【판시사항】

입찰방법에 의한 계약의 성립시기

【판결요지】

입찰공고는 청약의 유인이며 입찰은 청약이고 낙찰선언은 계약의 승낙에 해당한다고 볼 것이고 그 이후의 계약서작성은 계약의 성립요건이 아니다.

【참조조문】

민법 제527조

【참조판례】

1977.2.22. 선고 74다402 판결

【전문】

【원고, 피항소인】

원고 주식회사

【피고, 항소인】

한국전력주식회사

【원심판결】

제1심 춘천지방법원 강릉지원(76가합52 판결)

【주 문】

 
1.  항소를 기각한다.
원판결 주문 제1 항을 청구취지 감축에 따라 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에게 금 4,500,000원 및 이에 대한 1977.10.29.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 
2.  항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】

(당심에서 감축)원고는, 피고는 원고에게 금 4,500,000원 및 이에 대한 1977.10.29.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 바라다.

【이 유】

피고회사가 1976.3.8. 강원일보에 피고회사 76. 회계년도 삼척화력발전소 탄재 97,125입방미터의 처리단가계약의 입찰공고를 하고 같은해 3.17. 17:00 원고 및 소외 ○○○○주식회사, △△△△주식회사, □□□□주식회사, ◇◇◇◇주식회사들이 참석하여 피고회사가 현장설명을 함과 동시에 위 회사들로부터 입찰참가신청서를 받고, 위 계약의 단가를 입방미터당 금 398원으로 내정한후 피고회사의 계약규정 제33조 및 계약사무취급요령 제138조에 의거 예년과 같이 부찰제(평균가 낙찰방법)로 한다는 선언을 하고 3.20. 12:00에 입찰에 붙였으나 유찰되어 3.25. 12:00 재입찰을 실시한 결과 응찰한 위 회사 가운데서 위 내정가격 이하의 가장 근사가격인 입방미터당 금 395원에 입찰한 원고에게 낙찰되었다는 취지를 피고회사가 선언한 사실 및 위 응찰시 원고는 입찰보증금으로 대한 보증보험주식회사가 발행한 보험금액 4,500,000원(보험계약자 원고, 피보험자 피고회사)의 입찰보증보험증권을 제출한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제25호증, 을 제1,2호증의 각 기재에 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언( 소외 3, 소외 4의 증언중 아래 믿지 않는 부분제외)과 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 위 낙찰후 작업준비를 완료하고 피고회사와의 계약서작성을 기다리고 있었으나 피고회사는, 낙찰자에게 특히 기일을 정한 경우를 제외하고는 낙찰일로부터 5일 이내에 계약을 체결하게 되어 있음에도 불구하고 {을 제2호증(계약사무취급요령)의 제141조 1항} 소외 △△△△주식회사가 입찰한 입방미터당 금 290원에 비교하면 원고와의 계약은 연간 약10,000,000원의 대금의 차이가 있음을 알고 위 탄재처리공사를 수년간 관례적으로 공사계약이 아니고 용역 및 수송계약의 범주에 속하므로 낙찰자 선정방법은 평균가 낙찰방법이 아닌 최저입찰자 낙찰방법 {을 제1호증(계약규정), 제33조 1항 본문과 을 제2호증(계약사무취급요령) 제138조 6항 본문}으로 실시해야 하므로 위 3.25.자 낙찰은 당연 무효이고 재입찰에 붙여야 한다는 해석을 내리고 1976.4.21. 원고 및 위 소외 4개 회사들에게 재입찰에 응하여 줄 것을 서면으로 통지하였던 바, 재입찰 기일인 4.23. 원고 및 소외 3개 회사는 응찰에 불응하고 소외 △△△△주식회사만이 참가하게 되어 피고는 위 △△△△주식회사와 4.24. 입방미터당 금 289원에 위 탄재처리공사의 수의계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
따라서 위 인정사실에 의하면, 피고회사의 1976.3.8.자 입찰공고는 청약의 유인이며 원고들의 입찰은 위 탄재처리 단가계약의 청약이고 피고회사의 낙찰선언은 계약의 승낙에 해당한다고 볼 것이므로 위 탄재처리 단가계약은 피고회사의 위 낙찰선언으로 원·피고 사이에 적법히 성립되었다고 볼 것이다.
피고회사는, 먼저 피고회사의 규정상 위 탄재처리 단가계약이 적법히 성립하려면 낙찰일로 부터 5일 이내에 계약서를 작성하여야 하는데 원·피고사이에는 계약서를 작성한 바 없으므로 위 계약은 아직 성립하지 아니하였다고 주장하므로 살피건대, 위 계약규정의 제4조, 계약사무취급요령의 제35조, 제141조 1항의 각 규정에 의하면 피고회사는 낙찰자와 원칙으로 낙찰일로부터 5일 이내에 계약서를 작성하도록 되어 있으나 위 각 규정은 낙찰선언으로 이미 적법하게 성립한 계약을 서면화 하고 그 세부사항을 규정하기 위하여 계약서를 작성한다는 취지로 해석되고 위 계약서작성이 계약의 성립요건이라고 보기 어렵고, 을 제3호증(입찰유의서)의 7항에 의하면 "낙찰된 후일지라도 회사의 주문서 또는 계약서를 발행하기 전에는 구입계약으로 인정하지 않는다."고 되어 있으나 위 입찰유의서는 그 기재와 같이 물품구입계약에 관한 것일 뿐만 아니라 1975.12.10.자 원고 대표이사의 기명날인이 되어 있는 것으로서 1976.3.25. 실시된 위 탄재처리 단가입찰시에 원고가 제출한 것으로 볼 수도 없으며 이와 반대되는 취지의 원심증인 소외 3, 소외 4, 당심증인 소외 3의 각 증언(위에 믿는 부분제외)은 이를 믿지 아니하고 달리 피고회사 주장을 인정할만한 아무런 증거가 없어 이를 받아들이지 않는다{성립에 다툼이 없는 갑 제27호증(입찰공고, 을 제10호증과 같다)의 기재에 의하면, 피고회사는 위 탄제처리 단가입찰공고시 입찰보증금의 귀속에 관해서만 위 입찰유의서에 기재된 바에 의한다고 공고하고 있을 뿐이다}.
