【판시사항】

형법 제161조에서 규정한 유골손괴죄의 보호법익 및 그 대상인 행위 / 제사주재자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자의 동의 없이 함부로 유골의 물리적 형상을 변경하는 등으로 훼손하는 행위가 ‘손괴’에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】

형법 제161조가 규정한 유골손괴죄는 사자(死者)에 대한 사회적 풍속으로서의 종교적 감정 또는 종교적 평온을 보호법익으로 하는 것으로서, 사자에 대한 숭경의 감정을 해치는 위법한 물질적 손괴 행위를 그 대상으로 한다. 사자의 유체·유골에 대한 매장·관리·제사·공양 등은 그 제사주재자를 비롯한 유족들의 사자에 대한 경애·추모 등 감정에 의해 이루어지는 것이고, 사자의 유체·유골은 제사주재자에게 승계되는 것이므로, 그에 관한 관리 및 처분은 종국적으로 제사주재자의 의사에 따라 이루어져야 한다. 따라서 제사주재자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자의 동의 없이 함부로 유골의 물리적 형상을 변경하는 등으로 훼손하는 것은 사자에 대한 경애·추모 등 사회적 풍속으로서의 종교적 감정 또는 종교적 평온을 해치는 ‘손괴’에 해당한다고 평가할 수 있다.

【참조조문】

형법 제161조

【참조판례】

대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결(공2008하, 1727)

【전문】

【피 고 인】

피고인 1 외 1인

【상 고 인】

검사

【변 호 인】

변호사 김준성

【원심판결】

대전지법 2023. 10. 19. 선고 2021노4249 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  이 부분 공소사실의 요지
피고인들은 공모하여 2020. 7. 7.경 이 사건 임야에서 공소외 1 등 망 공소외 2의 자손들 동의 없이 포클레인 등 중장비를 이용하여 위 임야에 있는 공소외 1의 증조부모(망 공소외 3, 망 공소외 4) 합장분묘, 공소외 1의 조부모(망 공소외 5, 망 공소외 6) 합장분묘, 공소외 1의 다른 조모(망 공소외 7) 분묘(이하 위 각 분묘를 통틀어 ‘이 사건 분묘들’이라 한다)를 발굴하고, 장례업체 직원들로 하여금 그곳에서 수습된 유골(이하 ‘이 사건 유골’이라 한다)을 ○○추모공원에서 화장 후 안치하도록 하여 이 사건 유골을 훼손하였다.
 
2.  원심의 판단
원심은, 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 판결이유에서 무죄로 판단하고 위 공소사실에 포함된 축소사실인 분묘발굴의 점만을 유죄로 인정하였다.
 
3.  대법원의 판단
형법 제161조가 규정한 유골손괴죄는 사자(死者)에 대한 사회적 풍속으로서의 종교적 감정 또는 종교적 평온을 보호법익으로 하는 것으로서, 사자에 대한 숭경의 감정을 해치는 위법한 물질적 손괴 행위를 그 대상으로 한다. 사자의 유체·유골에 대한 매장·관리·제사·공양 등은 그 제사주재자를 비롯한 유족들의 사자에 대한 경애·추모 등 감정에 의해 이루어지는 것이고, 사자의 유체·유골은 제사주재자에게 승계되는 것이므로, 그에 관한 관리 및 처분은 종국적으로 제사주재자의 의사에 따라 이루어져야 한다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 참조). 따라서 제사주재자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자의 동의 없이 함부로 유골의 물리적 형상을 변경하는 등으로 훼손하는 것은 사자에 대한 경애·추모 등 사회적 풍속으로서의 종교적 감정 또는 종교적 평온을 해치는 ‘손괴’에 해당한다고 평가할 수 있다.
원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 분묘들에 매장된 사자들에 대한 제사주재자로서 그 분묘 및 유골들의 관리처분권자인 공소외 8의 동의 없이 피고인들이 이 사건 유골을 화장장에서 분쇄하여 훼손한 사실이 인정된다. 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 그 판시와 같이 적법한 장사의 방법인 화장 절차에 따라 유골이 안치되었다는 등의 이유만으로(다만 공소외 1의 증조모 공소외 4와 조모 공소외 6에 대하여는 별도의 개장신고가 없었고 유골의 안치 여부도 분명하지 않다) 이 사건 유골에 대한 피고인들의 ‘손괴’ 사실을 인정할 수 없다고 본 원심의 판단에는 형법 제161조의 ‘유골손괴’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 
4.  파기의 범위
위와 같은 이유로 원심판결 중 이유무죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분과 원심이 유죄로 인정한 이 사건 분묘들에 관한 분묘발굴 부분은 일죄의 관계에 있고, 위 분묘발굴 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인들에게 각각 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
 
5.  결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.