반하여 공정거래위원회로부터 입찰참가자격제한의 요청이 있는 자’를 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 국가계약법 시행령(2019. 9. 17. 대통령령 제30078호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가계약법 시행령’이라 한다) 제76조 제2항은 ‘각 중앙관서의 장은 계약상대자등으로서 법 제27조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대해서는 즉시 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다. 다만, 계약상대자등이 대리인, 지배인 또는 그 밖의 사용인의 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 계약상대자등에 대한 입찰참가자격을 제한하지 아니한다’고 규정하였다. 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘지방계약법’이라 한다) 제31조 제1항 제5호 및 지방계약법 시행령 제92조 제3항도 하도급법상 입찰참가자격제한 요청을 받은 지방자치단체장의 계약상대자등에 대한 입찰참가자격제한에 관하여 위와 유사한 취지의 규정을 두고 있다.
(2) 영업정지에 관하여, 건설산업기본법 제82조 제1항은 ‘국토교통부장관은 건설사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 6개월 이내의 기간을 정하여 그 건설사업자의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 1억 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다’고 규정하고, 같은 항 제7호는 ‘산업안전보건법에 따른 중대재해를 발생시킨 건설사업자에 대하여 고용노동부장관이 영업정지를 요청한 경우와 그 밖에 다른 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 기관이 영업정지를 요구한 경우’를 규정하고 있다. 건설산업기본법 제84조의 위임에 따른 건설산업기본법 시행령 제80조 제1항 [별표6] “영업정지 및 과징금의 부과기준”(2020. 2. 18. 대통령령 제30423호로 개정되기 전의 것) 1.의 다. 1) 나)항은 ‘법 제82조 제1항 제7호의 사유로 행정처분을 하는 경우’는 영업정지 처분의 대상으로 규정하고 있다. 한편 건설산업기본법 제80조 제2항은 ‘국토교통부장관은 위반행위의 동기·내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다’고 규정하고 감경의 대상에서 제82조 제1항 제7호를 제외하고 있지는 않다.
나) 상습법위반사업자 명단공표 및 과징금 부과시 가중
(1) 상습법위반사업자 명단공표에 관하여, 하도급법 제25조의4 제1항은 ‘공정거래위원회 위원장은 직전연도부터 과거 3년간 이 법 위반을 이유로 공정거래위원회로부터 경고, 제25조 제1항에 따른 시정조치 또는 제25조의5 제1항에 따른 시정권고를 3회 이상 받은 사업자 중 제26조 제2항에 따른 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 사업자(이하 이 조에서 “상습법위반사업자”라 한다)의 명단을 공표하여야 한다. 다만, 이의신청 등 불복절차가 진행 중인 조치는 제외한다’고 규정하고, 그 위임에 따른 하도급법 시행령 제15조 제1항은 ‘법 제25조의4 제1항 본문에서 “대통령령으로 정하는 기준”이란 별표 3 제1호 라목에 따른 누산점수 4점을 말한다’고 규정하고 있다.
(2) 과징금에 관하여, 하도급법 제25조의3 제1항은 ‘공정거래위원회는 다음 각 호와 같이 하도급법 규정을 위반한 발주자·원사업자 또는 수급사업자에 대하여 수급사업자에게 제조등의 위탁을 한 하도급대금이나 발주자·원사업자로부터 제조등의 위탁을 받은 하도급대금의 2배를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다’고 규정한다. 하도급법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준에 관한 고시(공정거래위원회 고시 제2018-18호) Ⅳ. 2. 가. (1)항은 ‘과거 3년간(신고사건의 경우 신고접수일 기준, 직권조사의 경우 자료제출요청일, 출석요청일, 현장조사실시일 중 가장 빠른 날 기준) 3회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상)를 받고 벌점 누산점수가 2점 이상인 경우, 다음 각 호에 정하는 것과 같은 비율로 과징금의 기본산정기준에 가중한다’고 규정하고, 같은 항 (가), (나)호는 ‘법 위반으로 조치받은 횟수가 4회 이상이면 100분의 20 이내, 법위반으로 조치받은 횟수가 3회이면 100분의 10 이내의 범위 내’에서 가중하도록 규정하고 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제15, 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
다. 벌점 부과의 처분성 인정 여부
위 인정사실에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하면, 이 사건 각 벌점 부과행위는 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라고 보기 어려우므로, 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다.