다음 피고회사는 위 탄재처리 단가계약은 용역 및 수송계약으로서 공사계약이 아니므로 이를 공사계약으로 오인하여 평균가 낙찰 방법으로 한 위 입찰은 당연 무효라고 주장함으로 살피건대, 피고회사의 위 계약규정 제33조와 계약사무취급요령 제138조의 규정에 의하면 피고회사에 지출이 되는 경쟁입찰을 함에 있어 공사계약에 있어서는 예정가격 이하로서 예정가격의 100분의 80이상의 금액으로 입찰한 자중에서 그들의 입찰금액을 평균한 가격에 밑으로 가장 가까운 금액으로 입찰한 자를 낙찰자로 하고 공사계약 이외의 계약에 있어서는 최저입찰자를 낙찰자로 하도록 되어 있는 바, 위 탄재처리 단가계약이 용역 및 수송계약이라는 취지의 을 제7호증의 1,2(입찰업무에 관한 질의회보)의 각 기재와 위 증인 소외 3, 소외 4의 증언부분(위에 믿는 부분제외)은 이를 믿지 아니하고, 오히려 각 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(도급계약서, 1976년 대한 통운주식회사), 갑 제16호증(질의), 갑 제17호증(공사설명서), 갑 제18호증(시방서), 갑 제26호증의 1,2(각 도급계약서, 1971,1972년 원고), 갑 제31호증(도급계약서, 1974년 원고)의 각 기재에 당심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 탄재처리 단가계약은 탄재의 수거운반 뿐만 아니라 공해의 방지조치를 하는 등의 공사계약인 사실을 인정할 수 있어 피고회사 주장은 이유가 없다.
원고는, 피고회사가 1976.3.25. 위 낙찰선언으로 원고와 위 입찰공고 내용대로의 단재처리 단가계약이 적법히 체결되었음에도 불구하고 위 입찰을 무효로 하고 소외 △△△△주식회사와 사이에 1976.4.24. 탄재처리계약을 체결하고 소외회사에게 탄재처리를 작업하게 하여 원고와의 계약을 위약하였으므로 위약금약정에 따라 위 입찰보증보험증권 액면 상당액인 금 4,500,000원의 지급을 구하므로 살피건대, 위 계약규정 제6조,제7조, 제28조,제29조, 계약사무취급요령 제33조, 제34조의 각 규정에 의하면 피고회사에서는 경쟁입찰시 입찰에 참가하고자 하는 자는 입찰금액의 100분의 10 이상의 금액을 입찰보증금으로 납부하게 되어있고 위 입찰보증금은 계약체결시에 계약보증금으로 대체되고 경락자가 계약을 체결하지 아니하는 경우에는 입찰보증금은 피고회사에 귀속되고 계약자가 그 임무를 이행하지 아니하는 경우에는 계약보증금은 피고회사에 귀속하게 되어 있고 원고가 위 입찰시 제출한 입찰보증금인 금 4,500,000원의 보험증권은 위 낙찰과 동시에 계약보증금으로 대체되었다고 볼 것인 바, 위 각 규정에 의하면 위 원고의 입찰보증금은 원고가 위약한 경우의 위약금의 약정이고 피고회사가 위약한 경우의 위약금의 약정이라고 인정할만한 아무런 증거가 없어 원고의 위약금(손해배상액 예정)청구는 이를 받아들이지 않는다.
다음 원고는 피고회사가 위 낙찰선언으로 인한 계약체결후 그 계약내용대로 원고에게 탄재처리작업을 시키고 그 대금을 지급하지 아니하여 그 채무불이행으로 인한 손해배상을 구하므로 살피건대, 위 갑 제26호증의 1,2, 제31호증(각 도급계약서), 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제28호증(탄재작업 원가계산서), 제29호증의1(내역서), 동호증의 2 내지 10(각영수증), 동호증의 11,12,13(운임수령확인서, 페이로다 사용료 확인서, 인부노임수령확인서)의 각 기재에 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 위 계약대로 탄재처리공사를 하였더라면 그 공사대금 38,364,375(97,125×395=38,364,375)중에서 그 비용을 공제하고 적어도 위 입찰보증금 상당액인 금 4,500,000원의 순수익을 얻을 수 있었으리라는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
그렇다면 피고는 원고에게 위 금 4,500,000원 및 이에 대한 원고가 구하는 바에 따라 1977.10.21.자 원고 준비서면이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1977.10.29.부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 같은 범주에 드는 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 다만 원고는 당심에 이르러 청구취지를 일부 감축(지연손해금 일부 취하)하였으므로 원판결 주문 제1 항을 주문 제2 항과 같이 변경표시하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.