【판시사항】

【판결요지】

【참조조문】

【참조판례】

【전문】

【원고(반소피고), 피항소인】

원고 (소송대리인 법무법인 경북삼일 담당변호사 백영기)

【피고(반소원고), 항소인】

한국농어촌공사 (소송대리인 변호사 은상길)

【제1심판결】

대구지방법원 김천지원 2019. 7. 24. 선고 2018가단33288 판결

【변론종결】

2020. 10. 8.

【주 문】

 
1.  피고(반소원고)의 항소를 기각한다.
 
2.  이 법원에서 제기된 피고(반소원고)의 반소를 각하한다.
 
3.  항소비용과 반소로 인한 소송비용은 모두 피고(반소원고)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
가. 본소
피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게, (1) 9,018,618원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을, (2) 2019. 4. 1.부터 구미시 (주소 1 생략) 답 696평에 대한 피고의 점유 종료일까지 월 159,536원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
나. 반소
원고는 피고에게 경북 구미시 (주소 1 생략) 임야 2,301㎡의 부동산 중 165분의 52 지분에 관하여 1990. 1. 12. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(피고는 이 법원에 이르러 반소를 제기하였다).
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 본소청구를 기각한다.

【이 유】

1. 인정사실
이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결의 이유 중 해당 부분의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 
2.  원고의 본안전항변에 대한 판단 
가.  원고의 본안전항변
피고는 항소심에 이르러 이 사건 반소를 제기하였는바, 이 사건 반소는 원고의 심급의 이익을 해하는 것으로서 부적법하므로 각하되어야 한다.
 
나.  판단
1) 민사소송법 제412조 제1항은 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우 항소심에서 반소를 제기할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 ‘상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’라 함은 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우를 말한다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005다20064, 20071 판결 등 참조).
2) 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 이 사건 본소청구가 당심에 계속중이던 2019. 10. 8. 원고에 대하여 피고에게 이 사건 토지 중 원고의 상속분인 165분의 52 지분에 관하여 1990. 1. 12. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 반소를 제기하였는데, 원고는 2020. 7. 16. 당심 1차 변론기일에서 피고의 반소 제기에 대하여 부동의하였다.
기록에 의하면, 피고는 제1심에서 망 소외 1과 그 상속인들이 이 사건 토지에 관한 배타적 사용수익권을 포기하였다고 주장하였을 뿐, 반소의 청구원인인 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성되어 피고에게 소유권이전등기청구권이 있다는 점에 대하여는 주장하지 아니하였고, 위와 같은 주장이 제1심에서 쟁점이 되어 심리되지도 아니하였는바, 이 사건 반소청구는 원고의 심급의 이익을 해할 우려가 있고, 원고의 동의도 받지 못하여 부적법하므로, 원고의 본안전항변은 이유 있다.
 