1) 관련 법령의 내용과 취지
가) 위 나.의 1)항에서 본 관련 법령의 체계, 내용 및 연혁 등에 의하면, ① 하도급법 제26조는 그 제목이 “관계 행정기관의 장의 협조”이고, 제1항 및 제2항 모두 피고가 법위반사업자가 아니라 관계 행정기관의 장에게 협조 차원에서 일정한 조치를 취할 것을 요청하는 내용으로 규정되어 있는 점, ② 위와 같이 하도급법 제26조 제2항이 개정된 이유는 구 하도급법 제26조 제2항이 피고가 ‘상습적으로 법을 위반한 사업자’에 대하여 ‘입찰참가자격제한 등 요청을 할 수 있다’고 규정하여 피고에게 요건 해당 여부의 판단 및 요청 여부에 관한 광범위한 재량권을 부여함에 따라 제재의 실효성이 떨어지는 문제를 개선하기 위하여, 입찰참가자격제한 등 요청의 요건을 ‘사업자의 상습적 법위반’이라는 불확정 개념 대신에 ‘사업자에 대하여 그 위반 및 피해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 기준에 따라 벌점을 부과하고, 그 벌점이 일정 기준을 초과하는 경우’로 명확히 하고, 그 요건이 충족되는 경우 피고는 입찰참가자격제한 등 요청을 하여야 하도록 기속적으로 규정한 것인 점, ③ 하도급법 시행령 제17조 제1항 [별표3] 제1호 가목은 “벌점”을 ‘입찰참가자격제한 등 요청의 기초자료로 사용하기 위하여’ 법위반사업자에게 벌점 부과기준에 따라 부과한 점수로 정의하고, 제2호는 벌점의 부과기준으로 위 법률의 위임 취지에 따라 사업자의 법위반 및 피해의 정도를 감안하여 법위반행위 및 시정조치의 유형별로 일정한 점수의 벌점을 정하고 있는데, 이는 법위반의 상습성을 판단하기 위한 근거인 법위반행위의 중대성을 법위반 유형 및 시정조치 유형에 따라 계량화한 것으로서, ‘법위반행위 및 그에 따른 시정조치 사실’을 점수로 환산하여 표시한 것으로 볼 수 있는 점 등을 인정할 수 있다.
나) 이에 비추어 보면, 하도급법 제26조 제2항은 입찰참가자격제한 등 요청의 요건을 대통령령으로 정하는 기준에 따라 가중치인 벌점을 부과하는 방식으로 구체화하고, 하도급법 시행령 제17조 제1항 [별표3]은 위 법률의 위임 취지에 따라 사업자의 법위반 및 피해의 정도를 고려하는 방법으로 법위반행위 및 시정조치의 유형별로 일정 점수의 벌점을 부과하여 그 부과 벌점을 바탕으로 입찰참가자격제한 등 요청을 하도록 규정한 취지라고 할 것이지, 그와 별도로 벌점 부과 자체에 대하여 행정청의 의사표시에 따라 법률효과가 발생하도록 처분의 근거를 부여하려는 취지라고 할 수는 없다.
