【전문】

【원 고】

한신가이아 주식회사 (소송대리인 법무법인 (유한) 대륙아주 담당변호사 조관행 외 1인)

【원고보조참가인】

원고보조참가인 (소송대리인 법무법인 공존 담당변호사 이동형)

【피 고】

용인세무서장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김창수)

【변론종결】

2018. 10. 30.

【주 문】

 
1.  원고의 청구를 기각한다.
 
2.  소송비용 중 보조참가로 인한 비용은 원고보조참가인이, 나머지는 원고가 각 부담한다.

【청구취지】

피고가 2017. 5. 15. 원고에 대하여 한 2011 사업연도 법인세 2,747,854,691원의 경정거부처분을 취소한다.

【이 유】

1. 처분의 경위
 
가.  원고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2008. 9. 17. 그가 소유한 남양주시 (주소 1 생략) 일대 104필지 토지(면적 합계 908,643.58평) 지상에 문화예술관광단지를 조성하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 하기 위하여 참가인이 주식 전부를 보유한 주식회사 ○○(이하 ‘○○’라 한다)를 설립하였다.
 
나.  참가인은 2009. 5. 11. ○○에게 위 각 부동산을 합계 500억 원에 매도하였고, ○○는 같은 날 매수자금 조달을 위하여 주식회사 부림상호저축은행(이하 ‘부림상호저축은행’이라 한다) 등 4개의 상호저축은행(이하 위 4개의 상호저축은행을 통칭하여 ‘대주단’이라 한다)으로부터 140억 원을 대출받아 참가인에게 지급하였다.
 
다.  참가인은 위 대출금채무를 담보하기 위하여 2009. 5. 18. 주식회사 하나다올신탁(당시에는 ‘주식회사 다올신탁’이었다가 2010. 4. 2.경 현재의 상호로 변경되었다. 이하 ‘하나다올신탁’이라 한다)과 사이에 우선수익자를 대주단, 우선수익권 최고한도를 175억 원, 수익자 겸 채무자를 ○○로 정하여 별지1 목록 기재 각 토지 및 남양주시 (주소 2 생략) 지상 건물(이하 ‘△△ 지상 건물’이라 한다)에 관한 부동산담보신탁계약과 별지2 목록 기재 각 토지에 관한 부동산담보신탁예약(이하 위 각 계약을 통틀어 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 각 체결하였고, 참가인은 같은 날인 2009. 5. 18. 이 사건 신탁계약에 따라 별지1 목록 기재 각 토지 및 △△ 지상 건물에 관하여 하나다올신탁 명의의 소유권이전등기를 마쳐주었다.
 
라.  참가인과 ○○(이하 ‘참가인 등’이라 한다)는 2010. 2. 8. 한신공영 주식회사(이하 ‘한신공영’이라 한다)와 사이에 이 사건 사업을 공동으로 진행하기로 하는 내용의 합작투자계약(이하 ‘이 사건 합작투자계약’이라 한다)을 체결하였다.
그 주요 내용은, 참가인 등과 한신공영이 참여하는 특수목적법인을 설립하기로 하되, 참가인 등은 그 특수목적법인에 토지를 투자하고, 한신공영은 참가인 등에게 계약금 30억 원, 중도금 25억 원을 지급하고 ○○의 대주단에 대한 채무 140억 원을 책임지기로 하며(2차 중도금 명목으로 정한 것으로 보인다), 특수목적법인의 지분율은 참가인 등이 70%, 한신공영이 30%로 나누기로 하는 것이다.
 
마.  참가인은 2010. 2. 25.경 이 사건 합작투자계약을 위하여 하나다올신탁과 사이에 한신공영을 이 사건 신탁계약상의 2순위 우선수익권자(우선수익금액 39억 원)로, 참가인을 그 공동채무자로 추가하는 내용의 계약을 체결하였다.
 
바.  이후 이 사건 합작투자계약은 한신공영 계열회사인 코암시앤시개발 주식회사(이하 ‘코암시앤시’라 하고, 한신공영을 포함하여 ‘한신공영 등’이라 한다)가 참여하고, 사업 대상 토지가 별지 1, 2 목록 기재 각 토지 및 남양주시 (주소 3 생략) 답 922㎡(대금을 500억 원으로 결정하였다, 이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)로 변경되고, 특수목적법인의 지분율을 참가인 등이 49%, 한신공영이 31%, 코암시앤시가 20%로 각 나누기로 하고, 한신공영 등이 잔금 명목으로 60억 원을 참가인에게 지급하기로 하는 내용을 추가하고, 특수목적법인이 자체적으로 그 업무를 운영하는 것으로 내용이 변경되었다.
 
