【판시사항】

공판기일에 진술을 요할 자가 사망 기타 사유로 진술할 수 없는 때에 해당하는 경우

【판결요지】

원심에서 증인에게 보낸 증인소환장이 송달불능이 되어 그 증인에 대한 소재탐지를 촉탁하였던바, 경찰에서는 그 소재탐지 촉탁회보에 그 동리에는 송달장소에 기재되어 있는 바와 같은 지번이 없다는 동장확인증까지 첨부하여 회보되었다면 이는 형사소송법 제314조에서 말하는 공판기일에 진술을 요할자가 사망, 질병, 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 포함되는 것으로 해석된다.

【참조조문】

형사소송법 제314조

【참조판례】

1971. 3. 23. 선고, 71도171 판결(판례카아드 9491호, 대법원판결집 19①형131, 대법원판결요지집 형사소송법 제314조(7)1456면)

【전문】

【피 고 인】

피고인

【항 소 인】

검사

【제1심】

전주지방법원 정읍지원(77고합54 판결)

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년과 벌금 100,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결 선고전의 구금일수중 135일을 위 징역형에 산입한다.
그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 증제1호 내지 5호는 피고인으로부터 몰수한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】

검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대한 본건 공소사실에 관하여 이에 부합되는 공소외 1 작성의 확인서는 원 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 아니하였고 압수된 증거물은 피고인이 ○○대학교 한의과 재학중 학습용으로 구입하여 소지하고 있었던 것으로서 위 증거들로서는 본건 공소사실을 인정할 증거로 하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는데 있으므로 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 검찰에서부터 당심법정에 이르기까지 본건 공소사실을 부인하고 있고 공소외 1 작성의 확인서는 증거로 함에 부동의한 사실을 인정할 수 있으며 원심은 공소외 1 작성의 확인서를 원심법정에서 그 원 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 아니하였다는 이유로 배척하고 있으나 원심은 공소외 1을 3차에 걸쳐 소환하였으나 번지내 수취인불명이라는 이유로 그 송달이 불능되었고 이어 같은 사람에 대한 소재탐지 촉탁을 하자 그 조사를 맡은 사법경찰관으로부터 송달장소에 기재된 지번은 그 동네에는 없다는 동장확인증까지 첨부된 보고서가 온 사실을 인정할 수 있는바 형사소송법 제314조에서 말하는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때라고 함에는 그 사람이 위와 같이 그 소재를 알 수 없어 공판기일에 출석하여 진술할 수 없는 경우도 포함되는 것으로 봄이 상당하고 공소외 1이 작성한 확인서는 동인이 부안군청 보건소에 임하여 피고인을 고소하는 뜻에서 이를 작성한 것임에 비추어 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것이라고 할 것인데 원심이 위에 설시한 바와 같은 이유로 증거능력이 없다고 하여 배척한 것은 채증법칙에 위배된 것이라 아니할 수 없으므로 공소외 1 작성의 확인서에다 원심이 적법하게 증거조사를 마친 원심증인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 각 진술, 검사작성의 공소외 2에 대한 진술조서중의 진술기재, 압수된 증제1호 내지 5호의 각 현존사실등을 종합하여 보면 피고인은 한의사의 면허를 받음이 없이 영리를 목적으로 1976. 6. 24.경부터 같은달 27일경까지 피고인집 안방에 자외선 치료기 1개등 한방의료기구를 설비해 놓고 공소외 1(34세)에게 침과 주사를 놓아주는등 한방의료행위를 업으로 하고 그 치료비로 금 10,000원을 수령한 사실을 충분히 인정할 수 있고 위 인정사실에 반하는 원심증인 공소외 5의 진술은 위 인정사실의 증거들에 비추어 믿지 아니하며 달리 위 인정사실을 좌우할 만한 증거가 없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실오인의 위법을 범함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이나, 이 점에서 검사의 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항, 제361조의 5의 14호에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.

【범죄사실】

피고인은 1975. 9. 30. 전주지방법원 정읍지원에서 의료법위반죄로 벌금 120,000원의 선고를 받은자로서 한의사의 면허를 받음이 없이 영리를 목적으로 1976. 6. 24.경부터 같은달 27일경까지 사이에 전북 부안군 주산면 동정리 (주소 생략)에 있는 피고인집 안방에 자외선치료기 1개(증제2호) 전자쑥침기 1개(증제3호) 침 1갑(증제1호) 등 한방의료기구를 설비해 놓고 좌골신경통 환자인 공소외 1(34세)에게 침과 주사를 놓아주는등 치료행위를 하고 그 치료비조로 금 10,000원을 받는등 한방의료 행위를 업으로 한 것이다.

【증거의 요지】

1. 원심증인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 원심법정에서의 판시 사실에 부합되는 각 진술 
1.  검사작성의 공소외 2에 대한 진술조서중 판시사실에 부합되는 진술기재
 
1.  공소외 1 작성의 확인서중 판시사실에 부합되는 기재내용
 
1.  압수된 증제1호 내지 5호의 각 현존 사실등을 종합하여보면 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.

【법률의 적용】

피고인의 판시소위는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조, 의료법 제25조 제1항에 해당하는바 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 후단에 의하여 벌금형을 병과하기로 하고 벌금등 임시조치법 제4조 제5항에 의하여 증액하고 피고인은 공소외 1의 부탁으로 동인을 치료하기 위하여 이사건 범행에 이르게 되었으며 그 치료비조로 받은 돈은 불과 돈 10,000원에 불과한 점등 이건 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 작량감경한 형기와 벌금액 범위내에서 피고인을 징역 1년과 벌금 100,000원에 처하고 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 같은 법 제69조, 제70조에 의하여 금 2,000원을 1일로 환산한기간 피고인을 노역장에 유치하고 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 135일을 위 징역형에 산입하고 앞에 설시한 바와 같은 정상을 참작하여 같은법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하며 압수된 침 1개(증제1호) 자외선치료기 1개(증제2호) 전자쑥침기 1개(증제3호) 메큐로크름 0.5병(증제4호), 과산화수소 1병(증제5호)은 피고인이 본건 범행에 제공한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 각 몰수하고 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.