따라서 위 하도급법 시행령에서 정한 ‘법위반행위 및 시정조치 사실’ 및 ‘벌점 경감·가중사유에 해당하는 사실’이 존재하고 이를 벌점으로 환산한 결과가 위 하도급법 시행령에 정한 일정기준을 초과하면, 위 관련 법령의 규정에 따라 피고가 입찰참가자격제한 등 요청을 하여야 하는 법률효과가 발생한다고 보는 것이 타당하다(앞서 살펴 본 상습법위반사업자 명단공표 및 과징금 부과시 가중 등 하도급법상 벌점을 요건으로 하는 제재처분의 경우에도 마찬가지로 벌점으로 수치화된 요건사실이 발생하면 관련 법률 등의 규정에 따라 법률효과가 발생한다고 보는 것이 타당하다). 그리고 이 사건 각 벌점 부과행위와 같이 피고가 구체적 사안에서 개별 사업자에 대하여 법위반 및 시정조치에 따른 벌점을 부과하는 행위는 향후 입찰참가자격제한 등 요청의 기초자료로 사용하기 위하여 입찰참가자격제한 등 요청의 법령상 요건사실 중 일부가 존재함을 확인하는 내부적 행위에 불과하다고 볼 것이지, 이 사건 각 벌점 부과행위가 행정행위에 해당하고, 그 의사표시에 따라 위와 같은 법률효과가 발생한다고 볼 수는 없다.
다) 원고는, 다음과 같은 이유로 하도급법 시행령 제17조 제1항 [별표3]의 규정은 상위법령인 하도급법 제26조 제2항의 위임범위를 일탈하였거나, 헌법상 비례의 원칙 내지 평등의 원칙을 위반하여 무효라고 주장한다. 즉 위 하도급법 규정은 피고의 벌점 부과 처분의 근거를 마련하면서 ‘사업자의 법위반행위’에 대하여 대통령령에 따른 벌점을 부과하도록 규정할 뿐 법위반행위에 대한 ‘피고의 시정조치 유형’에 따라 벌점이 자동적으로 부과된다는 취지로 규정하고 있지 않음에도, 위 하도급법 시행령 규정에 따라 하도급법상 벌점 부과가 시정조치에 부종하여 그 집행의 일환으로 기계적·자동적으로 이루어지는 것이라고 해석된다면, 위 시행령 규정은 상위 법령의 위임범위를 일탈하여 무효이고, 또한 위 하도급법 규정은 “그 위반 및 피해의 정도를 고려하여” 벌점을 부과하도록 규정하여 피고에게 부과하는 벌점의 정도를 정함에 있어 재량권을 부여한 것임에도, 위 시행령 규정은 법위반행위에 대한 피고의 시정조치 유형에 따라 고정된 점수의 벌점만 일률적으로 부과하도록 규정하였으므로 이는 상위 법령의 위임범위를 일탈하였거나 헌법상 비례의 원칙 내지 평등의 원칙을 위반하여 무효라는 것이다.
그러나 앞서 본 바와 같이 하도급법 제26조 제2항은 입찰참가자격제한 등 요청의 요건을 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하는 방식으로 구체화함에 있어 ‘사업자의 법위반 및 피해의 정도를 고려하여’ 정하도록 입법재량을 부여한 것이지, 벌점 부과 자체에 대한 처분의 근거를 마련하면서 피고에게 ‘사업자의 법위반 및 피해의 정도를 고려하여’ 개별 사업자에게 부과할 벌점의 정도를 정할 재량을 부여하는 것이라고 볼 수는 없다. 또한 위 시행령 규정은 상위법령인 위 법률의 위임 취지에 따라 사업자의 법위반 및 피해의 정도를 고려하여 법위반행위 및 시정조치의 유형별로 세분화하여 벌점 부과기준을 정하고 있고, 벌점 경감·가중사유의 유형에 따라 세분화하여 경감·가중 점수도 정하고 있어 누산 벌점 산정에 구체적 타당성을 도모하고 있다. 뿐만 아니라 피고가 구체적 사안에서 개별 사업자에 대하여 벌점을 부과하는 행위는 입찰참가자격제한 등 요청의 요건인 사업자의 법위반행위 및 시정조치 사실이 존재함을 확인하는 내부적 판단행위이므로, 벌점 부과가 시정조치에 부종하여 그 집행의 일환으로 기계적·자동적으로 이루어지는 것이라고 볼 수도 없다(다만 위 사실의 존재 여부 및 법위반행위나 시정조치의 유형 등 요건 충족 여부에 관한 판단 여지는 크지 않다). 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 위 주장은 이유 없다.