사.  참가인 등과 한신공영 등은 2010. 3. 11.경 이 사건 합작투자계약에 따라 이 사건 사업을 시행하기 위한 특수목적법인으로서 원고를 설립하였는데, 토지거래허가 제한 등으로 이 사건 각 토지의 소유권을 원고에게 즉시 이전하는 것이 어려워졌다.
그러자 참가인 등은 원고에게 이 사건 각 토지를 대금 255억 원에 매도하고, 원고는 이 사건 사업을 시행하여 그 사업승인을 받거나 토지거래허가를 취득하는 즉시 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 완료하며, 한신공영은 원고에게 이 사건 각 토지의 매수자금을 대여하되, 그 후 이 사건 각 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지면 한신공영은 위 대여금 채권을 출자 전환하기로 하였다.
 
아.  이에 따라 원고, 참가인 등, 한신공영 등은 2010. 3. 26. 원고가 참가인 등으로부터 이 사건 각 토지 및 지상 건물, 지상물, 입목 기타 지상권 일체를 대금 합계 255억 원에 매수하는 내용 등의 계약을 체결하였는데, 계약금 30억 원은 한신공영이 참가인 등에게 이미 지급한 30억 원의 반환채무를 원고가 인수하는 것으로 그 지급에 갈음하고, 1차 중도금 25억 원은 한신공영이 참가인 등에게 이미 지급한 25억 원의 반환채무를 원고가 인수하는 것으로 그 지급에 갈음하고, 2차 중도금 140억 원은 ○○가 대주단으로부터 2009. 5. 11. 대출받은 140억 원의 채무를 원고가 인수하는 것으로 그 지급에 갈음하고, 잔금 60억 원은 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기 이전일로부터 10일 이내에 지급하되, 한신공영은 위 계약금 및 1차 중도금 관련 채무인수를 승인하고, 2차 중도금과 관련하여 상환자금 40억 원을 원고에게 대여하고, 위 잔금 60억 원의 지급채무를 연대보증하는 등 대금지급을 지원하기로 하고, 이 사건 신탁계약의 우선수익자 등을 이에 따라 변경하기로 약정하고, 한신공영 등은 원고에 대하여 취득하게 되는 255억 원(30억 원 + 25억 원 + 140억 원 + 60억 원)의 채권의 범위 내에서 유상증자 등의 방법으로 출자전환할 수 있는 것으로 약정하였다(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다, 출자전환에도 불구하고 참가인 등과 한신공영 등의 지분율은 49:51로 변동이 없도록 정하였다).
 
자.  원고는 이 사건 계약에 따른 계약금, 1차, 2차 중도금의 지급으로써, 2010. 3. 26. 참가인 등의 한신공영에 대한 합계 55억 원의 반환채무를 인수하였고, 2010. 3. 31. 한신공영의 연대보증을 받아 부림상호저축은행으로부터 대출받은 100억 원과 한신공영으로부터 차용한 40억 원으로 ○○의 대주단에 대한 140억 원의 대출금 채무를 변제하였다.
 
차.  참가인 등은 2010. 3. 31. 하나다올신탁과 사이에 이 사건 신탁계약의 1순위 우선수익자를 대주단에서 부림상호저축은행(우선수익금액 140억 원)으로, 그에 대한 채무자를 ○○에서 원고로 변경하고, 2순위 우선수익자를 종전대로 한신공영으로(우선수익금액을 39억 원에서 123억 5,000만 원으로 증액), 그에 대한 채무자를 참가인 등에서 원고로 변경하고, 수익자를 ○○에서 원고로 변경하고, 공매처분 요건인 ‘우선수익자와 채무자 간에 체결한 여신거래약정 위반 시’에서 말하는 여신거래약정의 내용을 ‘2010. 3. 31. 원고가 한신공영의 연대보증을 받아 부림상호저축은행으로부터 100억 원을 차용한 여신거래약정, 같은 날 원고가 한신공영으로부터 40억 원을 차용한 약정, 원고가 2010. 3. 26. 참가인 등이 한신공영에 대하여 부담하는 55억 원의 반환채무를 인수한 계약’으로 변경하였다.
 
카.  한신공영은 이후 연대보증인으로서 원고의 부림상호저축은행에 대한 대출금 원리금 전액을 대위변제하였고, 2011. 4. 6. 하나다올신탁에게 이 사건 신탁계약의 1, 2순위 우선수익자로서 별지1 목록 기재 각 토지 및 △△ 지상 건물 공매처분을 요청하였다.
 