3.  본소청구에 대한 판단 
가.  제1심판결의 인용
이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 피고가 이 법원에서 강조하거나 추가한 주장에 관하여 아래 나.항에서 추가로 판단하는 이외에는 제1심판결 이유 중 “2. 부당이득반환의무 발생에 관한 판단”, “3. 부당이득반환의 범위” 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 
나.  추가판단
1) 독점적·배타적 사용·수익권 포기 주장에 대한 판단
가) 피고 주장의 요지
이 사건 토지의 전 소유자인 망 소외 1은 인근 몽리농지의 효과적인 사용·수익을 위하여 이 사건 토지를 저수지로 제공하여 인근 농민들에게 무상으로 이용할 수 있는 권리를 부여함으로써 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였다고 보아야 하고, 망 소외 1로부터 이 사건 토지의 권리·의무를 포괄승계한 원고 역시 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되므로, 원고는 피고에게 이 사건 토지의 점유·사용으로 인한 부당이득반환을 청구할 수 없다.
나) 관련 법리
토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인(사인뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다)이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도(저수지)로 제공한 경우에도 적용된다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조). 한편 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결).
다) 판단
망 소외 1과 원고를 비롯한 소외 1의 상속인들이 이 사건 토지가 사실상 금오저수지의 부지로 사용된 이후 이 사건 소제기 전까지 이의를 제기하거나 보상을 요구하였다고 볼 만한 자료는 보이지 않는다.
그러나 위 인정사실과 갑 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 토지의 소유 명의가 1933. 1. 20. 이래 계속 소외 1의 명의로 되어 있는 반면에, 소외 1이 스스로 이 사건 토지를 금오저수지의 부지로 제공하였다고 인정할 만한 자료는 없는 점, ② 피고 주장과 같이 농지개발영단이 당시 관계 법령에 따라 보상금을 지급하고 저수지 공사에 착수하였다거나 금오저수지가 일제강점기 조선총독부가 실시한 제2차 긴급증미용 수원확충사업의 일환으로 당시 사업시행자인 농지개발영단이 금오저수지를 설치할 때 소유자로부터 매수하고 대금도 지급한 것으로 추정된다고 가정하더라도, 이 사건 토지가 당초부터 금오저수지 설치사업 부지에 포함되어 있었음이 전제되어야 이 사건 토지를 보상금 지급 대상이나 매수 대상으로 볼 수 있을 것인데, 이 사건 토지가 금오저수지 설치사업 착공 당시 사업부지에 포함되어 있었음을 인정할 자료가 없는 점, ③ 이 사건 토지가 금오저수지를 구성하는 부지에 편입된 경위를 알 수 없는 점, ④ 이 사건 토지는 인근 농민들에게 농업용수를 공급하는 금오저수지의 부지로 제공되어 공공의 이익에 이바지해오고 있기는 하나 소외 1이나 그 상속인들이 이 사건 토지가 금오저수지의 부지에 편입됨에 따라 어떠한 이익이나 편익을 받았거나 받고 있는지 알 수 있는 자료가 없는 점, ⑤ 이 사건 토지와 인접한 구미시 (주소 2 생략) 토지는 구미시가 협의취득을 할 당시 등기부상 소유 명의자가 생존해 있었던 반면, 이 사건 토지는 소외 1이 사망한 1972. 1. 2. 이후에도 명의자가 바뀌지 않아 협의취득 절차가 용이하지 않았을 것으로 보이는바, 피고나 구미시가 이 사건 토지에 관하여 협의취득 절차를 진행하지 않은 것이 본래 피고 소유의 토지였던 이유는 아닌 것으로 보이는 점, ⑥ 원고에게 이 사건 토지에 관하여 재산세가 부과되었던 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 1이나 그 상속인들이 이 사건 토지에 관한 독점적·배타적 사용·수익권을 상실 내지 포기하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 취득시효 완성 주장에 대한 판단
가) 피고 주장의 요지
금오저수지는 조선총독부가 실시한 제2차 긴급증미용 수원확충사업의 일환으로 농지개발영단에 의해 설치되었는바, 이 사건 토지도 금오저수지의 부지로 소유자로부터 매수하고 대금도 지급한 것으로 추정되거나 농지개발영단이 관련 법령에 따라 보상금을 지급하고 저수지 부지로 관리를 시작하였으므로 이 사건 토지에 관한 점유개시당시 국가의 점유는 자주점유에 해당한다. 금오산 수리조합이 국가를 대신하여 금오저수지를 관리하여 오다가 1970. 1. 12. 시행된 구 농촌근대화촉진법 제16조에 의하여 피고의 전신인 선산농지개량조합이 금오저수지 설치에 관하여 발생한 국가의 권리를 포괄승계하였는바, 피고는 그 때부터 국가로부터 금오저수지 설치에 관한 권리를 포괄승계받아 이 사건 토지를 자주점유하였고, 그로부터 20년이 경과한 1990. 1. 12. 이 사건 토지에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 취득하였다. 따라서 피고는 이 사건 토지에 대한 점유권원이 있으므로, 원고의 부당이득반환청구는 이유 없다.