2) 이 사건 각 벌점부과행위의 내용·형식·절차 및 행정청의 태도
위 나의 2)항에서 본 바와 같이 피고는 이 사건 각 벌점부과행위와 관련하여 원고에 대한 시정조치 무렵 관련 법령에 따라 산정한 벌점을 내부전산망인 사건처리시스템에 입력하여 등재하였을 뿐, 원고에게 벌점을 통지하는 등 벌점 부과의 의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였다고 볼 만한 사정이 없다.
3) 상대방 등 이해관계인이 입는 법률상 불이익 존부
가) 위 관련 법령에 따르면, 피고가 법위반사업자에 대하여 누산 벌점이 일정 기준을 초과한다고 보아 관계 행정기관의 장 등에게 입찰참가자격제한이나 영업정지 요청을 하고, 그 관계 행정기관의 장 등이 그 사업자에 대하여 입찰참가자격제한이나 영업정지를 하면 비로소 위 사업자는 입찰참가자격을 상실하거나 영업정지를 당하게 된다. 그러므로 그 이전 단계에서 이루어지는 이 사건 각 벌점 부과행위만으로 위 사업자의 권리의무에 직접적 변동이 발생한다고 볼 수 없다.
나) 또한 아래와 같은 점을 고려하면, 이 사건 각 벌점 부과행위만으로는 원고에게 후속행위인 입찰참가자격제한 등 요청 및 그에 따른 입찰참가자격제한 등을 받을 구체적·현실적인 위험이 발생하였다고 보기 어려우므로, 그로 인한 법률상 불이익이 존재한다고 볼 수도 없다(상습법위반사업자 명단공표 및 과징금 부과시 가중의 경우에도, 마찬가지 이유로 이 사건 각 벌점 부과행위만으로는 사업자의 권리의무에 직접적 변동이 발생한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 상습법위반사업자 명단공표 및 과징금 가중을 받을 구체적·현실적 위험 내지 법률상 불이익이 존재한다고 보기 어렵다).
① 앞서 본 바와 같이 피고의 개별 벌점 부과행위는 입찰참가자격제한 등 요청의 일부 요건사실인 법위반행위 및 시정조치 사실이 존재함을 확인하는 내부적 행위에 불과하고 그 자체로 어떠한 법률효과를 발생한다고 볼 수 없고, 향후 입찰참가자격제한 등 요청을 위한 기초자료로 활용하기 위한 것일 뿐 입찰참가자격제한 등 요청의 요건 충족 여부에 관한 종국적 판단이라고 볼 수도 없으므로, 후속행위인 입찰참가자격제한 등 요청을 하는 피고로서는 개별 벌점부과행위에 구속되지 않고 독자적으로 벌점 부과의 전제가 되는 법위반행위 및 시정조치 사실을 포함하여 입찰참가자격제한 등 요청의 모든 요건이 충족되었는지 여부를 판단하여야 한다.
② 또한 하도급법 시행령 제17조 [별표3] “벌점의 부과기준”에 의하면, 피고의 개별 벌점 부과행위만으로는 대부분의 경우 그 벌점이 5점에 미치지 못하여 그 자체로 입찰참가자격제한 등 요청의 요건인 누산 벌점 5점 초과에 해당할 수 없다. 단 1회의 개별 벌점 부과행위만으로 5점을 초과하는 예외적인 경우(하도급법 제4조, 제11조, 제12조의3 제3항 제1호, 제19조를 위반한 행위로 고발된 경우)라 하더라도, 벌점의 경감·가중사유 및 누산점수 산정에 관한 피고의 판단 결과 누산 벌점이 5점을 초과하는 경우에 한하여 입찰참가자격제한 요청이 가능하다. 그런데 벌점 경감사유의 존재 등에 관하여 별도 증거조사의 필요성이 있을 뿐 아니라, 벌점 경감사유 중에는 위 [별표 3] 3. 가. 1)항)과 같이 그 적용을 배제하는 사유로 ‘수급사업자에게 뚜렷하게 불리하도록 표준하도급계약서의 내용을 수정하거나 특약을 추가하는 경우’와 같은 불확정개념을 규정한 경우도 있어 그에 관한 판단 여지도 존재한다.