타.  하나다올신탁은 2011. 6. 8. 별지1 목록 기재 각 토지 및 △△ 지상 건물에 대한 공매절차진행을 공고하였고, 위 각 부동산은 2011. 6. 21. 주식회사 싸이칸개발에게 372억 5,660만 원에 매각되었다.
 
파.  한신공영은 이 사건 신탁계약의 1, 2순위 우선수익자의 지위에서 공매대금 중 실제 지출한 195억 원 및 그 이자 합계 20,506,736,333원을 지급받았고, 원고에게 대여한 사업비용 등 관련 집행력 있는 지급명령 정본에 의하여 원고의 하나다올신탁에 대한 신탁원본 또는 신탁수익의 청구채권 중 50억 원을 전부명령을 통해 지급받았다.
 
하.  원고는 2011. 8. 24. 이 사건 신탁계약의 수익자의 지위에서, 하나다올신탁으로부터 11,573,295,613원(부가가치세 2,949,646원 + 수익금 11,570,345,967원)을 수령하였고, 2011. 9. 8. 하나다올신탁으로부터 전부금 50억원의 이자로 14,803,215원을, 2011. 9. 9. 한신공영으로부터 전부금 50억 원에 대한 정산금으로 1,151,458,671원을 수령함으로써, 이 사건 공매대금 중 합계 12,739,557,499원을 수령하였다(이하 ‘이 사건 수령금’이라 한다).
 
거.  원고는 이 사건 수령금 중 12,721,804,638원(위 수익금 11,570,345,967원과 정산금 1,151,458,671원의 합계인 것으로 보인다)을 잡이익으로 회계처리하고, 2012. 3. 31. 2011년도 귀속 법인세로 2,747,854,691원을 신고·납부하였다.
 
너.  원고는 2017. 3. 29. 별지1 목록 기재 각 토지의 실제 취득가액은 500억 원인데 372억 5,660만 원에 매각됨으로써 손실을 입었다는 이유로 피고에 대하여 2011년도 법인세 2,747,854,691원의 환급을 구하는 취지의 경정청구를 하였는데, 피고는 2017. 5. 15. 취득가액을 500억 원이라고 볼 수 없다는 이유로 이를 거부하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다).
 
더.  원고는 이 사건 거부처분에 불복하여 2017. 7. 6. 심판청구를 제기하였는데, 조세심판원은 2018. 1. 31. 심판청구를 기각하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1 내지 12, 16 내지 19호증(가지번호 포함), 갑나 제2 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 
2.  처분의 적법 여부 
가.  원고 및 참가인의 주장
이 사건 수령금은 참가인 등과 한신공영 등이 출자의무를 이행한 자산 중 처분 및 정산되고 남은 돈 중 일부이므로 법인세 과세대상인 법인의 소득으로 볼 수 없고, 설령 소득으로 보더라도, 별지1 목록 기재 각 토지의 취득원가는 255억 원이 아닌 492억 원(이 사건 각 토지의 평가액 500억 원 × 98.4%)이고, 원고는 공매대금 372억 5,660만 원 중 일부만을 수령했을 뿐인 점 등에 비추어 손실을 입었을 뿐이다.
따라서 이 사건 수령금은 원고의 이익으로 볼 수 없음에도 경정청구를 거부한 이 사건 거부처분은 위법하다.
 
나.  관계 법령
별지3 기재와 같다.
 
