【판시사항】

항소심에서의 청구의 교환적 변경과 1심판결의 효력

【판결요지】

공유물분할소송이 항소심에서 공유지분이전등기청구로 교환적 변경된 후 소송진행중 항소인인 일부 피고가 항소취하하였을 때 동 피고에 대한 위 공유물의 현금분할을 명하는 1심판결은 원고의 항소심에서의 청구취지의 교환적 변경에 따라 실효되었다.

【참조조문】

민사소송법 제63조

【전문】

【원고, 피항소인】

주식회사 한국상업은행

【피고, 항소인】

피고

【제 1 심】

서울민사지방법원(79가합5758, 80가합2850 판결)

【주 문】

피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】

피고는 원고에게 서울 중구 충무로 5가 (지번 1 생략) 대 399평 9홉중 별지도면표시 ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅊ의 각 점을 순차 연결한 선내 (가)부분 30평 3홉을 분할하여 이에 대한 1574분의 41지분에 관하여 솟장송달일자 신탁해지를 원인으로 한 공유지분권이전등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결

【이 유】

1. 피고의 본안전항변에 관하여 먼저 본다.
피고는, 원고가 1967년경 피고의 전 소유자를 포함한 서울 중구 충무로 5가 (지번 2 생략) 대지 1574평(환지확정전의 표시임)의 그 당시의 공유자이던 23명을 상대로 서울민사지방법원 67가14280호로 공유물분할청구소송을 제기하여 1969. 11. 11. 위 법원에서 위 대지 1574평의 환지확정토지인 서울 중구 충무로 5가 (지번 1 생략) 대 399평 9홉, (지번 3 생략) 대 527평 2홉, (지번 4 생략) 대 309평을 각 경매하여 그 매득금을 원고와 위 소송의 피고들간에 각 그 소유지분 비율로 분배하라는 취지의 판결이 선고되었으나 위 소송의 피고이던 소외 1 및 국가가 이에 불복하여 서울고등법원에 항소함으로써 공유물분할소송이 필요적 공동소송이어서 그 항소의 효력이 항소하지 아니한 위 소송의 나머지 피고들에게 미쳐서 그들에 대한 소송도 함께 서울고등법원에 이심되어 서울고등법원 70나600호로 계속되던중 서울고등법원에서는 1979. 3. 8. 소외 1 및 국가에 대하여서만 판결을 선고하고 그 소송의 나머지 피고들에 대한 판결을 선고하지 아니하였으므로 소외 1 및 국가를 제외한 위 소송의 나머지 피고들에 대한 소송이 아직 서울고등법원에 계속중에 있다고 보아야 할 것이니 이건 소는 위 소송의 피고들중의 한 사람의 변론종결 후의 승계인인 이 사건의 피고에 대하여 이중의 소로 되어 각하되어야 하고, 원고가 위 항소심에서 공유물분할청구를 공유지분이전등기청구로 교환적 변경을 하여 소외 1 및 국가를 제외한 위 소송의 나머지 피고들에 대한 위 공유물분할판결이 확정되었다 하더라도 위 확정판결의 효력이 그 사건의 변론종결 후의 승계인인 이 사건의 피고에게 미친다 할 것이므로 역시 이건 소는 기판력에 저촉되어 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1 내지 3(각 등기부등본), 갑 제2호증의 1(민사항소기록표지), 갑 제2호증의 2(민사 제1심 기록표시), 갑 제2호증의 3(목록), 갑 제2호증의 4(서증목록), 갑 제3호증의 1, 2(각 판결), 갑 제4호증(항소취하증명원), 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제3호증의 3(확정증명)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1967년 피고의 전 소유자를 포함한 위 대지 1574평의 그 당시 공유자이던 23명을 상대로 공유물분할청구소송( 서울민사지방법원 67가14280)을 제기하여 1969. 11. 11. 서울민사지방법원에서 피고의 위 주장과 같이 현금분할을 명하는 판결이 선고되었으나 위 소송의 피고들 전부가 항소함으로써 위 사건이 서울고등법원 70나600호로 계속되던중 원고에 의하여 위 공유물분할청구가 공유지분이전등기청구로 교환적 변경이 되어 진행되다가 1976. 11. 4. 소외 1 및 국가를 제외한 위 소송의 나머지 피고들의 항소는 항소취하가 있는 것으로 간주되고 원고의 소외 1 및 국가에 대한 청구에 관하여서만 판결이 선고된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
위 사실에 의하면 위 소송의 피고들에 대한 공유물분할청구소송은 제1심판결후 원고가 공유지분이전등기청구로 교환적으로 변경하고, 위 소송의 피고들이 이에 이의를 제기하지 아니하고 변론을 진행하다가 소외 1 및 국가를 제외한 위 소송의 나머지 피고들에 대하여 항소취하가 있는 것으로 간주되고 소외 1 및 국가에 대하여서만 판결이 선고되었으므로 위 사건이 아직도 항소심에 계속되어 있다고 할 수 없고 또한 소외 1 및 국가를 제외한 위 소송의 나머지 피고들에 대한 위 공유물의 현금분할을 명하는 판결은 원고의 위 항소심에서의 청구취지의 교환적 변경에 따라 실효되었다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다 할 것이다.
 