4) 분쟁의 조기·실효적 해결을 위한 필요성 여부
앞서 본 바와 같이 피고의 개별 벌점 부과행위는 후속행위인 입찰참가자격제한 등 요청이나 상습법위반사업자 명단 공표, 과징금 부과시 가중 등의 일부 요건사실인 법위반행위 및 시정조치 사실이 존재함을 확인하는 내부적 행위에 불과하고, 위 각 후속행위 단계에서 그 요건 충족 여부에 관한 피고의 판단을 구속하지도 않는다. 따라서 이 사건 각 벌점 부과행위에 대하여 개별 벌점의 부과 시점에 항고소송을 제기하여 다툴 수 있도록 하더라도, 위 각 후속행위의 나머지 요건인 추가 벌점 부과사유 및 경감·가중사유의 존재 여부 등에 관한 판단이 함께 이루어지지 않는 이상 그 시점에 위 각 후속행위의 불이익을 받게 될지 여부가 여전히 불분명하므로, 후속행위에 관련된 법적 분쟁을 조기에 근본적으로 해결하기 위하여 피고의 내부적 행위에 불과한 이 사건 각 벌점 부과행위에 대하여 처분성을 인정할 필요성이 크다고 보기 어렵다.
5) 기타 사정
원고는, 피고가 2006년 및 2015년 광복절 특별사면 및 특별조치의 일환으로 ‘건설업체 등에 대한 제재조치의 해제범위 공고’를 각 공표하였는데, 위 각 공고에 “입찰참가자격제한의 원인이 되는 처분”을 해제한다고 하면서, 해제되는 행정처분으로 “하도급 벌점”을 명시하였고, 2018. 1.경 작성된 감사원의 피고에 대한 특정감사보고서에도 “2015년 광복절 특별사면으로 2015. 8. 13. 이전 부과된 입찰참가자격제한 처분 및 벌점이 해제”되었다고 기재되어 있으므로, 피고의 위와 같은 행위에 비추어 보아도 이 사건 각 벌점부과행위의 처분성을 인정할 수 있다고 주장한다.
그러나 위 각 공고 및 특정감사보고서에 위와 같은 기재가 존재한다고 하더라도, 이는 위 벌점의 전제인 법위반행위 및 시정조치 사실을 입찰참가자격제한 등 요청의 요건으로 고려하지 않겠다는 취지로 해석할 수도 있으므로, 위 1) 내지 4)에서 살펴본 여러 사정에도 불구하고 위 기재만으로 이 사건 각 벌점부과행위의 처분성이 인정된다고 볼 수는 없다.
라. 입찰참가자격제한 등 요청의 처분성 인정 여부
위 인정사실에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하면, 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정은 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라고 볼 수 있으므로, 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 보는 것이 타당하다.
1) 관련 법령의 내용과 취지
위 다의 1)항에서 본 바와 같이 하도급법 제26조 제2항은 입찰참가자격제한 등 요청의 요건을 대통령령으로 정하는 기준에 따라 가중치인 벌점을 부과하는 방식으로 구체화하고, 위 요건을 충족하는 경우 피고가 입찰참가자격제한 등 요청을 하여야 하는 법률효과가 발생하도록 규정하고, 하도급법 시행령 제17조 제1항 [별표3]은 위 법률의 위임 취지에 따라 사업자의 법위반 및 피해의 정도를 고려하는 방법으로 법위반행위 및 시정조치의 유형별로 일정 점수의 벌점을 부과하도록 규정한 취지이므로, 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정은 법규인 위 하도급법 및 동 시행령 규정에 근거를 두고 있다고 볼 수 있다.