다.  판단
앞서 든 증거, 갑가 제3호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 이 사건 수령금을 취득함으로써 수익을 얻었고 그 수익이 자본 또는 출자의 납입에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 거부처분은 적법하고, 원고 및 참가인의 주장은 이유 없다.
1) 이 사건 수령금이 자본 또는 출자의 납입에 의한 것인지 여부
가) 신탁재산에 귀속되는 소득은 그 신탁의 이익을 받을 수익자가 그 신탁재산을 가진 것으로 보고 법인세법이 적용되고(법인세법 제5조 제1항), 이 사건 수령금은 원고가 신탁계약의 수익자로서 신탁부동산의 공매처분 수익금을 수령한 것으로서 원고의 순자산을 증가시키는 것에 해당한다.
따라서 위 수익금이 자본 또는 출자의 납입에 해당하거나 법인세법에서 별도로 규정하는 것에 해당하지 않으면 익금에 산입해야 한다(법인세법 제15조 제1항).
나) 이 사건 합작투자계약의 주된 내용은 참가인 등과 한신공영 등이 원고를 설립하여 그 지분을 보유하는 방법으로 이 사건 사업을 공동으로 수행하기 한 것인데, 이 사건 사업의 수행을 위하여, 참가인 등은 당초 그 소유이거나 매수인으로서 권리를 보유하던 이 사건 각 토지를 500억 원으로 평가하여 원고에게 이전하고, 한신공영 등은 참가인 등에게 직접 지급하거나 ○○의 금융기관에 대한 채무를 대신 변제하는 방법 등으로 합계 255억 원을 제공하고, 이 사건 각 토지의 가치와 제공된 금액의 비율에 따라 원고의 지분 중 참가인 등은 49%를, 한신공영 등은 51%를 보유하고자 하는 것이다.
그런데 이 사건 각 토지의 소유권을 즉시 원고에게 이전할 수 없게 되자 이 사건 계약에 의해, 한신공영 등이 당초 이 사건 합작투자계약에 따라 제공하기로 한 255억 원을 대금으로 정하여 원고가 이 사건 각 토지를 참가인 등으로부터 매수하되, 한신공영 등이 원고에게 대금을 대여하는 등의 방법으로 대금 지급을 지원하기로 하고 이 사건 신탁계약의 수익자를 원고로 변경함으로써 당초 이 사건 합작투자계약에서 참가인 등과 한신공영 등이 이 사건 사업을 위해 각 이 사건 각 토지와 위 255억 원을 제공하도록 한 것을 유지하도록 한 것이다.
다) 이 사건 계약에 의하면, 원고가 이 사건 신탁계약의 수익자 지위를 취득한 것의 반대급부로 참가인 등에 대하여 대금 명목의 255억 원의 채무를 부담하기로 한 것이지 참가인 등이나 한신공영 등에 대하여 신주를 발행하기 위한 것이 아니므로 이를 자본 또는 출자의 납입에 의한 것이라고 볼 수 없다.
라) 한편 이 사건 계약에 의하면, 한신공영 등은 이 사건 각 토지의 대금 255억 원을 원고를 위해 부담함으로써 원고에 대하여 취득하게 될 255억 원의 채권을 향후 출자로 전환할 수 있고, 참가인 등은 한신공영 등이 위 채권을 출자로 전환할 경우 새로 발행될 원고의 주식 중 약정한 비율인 49%의 지분을 요구할 권리가 있으나, 한신공영 등은 실제로 위 출자 전환을 한 적이 없다(설령 위 약정에 따라 출자 전환이 이루어졌다고 하더라도 출자로 납입하는 것은 원고에 대한 255억 원의 금전채권일 뿐 이 사건 각 토지 그 자체라고 보기 어렵다).
마) 따라서 이 사건 수령금이 자본 또는 출자의 납입에 의한 것이라고 볼 수 없다.
2) 원고가 수익을 얻었는지 여부
가) (1) 이 사건 수령금은 원고가 이 사건 신탁계약의 수익자로서 받은 수익금인데, 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고가 이 사건 신탁계약의 수익자가 되기 위하여 참가인 등에 대하여 이 사건 계약에 의한 255억 원의 채무를 부담하고 그 채무를 이행하는 과정에서 한신공영 등에게 195억 원의 채무를 부담하게 되었는데, 한신공영 등은 공매절차에서 우선수익자로서 수익금 중 위 195억 원을 수령한 사실을 인정할 수 있다.
(2) 따라서 원고가 이 사건 신탁계약의 수익자로서 이 사건 수령금을 받기 위해 실제로 지출한 비용은 위 195억 원이라고 봄이 타당하고, 참가인 등과 한신공영 등이 이 사건 합작투자계약에서 정한 이 사건 각 토지의 가치 500억 원의 범위 내에서 원고가 주장하는 별지1 목록 기재 각 토지의 가치 492억 원을 그 비용이라고 볼 수 없다.
나) (1) 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용해야 한다(국세기본법 제14조 제2항).