나) 관련 법리
국가나 지방자치단체가 자신의 부담이나 기부채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유 토지를 저수지부지에 편입시킨 경우 등과 같이 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없다는 사실 등을 알면서 토지를 무단점유하였음이 증명되는 경우에는 자주점유의 추정은 깨어진다고 보아야 한다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결 등 참조). 다만 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니하는 경우에는 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려울 것이나(대법원 2010. 10. 14. 선고 2008다92268 판결 등 참조), 이와 달리 국가나 지방자치단체가 해당 토지의 점유·사용을 개시할 당시의 지적공부 등이 멸실되지 않고 보존되어 있는데 거기에 국가나 지방자치단체의 소유권 취득을 뒷받침하는 어떠한 기재도 없으며, 국가나 지방자치단체가 막연히 토지의 지목이 도로, 구거, 제방, 하천 등으로 변경된 때부터 점유·사용하기 시작하였다고만 주장할 뿐 그 시기를 제대로 밝히지 못하고 있고 그 토지에 관하여 매입이나 기부채납 등 당시의 국유재산법이나 지방재정법 등에서 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟았다거나 그러한 가능성이 있음을 뒷받침할 만한 객관적 자료를 전혀 제출하지 못하고 있으며 그 미제출 사유에 관하여 납득할 수 있는 객관적인 사정이 부족한 경우 등에는, 적법한 절차에 따른 소유권 취득의 가능성을 쉽게 수긍하여 무단점유에 대한 증명을 부정하여서는 아니 된다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다99143 판결 등 참조). 나아가 포괄승계에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 승계자가 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피승계자의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 또 피승계자의 점유가 타주점유인 경우 승계자의 점유도 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특별한 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유가 될 수 없으며, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다27273 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다88457 판결).
다) 판단
앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 토지는 금오저수지가 설치된 이후에도 공부상 지목이 유지나 제방 등 저수지 부지에 부합하는 지목으로 변경되지 않은 점, ② 이 사건 토지에 대한 토지대장이나 등기부가 6·25 전란으로 인하여 소실되었다고 볼 만한 자료는 없고, 국가나 지방자치단체의 소유권 취득을 뒷받침하는 어떠한 기재도 없으며, 원고의 선조인 소외 1만이 소유자로 등재되어 있는 점, ③ 피고는 이 사건 토지를 금오저수지 설치시부터 수리조합 등을 통해 관리하였다고 주장할 뿐, 그 구체적인 점유나 매입시기를 제대로 밝히지 못하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 토지에 관하여 매입이나 기부채납 등 당시의 국유재산법이나 지방재정법 등에서 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟았다거나 그러한 가능성이 있음을 뒷받침할 만한 객관적 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 토지는 일제강점기 조선총독부가 실시한 제2차 긴급증미용 수원확충시설사업의 일환으로 농지개발영단이 금오저수지를 설치할 때 소유자로부터 매수하고 대금도 지급한 것이라고 추정하기 어렵고, 오히려 농지개발영단이나 지역 수리조합이 이 사건 토지 부근에 금오저수지를 설치하여 점유할 당시 또는 그 이후에 종래부터 존재하던 이 사건 토지에 대한 등기부 등을 통하여 이 사건 토지가 제3자 소유라는 것을 알고 있었음에도 무단으로 이를 점유하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 토지에 관한 국가(농지개발영단)의 점유가 자주점유라는 추정은 번복되었다고 할 것이며, 그 점유를 포괄승계한 선산농지개량조합이나 피고가 이 사건 각 토지의 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하였다고 인정할 만한 아무런 주장·입증도 없으므로, 선산농지개량조합이나 피고의 점유가 자주점유라고 할 수 없다. 따라서, 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 
4.  결 론
그렇다면 원고의 이 사건 본소청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하며, 피고의 반소청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.