2) 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정의 내용·형식·절차 및 행정청의 태도
하도급법 제27조 제1항은 하도급법에 따른 피고의 심의·의결에 관하여 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제42조(회의의사 및 의결정족수), 제43조(심리·의결의 공개 및 합의의 비공개), 제43조의2(심판정의 질서유지), 제44조(위원의 제척·기피·회피), 제45조(의결서 작성 및 경정), 제52조(의견진술기회의 부여)를 준용하도록 규정하고, 하도급법 제27조 제2항은 ‘이 법을 시행하기 위하여 필요한 공정거래위원회의 조사, 의견청취 등에 관하여는 공정거래법 제50조(위반행위의 조사 등), 제50조의2(조사권의 남용금지) 및 제53조의3(문서의 송달)을 준용한다’라고 규정한다. 그리고 공정거래법 제55조의2의 위임에 따라 공정거래위원회가 법 위반사건의 처리절차를 정하여 고시한 ‘공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙’(2018. 5. 18. 공정거래위원회 고시 제2018-7호) 제5조 제1항 제10호 다목은 하도급법 제26조 제2항의 규정에 의한 입찰참가자격제한 및 영업정지 요청에 관한 사항을 소회의에서 심의 및 결정·의결할 수 있다고 규정하고 있고, 제28조, 제29조, 제30조의2 내지 5, 제56조 등에서 심의절차의 개시 및 심사보고서 작성·제출 및 송부, 의견청취절차, 의결서 송부 등의 조치 및 통지 등에 관한 사항을 규정하고 있다.
그런데 위 나.의 2)항에서 본 바와 같이 피고는 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정을 함에 있어 사전 의견제출 기회 부여, 심사보고서 작성 및 전원회의의 심의·결정, 결정서 송부 등 위 하도급법 및 공정거래법 등에 규정된 피고의 조사, 심의 및 결정·의결절차와 동일 또는 유사한 절차를 모두 거쳤고, 위 결정서 송부 등을 통하여 피고가 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청의 의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였다고 볼 수 있다. 한편 피고가 주장하는 것과 같이 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정이 의결의 형식으로 이루어지지 않았다거나 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정에 따라 실제 관계 행정기관의 장에게 요청이 이루어지지 않았다는 등의 사유는 앞서 본 사정들이 인정되는 이상 처분성 여부 판단에 영향을 미치지 못한다.
3) 상대방 등 이해관계인이 입는 법률상 불이익 존부
위 다.의 3)항에서 본 바와 같이 입찰참가자격제한 등이 이루어져야 사업자의 권리의무에 직접적 변동이 발생하므로, 그 이전 단계인 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정만으로 원고의 권리의무에 직접적 변동이 발생한다고 볼 수는 없다. 그러나 아래와 같은 사정을 고려하면, 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정에 따라 원고에게 후속 제재처분인 입찰참가자격제한 등을 받을 구체적·현실적 위험이 발생하였으므로, 그로 인한 법률상 불이익이 존재한다고 볼 수 있다.
가) 위 나.의 3) 가) (1)항에서 본 바와 같은 국가계약법 제27조 제1항 제5호 및 구 국가계약법 시행령 제76조 제2항, 지방계약법 제31조 제1항 제5호 및 지방계약법 시행령 제92조 제3항의 규정에 의하면, 피고로부터 하도급법을 위반한 사업자에 대하여 입찰참가자격제한 요청을 받은 각 중앙관서의 장, 이를 통보받은 다른 중앙관서의 장 및 지방자치단체의 장은 구 국가계약법 시행령 및 지방계약법 시행령의 위 규정에 정한 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 그 사업자에 대하여 입찰참가자격을 제한하여야 한다(다만 그 입찰참가자격제한 기간을 정함에 있어 일정한 재량을 보유할 뿐이다).
나) 또한 위 나.의 3) 가) (2)항에서 본 바와 같이 건설산업기본법 제82조 제1항 제7호는 ‘국토교통부장관은 피고로부터 하도급법에 따른 영업정지 요청을 받은 경우 6개월 이하의 영업정지 또는 1억 원 이하의 과징금을 부과할 수 있다’고 규정하고 있으나, 건설산업기본법 제84조의 위임에 따른 건설산업기본법 시행령 제80조 제1항 [별표6] 1.의 다. 1) 나)항은 ‘위와 같이 영업정지 요청을 받은 경우를 영업정지 처분의 대상으로’ 규정하고 있다. 그렇다면 위 건설산업기본법 시행령의 규정은 법규명령으로서의 효력을 가진다고 단정하기는 어려우나, 그와 상관없이 위 건설산업기본법 시행령의 규정이 법률에 근거를 두고 있는 이상 관할 행정청인 국토교통부장관은 이를 준수할 의무가 있으므로, 피고로부터 하도급법위반 사업자에 대한 영업정지 요청을 받는 경우 국토교통부장관은 위 건설산업기본법 시행령의 규정에 따라 그 사업자에 대하여 영업정지 처분을 할 것이 당연히 예견된다(다만 영업정지 기간을 정함에 있어서는 일정한 재량을 보유한다).