(2) 이 사건 합작투자계약에서 정한 이 사건 각 토지의 가치가 500억 원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고도 그 무렵 이 사건 각 토지의 실제 가치(시가)가 500억 원인 사실은 다투지 않고 있는데, 원고의 주장대로 별지1 목록 기재 각 토지의 가치가 위 500억 원 중 면적 등에 상응하는 492억 원이라면, 원고로서는 공매로 인하여 이 사건 사업이 성공함으로써 얻게 될 이 사건 각 토지의 실제 가치와 대금 255억 원의 차액만큼의 경제적 이득을 온전히 누리지 못하는 손실을 입게 된다고 평가할 수 있다.
(3) 그러나 원고는 이 사건 합작투자계약에 따라 설립되었지만 참가인 등이나 한신공영 등과는 독립한 법인으로서 이 사건 신탁계약의 수익자가 되기 위해 이 사건 계약을 통해 255억 원 상당의 채무를 부담했을 뿐인 점, 따라서 설령 별지1 목록 기재 각 토지가 실제 가치보다 낮은 가격에 공매처분됨으로써 이 사건 사업의 전 과정에서 손실이 발생하였다고 하더라도 이는 참가인 등이 입은 손실일 뿐 독립한 권리주체인 원고가 입은 손실로는 볼 수 없는 점, 법인세는 익금에서 손금을 공제한 금액을 소득으로 보아 과세할 뿐 향후 얻었을 기대이익까지 고려하여 손익 여부를 결정할 수 없는 점 등에 비추어 원고가 이 사건 수령금 상당의 소득을 얻었다고 본 것을 실질과세 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
다) 원고 및 참가인은 이 사건 각 토지의 취득가액에는 대금 255억 원 뿐만 아니라 참가인 등이 향후 취득할 원고 주식 중 49% 지분도 포함되어야 한다는 취지로 주장하고, 이 사건 계약에 의하여 참가인 등은 향후 한신공영 등의 원고에 대한 255억 원의 채권이 출자 전환되어 발행되는 원고 주식 중 49% 지분을 한신공영 등에게 요구할 권리가 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 참가인 등이 향후 취득할 수 있는 출자 전환되는 원고 주식 중 49% 지분은 원고가 이 사건 계약에 따라 최종적으로 부담하여야 하는 255억 원의 전부 또는 일부를 한신공영 등이 대신 부담하고, 그에 따라 한신공영 등의 원고에 대한 255억 원(또는 그 일부)의 채권이 향후 실제로 출자 전환됨을 전제로 한 것이므로 원고가 원고 주식 중 49% 지분을 이 사건 신탁계약의 수익자가 되기 위한 반대급부로서 실제로 지출하였다고 볼 수 없다.
라) (1) 원고 및 참가인은, 이 사건 계약이 해제됨에 따른 원고의 참가인에 대한 원상회복의무가 있고, 이는 수익자의 권리를 참가인 등에게 이전해 주어야 할 의무이며, 공매로 인하여 수익자 권리의 이전이 불가능하므로 그 대상인 177억 5,660만 원(공매대금 372억 5,660만 원 - 우선수익자의 수익액 195억 원)을 반환해야 하는데, 이는 이 사건 수령금을 초과하므로, 원고가 이익을 얻은 것으로 볼 수 없다고 주장한다.
(2) 원고는 2011. 3. 23. 참가인에게 참가인 등의 협력의무 불이행을 이유로 이 사건 계약을 해제한다는 취지의 통지를 하여, 그 통지가 2011. 3. 25. 참가인에게 도달함으로써 이 사건 계약이 해제된 사실을 인정할 수 있다(갑가 제15호증).
(3) 따라서 원고는 원상회복으로서 이 사건 계약으로 취득한 권리를 참가인 등에게 반환할 의무가 있는데, 그 반환대상에 이 사건 신탁계약의 수익자 지위가 포함된다고 한다면, 이 사건 각 토지가 공매처분됨으로써 수익자 지위를 종전 상태로 변경할 수 없으므로 결국 원고는 수익자로서 취득한 이익(공매처분으로 취득한 이 사건 수령금)을 참가인 등(변경전의 수익자인 ○○ 또는 실질적인 권리자인 참가인)에게 대상금으로 반환하는 원상회복의무를 부담하게 된다고 볼 여지가 있다.
그러나 아래와 같은 이유로 이 사건 수령금 반환 등 원상회복의무를 2011년 사업연도에 귀속되는 손금으로 보기 어렵다.
① 우선 ‘최초의 신고·결정 또는 경정을 할 때 과세표준 및 세액의 계산 근거가 된 거래 또는 행위 등의 효력과 관계되는 계약이 해제권의 행사에 의하여 해제되거나 해당 계약의 성립 후 발생한 부득이한 사유로 해제되거나 취소된 경우’에는 후발적 경정청구사유가 발생한 것으로 보아 소정의 기간 내에 최초 신고 및 수정 신고한 법인세의 과세표준 및 세액의 결정 또는 경정을 관할 세무서장에게 청구할 수 있으나[구 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제2항 제5호, 구 국세기본법 시행령(2017. 2. 7. 대통령령 제27833호로 개정되기 전의 것) 제25조의2 제2호], 원고는 이 사건 계약에 의해 취득한 이 사건 신탁계약의 수익자로서의 권리를 법인세의 과세표준을 산정하는 데 산입한 적이 없는 것으로 보이므로, 이 사건 계약의 해제를 이유로 2011년 법인세의 경정을 구할 수는 없다.