2.  나아가 본안에 관하여 본다.
위 갑 제1호증의 1 내지 3(각 등기부등본), 갑 제3호증의 1, 2(각 판결) 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 13(귀속재산갱신매매계약서), 갑 제2호증의 14(위치변경에 관한 건), 갑 제2호증의 20(검증조서), 갑 제2호증의 21(환지위치증명 교부의 건), 갑 제2호증의 24(검증조서), 을 제5호증의 3(담보제공승낙서), 공성부분에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제2호증의 9(도면), 갑 제2호증의 10 내지 12(위치증명원 및 도면), 갑 제2호증의 15(도면), 갑 제2호증의 16(위치변경신청원), 갑 제2호증의 17(동의서), 갑 제2호증의 18, 19(각도면), 갑 제2호증의 22, 23(각 환지예정지 지정증명원)의 각 기재와 원심의 귀속재산매각건철에 대한 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 서울 중구 충무로 5가 (지번 2 생략) 대 1574평은 원래 귀속재산이었는데, 소외 2는 1954. 7. 29. 국가로부터 위 대지 1574평중 1574분의 90.5를 위치를 특정하여 불하받았으며 그 무렵 실시된 토지구획정리사업에 의하여 위 대지 1574평이 26부럭 393.32평, 25부럭 508.84평, 22부럭 294.16평으로 환지예정지 지정이 됨에 따라 국가는 위 26부럭중 39평을 특정하여 소외 2에게 인도한 사실, 그 후 소외 3이 1955. 10. 6. 국가로부터 위 26부럭중 별지도면표시 (가)부분 30평 3홉을 특정하여 불하받고 이를 인도받음에 따라 소외 2와 소외 3은 1956. 7.경 소외 3이 불하받은 특정부분인 위 (가)부분을 소외 2의 소유로, 소외 2가 불하받은 특정부분을 소외 3의 소유로 서로 그 위치를 교환하기로 합의하고 같은해 8.경 국가로부터 귀속재산 위치변경에 대한 승인을 받은 사실, 소외 2는 1963. 6.경 위 (가)부분을 소외 4에게 귀속재산갱신매매계약의 형식으로 매도하고 국가로부터 귀속재산갱신매매계약의 승인을 받음으로써 소외 4가 국가에 대하여 위 (가)부분의 매수인이 된 사실, 한편 위 26부럭의 환지예정지 393.32평은 그 후 별 변동없이 환지확정됨에 따라 1964. 12. 30. 서울 중구 충무로 5가 (지번 1 생략) 대 399평 9홉으로 된 사실, 소외 4는 위 (가)부분에 대한 불하대금을 납부하여 오던중 1965. 5. 10.경 위 (가)부분을 소외 5에게 매도한 사실, 그 후 소외 5가 소외 4의 명의로 위 (가)부분에 대한 불하대금을 완납하자 국가는 위 26부럭의 환지예정지가 위에서 본 바와 같이 서울 중구 충무로 5가 (지번 1 생략) 대 399평 9홉으로 환지확정되었으나 분할되지 아니한 상태였으므로 1966. 1. 17. 위 (가)부분을 공유지분 1574분의 90.5로 표시하여 소외 4 명의로 소유권이전등기를 경료하고 소외 4는 같은해 1. 19. 소외 5에게 같은지분 표시로 그 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 소외 5는 1966. 5. 13. 소외 6이 원고로부터 대출받음에 있어 (가)부분을 그 담보로 제공하고 위 1574분의 90.5지분에 대하여 원고 명의의 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실, 그후 소외 6의 채무가 연체되자 원고는 같은해 10. 19. 소외 5 소유인 위 (가)부분에 대하여 임의경매신청을 하고 그 경매절차에서 1967. 5. 26. 경락허가결정에 의하여 위 (가)부분을 경락받고 같은해 8. 24. 위 (가)부분의 지분표시인 1574분의 90.5지분에 대한 원고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 국가 단독소유이던 서울 중구 충무로 5가 (지번 1 생략) 대지의 종전 토지인 같은곳 (지번 2 생략) 대지는 원고와 피고 및 별지목록기재 각 소외인들 명의로 같은 목록기재의 각 공유지분 비율에 따라 소유권이전등기가 경료되어 있으나 현재 공유자로 등기되어 있는 이들은 물론 위 공유지분을 양도한 전 공유자들 모두가 위 대지의 특정된 일부씩을 취득하면서 단지 등기의 편의상 각 취득한 대지부분에 상응하는 공유지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 당심증인 소외 7의 증언부분은 믿을 수 없고, 을 제1호증(가옥대장), 을 제3호증의 1, 2(각 도면), 을 제4호증의 1, 2(각 등기부등본), 을 제5호증의 2(담보물건사정표), 을 제6호증의(감정서), 을 제7호증(청구취지변경신청서)의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다.
위 사실에 의하면 등기부상 원고와 피고 및 위 소외인들이 편의상 각 공유자로서 공유지분에 의한 소유권이전등기가 경료되어 있을 뿐이고, 실제로는 이들 사이에 공유관계가 있는 것이 아니면 다만 이들 명의의 위 각 공유지분에 의한 소유권이전등기는 각자 특정매수한 부분에 관한 상호명의 신탁관계를 나타내는데 불과하다 할 것이므로 원고가 위 신탁관계의 해지를 의사표시를 한 이건 솟장부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1979. 11. 15. 위 (가)부분에 대한 피고 명의의 1574분의 41지분에 관하여는 그 신탁관계가 해지되었다 할 것이다.
그렇다면 피고는 원고에게 서울 중구 충무로 5가 (지번 1 생략) 대 399평 9홉중 위 (가)부분 30평 3홉을 분할하여 이에 관한 1574분의 41지분에 관하여 1979. 11. 15. 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없어 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.