4) 분쟁의 조기·실효적 해결을 위한 필요성 여부
이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정의 상대방인 관계 행정기관의 장은 각 중앙관서의 장 및 지방자치단체의 장 등을 망라한 다수이고, 이러한 후속 제재처분의 처분청은 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정의 처분청과 달라 효율적인 권리구제가 이루어지기 어려운 점, 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정이 항고소송으로 취소되는 경우 후속 제재처분인 입찰참가자격제한 등의 처분사유도 존재하지 않는 것으로 확정되는 점(위 확정판결의 기속력에 의하여 관계 행정기관의 장은 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정을 근거로 후속 제재처분인 입찰참가자격제한 등을 할 수 없고, 이미 이루어진 입찰참가자격제한 등 처분에 대한 항고소송에서도 원고는 위 처분사유의 부존재를 위법사유로 주장할 수 있다) 등에 비추어 보면, 원고로 하여금 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정에 따라 입찰참가자격제한 등 처분이 이루어질 때까지 기다려 위 입찰참가자격제한 등 처분만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정의 적법성을 항고소송으로 다툴 수 있도록 함으로써 장차 있게 될 법적 불안에서 미리 벗어나도록 길을 열어주고, 후속 제재처분인 입찰참가자격제한 등을 둘러싼 법적 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다.
5. 피고의 본안전 항변에 대한 판단
위 4의 라.항에서 본 바와 같이 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 볼 수 있으므로, 이와 다른 전제에 서 있는 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
6. 본안에 대한 판단
가. 원고의 주위적 주장에 대한 판단
위 4의 다.항에서 본 바와 같이 이 사건 각 벌점 부과행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하므로, 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 주위적 주장은 이유 없다.
나. 원고의 제1예비적 주장에 대한 판단
피고가 2014. 11.경부터 2017. 7.경까지 구 한화에스앤씨의 하도급법 위반행위를 이유로 구 한화에스앤씨에 대하여 시정조치를 하고, 그에 따라 이 사건 각 벌점부과행위를 한 사실, 그 후 구 한화에스앤씨는 에이치솔루션으로 상호를 변경한 다음 분할신설회사인 한화에스앤씨와 존속회사인 에이치솔루션으로 분할하기로 하고 2017. 10. 10. 분할등기 및 한화에스앤씨의 설립등기를 마쳤으며, 원고는 2018. 8. 1. 한화에스앤씨를 흡수합병한 사실, 피고는 2019. 8. 26. 원고에 대하여 관계 행정기관의 장에게 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정을 한 사실은 앞서 본 바와 같다.
그런데 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 분할전회사인 구 한화에스앤씨의 분할 전 법위반행위 및 그로 인한 시정조치, 이 사건 각 벌점부과행위를 이유로 분할신설회사인 원고에 대하여 입찰참가자격제한 및 영업정지 요청을 할 수 없으므로, 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정은 위법하여 취소되어야 한다. 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 있다.