② 한편 법인세법 제14조 제1항은 “내국법인의 각 사업연도의 소득은 그 사업연도에 속하는 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하는 손금의 총액을 뺀 금액으로 한다.”라고 규정하고, 제40조 제1항은 “내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속 사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다.”라고 규정함으로써 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득이 실현된 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있고(대법원 2014. 3. 13. 2013두12829 판결 등 참조), 과세대상 소득의 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생하였다고 하기 위해서는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요 없다고 하더라도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙·확정되어야 하고, 그 권리가 이런 정도에 이르지 아니하고 단지 성립한 것에 불과한 단계로서는 소득의 발생이 있다고 할 수 없으며, 여기서 소득이 발생할 권리가 성숙·확정되었는지 여부는 일률적으로 말할 수 없고 개개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상·사실상의 여러 사항을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2004. 11. 25. 선고 2003두14802 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 익금이 확정된 날을 정할 때뿐만 아니라, 손금이 확정된 날(손금의 원인이 되는 의무가 확정적으로 발생한 날)을 정할 때에도 마찬가지로 적용된다.
③ 위와 같은 법리에 비추어 원고의 원상회복의무를 2011년 사업연도에 귀속되는 손금으로 볼 수 있는지에 관하여 살피건대, 원고는 서울중앙지방법원 2011가합44387호로 참가인을 상대로 하여 이 사건 계약에 따른 협력의무 불이행으로 이 사건 계약이 해제되었음을 원인으로 한 손해배상청구 등의 소를 제기하였고, 이 사건 계약이 적법하게 해제되었는지 여부가 주된 쟁점이 되었는데, 위 법원은 2012. 11. 2. 이 사건 계약이 해제되지 않았다고 보아 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으나, 항소심(서울고등법원 2012나104962)은 2013. 6. 26. 원고의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고한 점[원고와 참가인이 상고하였으나 2015. 10. 29. 상고기각되어 확정되었다(대법원 2013다57108)], 참가인은 서울중앙지방법원 2011가합66653호로 원고를 상대로 하여 이 사건 계약의 해제에 따른 원상회복의무의 대상 급부로서 이 사건 수령금의 반환을 구하는 소를 제기하였는데, 위 법원은 2013. 5. 24. 상법의 규정에 따른 청산절차 없이 이 사건 계약의 해제로 인한 권리를 청구할 수 없다는 이유로 이를 기각한 점[참가인이 항소하였으나(서울고등법원 2013나36400) 2013. 11. 13. 항소기각되어 그 무렵 확정되었다] 등에 비추어 2011년 당시 이 사건 계약의 해제 여부 및 그로 인한 원고의 원상회복의무가 확정적으로 발생하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 사건 수령금 반환 등 원상회복의무를 2011년 사업연도에 귀속되는 손금으로 볼 수 없다.
마) (1) 마지막으로 원고 및 참가인은, 원고는 이 사건 수령금을 취득한 반면 참가인에 대하여 출자금반환의무가 불가능하게 됨으로써 발생한 대상지급의무 또는 손해배상금으로서 이 사건 수령금을 초과하는 255억 원 상당의 채무를 부담하게 되었으므로 손실을 입은 것이지 이득을 얻었다고 볼 수 없다고 주장한다.
(2) 살피건대, 원고는 2013. 6. 20. 서울고등법원 2013나12435호로 회사해산판결을 받았고, 위 판결은 2015. 10. 29. 확정된 사실(대법원 2013다53175), 해산 당시 참가인은 원고의 주식 중 49%를 보유하고 있었던 사실이 인정되고, 이후 채무의 변제, 잔여재산의 분배 등의 청산절차가 진행될 것으로 보이나, 청산절차에 따른 원고의 참가인에 대한 채무가 255억 원에 이른다고 단정하기 어렵고, 2011년 당시 위 채무가 확정적으로 발생하여 손금으로 귀속된다고 볼 수도 없다.
 
3.  결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]