【전문】

【피 고 인】

피고인

【항 소 인】

쌍방

【검 사】

이현진(기소), 안동찬(공판)

【변 호 인】

법무법인(유한) 광장 담당변호사 정영훈 외 1인

【원심판결】

춘천지방법원 원주지원 2019. 8. 14. 선고 2019고단305 판결

【주 문】

피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
 
가.  피고인(법리오해 및 양형부당)
① 공소외 2와 피고인 간의 통화 녹음파일과 그 녹취내용은 위법수집증거로 증거능력이 없고 나머지 증거들도 모두 위법수집증거에 터 잡아 수집된 2차적 증거로 증거능력이 없으므로 결국 검찰이 제출한 증거는 모두 위법수집증거로서 증거능력이 없다. ② 공소외 2의 청탁은 부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률(이하 ‘청탁금지법’이라 한다)이 규정하는 ‘부정청탁’이 아닌 수사기관의 적정한 재량권 행사를 요청한 것일 뿐이고, 가사 공소외 2의 청탁이 ‘부정청탁’에 해당된다고 하더라도 피고인을 공소외 1의 범행에 가담한 공범으로 의율할 수 없으므로 피고인에게는 청탁금지법 위반죄가 성립할 수 없다. ③ 피고인이 공소외 2에게 누설하였다는 내용은 모두 법리적으로 외부에 알려질 경우 수사기능에 장애를 초래할만한 위험이 있는 수사기관 내부의 비밀이라고 할 수 없으므로 공무상비밀누설죄도 성립될 수 없다. ④ 또한 원심이 선고한 형(징역 2년, 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다.
 
나.  검사(양형부당)
원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.
 
2.  판단 
가.  피고인의 법리오해 주장에 관한 판단
1) 주장 ①에 관하여 본다.
형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대 피고인의 일부 법정진술은 공개된 법정에서 진술거부권을 고지받고 변호인의 충분한 조력을 받은 상태에서 자발적으로 이루어진 점, 검찰은 공소외 2와 피고인 간의 이 사건 통화 녹음파일에 대해 2019. 1. 23. 압수수색검증영장을 발부받았으나 수사의 보안 유지 필요성으로 인한 영장 집행 시기의 조정 등을 이유로 위 영장의 유효기간 내에 집행을 하지 못하였고, 이에 2019. 2. 22. 다시 압수수색검증영장을 발부 받아 2019. 3. 22. 위 영장을 집행하였는바, 그 경위와 이 사건의 특수성 등에 비추어 볼 때 수사기관이 의도적으로 영장주의의 취지를 회피하려고 시도한 것은 아닌 것으로 보이는 점, 공소외 2는 위 압수 당시 정보저장매체 제출 및 이미징 참관여부 확인서에 서명 날인하면서 증거물 확보 과정에 참관하지 않겠다는 의사를 표시한 점 등을 종합하면, 2019. 3. 22. 이후에 수집된 증거들 중 원심판결의 증거의 요지란에 적시한 증거들은 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 보이므로 그 증거능력이 인정된다고 판단된다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
2) 주장 ②에 관하여 본다.
청탁금지법 제5조 제1항 제14, 15호에서는 ‘누구든지 직접 또는 제3자를 통하여 직무를 수행하는 공직자등에게 사건의 수사를 법령을 위반하여 처리하도록 하는 행위, 수사에 관하여 공직자등이 법령에 따라 부여받은 지위·권한을 벗어나 행사하거나 권한에 속하지 아니한 사항을 행사하도록 하는 행위 등에 해당하는 부정청탁을 해서는 아니된다’고 정하고 있는 점, 형사소송법상 사법경찰관은 수사를 개시할 의무와 범죄를 수사한 경우 지체없이 검사에게 기록을 송부할 의무를 부담하는 점, 이 사건 청탁의 내용은 시장선거에 영향을 미칠 수 있는 사건에 관한 수사를 고의적으로 지연시키는 것을 내용으로 하는 것인 점 등을 종합하여 보면 공소외 2의 청탁은 청탁금지법이 규정하는 ‘부정청탁’에 해당한다.
또한 청탁금지법의 입법취지와 청탁금지법 제23조 제1항 제1호 본문에서 ‘제3자를 위하여 다른 공직자등에게 부정청탁을 한 공직자등에게 과태료를 부과할 수 있다’고 정하면서 단서 조항에서 ‘형법 등 다른 법률에 따라 형사처벌을 받은 경우에는 과태료를 부과하지 아니하며 과태료를 부과한 후 형사처벌을 받은 경우에는 그 과태료 부과를 취소한다’고 정하고 있는 점에 비추어 볼 때 피고인을 공소외 1의 범행에 가담한 공범으로 의율할 수 없다는 피고인의 주장도 받아들이기 어렵다.
3) 주장 ③에 관하여 본다.
형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고, 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다. 여기에서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’이란 반드시 법령에서 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한정되지 않고, 정치·군사·외교·경제·사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2001도1343 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도14734 판결 등 참조).
검사가 수사의 대상, 방법 등에 관하여 사법경찰관리에게 지휘한 내용을 기재한 수사지휘서는 당시까지 진행된 수사의 내용뿐만 아니라 향후 수사의 진행방향까지 가늠할 수 있게 하는 수사기관의 내부문서이다. 수사기관이 특정 사건에 대하여 내사 또는 수사를 진행하고 있는 상태에서 수사지휘서의 내용이 외부에 알려질 경우 피내사자나 피의자 등이 증거자료를 인멸하거나 수사기관에서 파악하고 있는 내용에 맞추어 증거를 준비하는 등 수사기관의 증거 수집 등 범죄수사 기능에 장애가 생길 위험이 있다. 또한 수사지휘서의 내용이 누설된 경로에 따라서는 사건관계인과의 유착 의혹 등으로 수사의 공정성과 신뢰성이 훼손됨으로써 수사의 궁극적인 목적인 적정한 형벌권 실현에 지장이 생길 우려도 있다. 그러므로 수사지휘서의 기재 내용과 이에 관계된 수사상황은 해당 사건에 대한 종국적인 결정을 하기 전까지는 외부에 누설되어서는 안 될 수사기관 내부의 비밀에 해당한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대 피고인이 공소외 2에게 누설한 내용은 공소외 2가 요청한 사항에 관하여 당시까지 진행된 수사의 내용뿐만 아니라 향후 수사의 진행방향까지 가늠할 수 있는 내용으로 범죄수사의 기능에 장애가 생길 위험이 있고, 이와 같이 수사기관 내부의 정보가 외부로 유출된 사실이 알려질 경우 수사의 공정성과 신뢰성이 훼손될 가능성도 있다. 피고인이 공소외 2에게 누설한 내용은 수사기관 내부의 비밀이라고 봄이 타당하다. 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
 
나.  양형부당 주장에 관한 판단
양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단이다. 그런데 우리 형사소송법이 취하는 공판중심주의와 직접주의 하에서 존중되는 제1심의 양형에 관한 고유한 영역과 항소심의 사후심적 성격을 감안하면, 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 한하여 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기함이 상당하다. 그와 같은 예외적인 사정이 존재하지 않는 경우에는 제1심의 양형판단을 존중함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).
원심판결 이후 피고인의 양형에 고려할 만한 현저한 사정변경이 없다. 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형 조건과 원심판결의 양형 이유를 대조해 보면, 피고인과 검사가 항소이유로 주장하는 사정을 모두 고려하더라도 원심의 형이 무겁거나 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다. 피고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 받아들이지 않는다.
 
3.  결론
형사소송법 제364조 제4항에 따라 피고인과 검사의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.