1) 하도급법 제26조 제2항은 “공정거래위원회는 제3조 제1항부터 제4항까지 및 제9항, 제3조의4, 제4조부터 제12조까지, 제12조의2, 제12조의3, 제13조, 제13조의2, 제14조부터 제16조까지, 제16조의2 제7항 및 제17조부터 제20조까지의 규정을 위반한 원사업자 또는 수급사업자에 대하여 그 위반 및 피해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하고, 그 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우에는 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격의 제한, 「건설산업기본법」 제82조 제1항 제7호에 따른 영업정지, 그 밖에 하도급거래의 공정화를 위하여 필요한 조치를 취할 것을 요청하여야 한다.”고 규정하고 있으므로, 위 규정에 의하면 입찰참가자격제한 및 영업정지 요청의 대상자는 ‘하도급법을 위반한 사업자’이다. 그런데 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정의 처분사유인 법위반행위를 한 사업자는 분할신설회사를 합병한 원고가 아니라 분할전회사인 구 한화에스앤씨이고 분할 이후의 존속회사는 에이치솔루션이다(회사합병의 경우와 달리 분할전회사와 분할신설회사의 법인격이 동일성을 유지한다고 볼 수 없다).
2) 또한 다음과 같은 이유로 원고가 법위반행위를 한 사업자인 구 한화에스앤씨의 법률상 지위를 승계하였다고 보기에도 부족하다.
상법은 회사분할에 있어서 분할되는 회사의 채권자를 보호하기 위하여, 분할로 인하여 설립되는 신설회사와 존속회사는 분할 전의 회사 채무에 관하여 연대책임을 지는 것을 원칙으로 하고 있으나(제530조의9 제1항), 한편으로는 회사분할에 있어서 당사자들의 회사분할 목적에 따른 자산 및 채무 배정의 자유를 보장하기 위하여 소정의 특별의결 정족수에 따른 결의를 거친 경우에는 신설회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정할 수 있다고 규정하고 있고(제530조의9 제2항), 신설회사 또는 존속회사는 분할하는 회사의 권리와 의무를 분할계획서가 정하는 바에 따라서 승계하도록 규정하고 있으므로(제530조의10), 분할신설회사가 승계하는 것은 분할전회사의 ‘권리와 의무’이다.
이 사건의 경우 분할의 효력발생일인 2017. 10. 10. 당시 단순히 분할전회사인 구 한화에스앤씨의 법위반행위만 존재하였던 것이 아니라 그로 인한 피고의 구 한화에스앤씨에 대한 시정조치 및 이 사건 각 벌점 부과행위도 존재하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 벌점 부과행위는 이 사건 입찰참가자격제한 등 요청 결정의 일부 요건인 법위반행위 및 그로 인한 시정조치 사실이 존재함을 확인하는 피고의 내부적 행위에 불과하고 그 자체로 어떠한 법률효과를 발생시킨다고 볼 수 없으므로 분할신설회사를 합병한 원고에게 승계되는 것이라고 볼 수 없다. 또한 피고가 분할전회사인 구 한화에스앤씨에 대하여 한 시정조치로 인하여 분할신설회사를 합병한 원고에게 분할계획서에 정해진 바에 따라 승계되는 것은 시정조치에 따른 구 한화에스앤씨의 권리와 의무(예를 들어 과징금 부과처분에 따른 과징금 납부의무)에 한정되므로, 구 한화에스앤씨가 법위반행위를 하였고, 시정조치를 받았다는 사실관계가 분할신설회사를 합병한 원고에게 승계된다고 보기 어려우며, 달리 구 한화에스앤씨의 법위반으로 인한 시정조치만으로 그와 법인격을 달리하는 분할신설회사를 합병한 원고에게 이전될 법률상 지위를 인정할 만한 사정을 발견하기 어렵다(입찰참가자격제한 등 요청은 앞서 본 바와 같이 원래부터 구 하도급법상 ‘상습적으로 법을 위반한 사업자’에 대하여 이루어져왔던 것이고, ‘법위반행위, 그로 인한 시정조치, 벌점 부과’는 이러한 ‘상습적으로 법을 위반한 사업자’인지를 확인하는 징표인 것이지 시정조치라는 행정처분 자체의 법률효과를 기초로 이루어지는 것이 아니다).
3) 따라서 법률에 특별한 규정이 없는 한 분할신설회사를 합병한 원고에 대하여 분할전회사인 구 한화에스엔씨의 분할 전 법위반행위나 그로 인한 시정조치, 이 사건 각 벌점 부과행위를 이유로 입찰참가자격제한 등 요청을 하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두18928 판결의 법리 참조).
7. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 한다.
[별지 생략]