【전문】

【연관판결】

부산고등법원,2016누20135,2심

【주문】

1. 피고가 2014. 9. 19. 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다. 
2.  소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】

주문과 같다.

【이유】

1. 처분의 경위
 
가.  소외1(이하 '재해자'라 한다)은 2014. 8. 13. ○○시 이하생략에 있는 ○○○○ 법당 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)현장에서, 신축 법당 둘레에 설치한 비계파이프에 나무발판을 설치하는 작업을 하다 내려오던 중 추락하여 긴장성 기흉 등을 원인으로 사망하였고, 원고는 재해자의 배우자이다.
 
나.  원고는 재해자의 사망이 업무상 재해에 해당한다고 주장하며 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 신청하였으나, 피고는 2014. 9. 19. 재해자가 이 사건 공사 중 목공 부분을 하도급받은 사람으로서 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 신청을 불승인 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
 
다.  원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나, 2015. 1. 23. 기각되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실. 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
 
2.  이 사건 처분의 적법 여부 
가.  원고의 주장
재해자는 이 사건 공사 중 목공 부분을 하도급받은 소외5이 고용한 근로자에 해당함에도, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
 
나.  인정 사실
1) 이 사건 공사는 건축주인 소외2를 대리한 ○○○○ 주지인 소외3이 2013. 11. 10. 주식회사 ○○○○(대표이사 소외4, 이하 '○○○○'라 한다)에게 공사대금 3억원에 도급을 준 것으로, ○○○○는 소외5과의 사이에 구두로 노무 하도급계약을 체결하면서, 노임은 재(才, 재목의 부피를 나타내는 단위)당 2,200원으로 정하였다.
2) 소외5은 목수인 재해자, 소외6, 소외7, 소외8, 소외9 등 5명에게 연락을 하여 이 사건 공사를 함께 친행하기로 하였다. 소외5은 ○○○○로부터 공사대금을 받으면 경비를 제하고 자신과 다른 목수들의 임금으로 배분하였는데, 소외5의 몫이 다른 목수들보다 10% 더 많았고, 만약 ○○○○로부터 공사대금을 지급 받지 못할 경우 목수들에게 임금을 지급할 책임은 소외5에게 있었다.
3) 소외7는 이 사건 사고 당일 수사기관에서, 재해자가 소외5의 지시로 임시발판을 만드는 작업을 하고 있었는데 소외5이 "오전에 크레인 작업을 할 수 없으니 일단 내려오라"라고 말하여 철수하던 중 발판이 부러지면서 이 사건 사고가 났다고 진술하였다.
4) 소외4는 2014. 8. 22. 수사기관에서, ○○○○가 소외5에게 이 사건 공사 일부를 하도급 주었고, 재해자 등 다른 목수들은 소외5이 데리고 온 사람이라고 진술하였다.
5) 이 사건 사고 당시 소외5의 나이는 만 70세로 같이 일하던 목수들 중 가장 연장자였고, 재해자의 나이는 만 54세였다
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 체1 내지 3호증의 각 기재, 증인 소외5의 일부 증언, 증인 소외4의 증언, 변론 전체의 취지
 
다.  판단
1) 산업재해보상보험법 제5조 제2호는 같은 법상의 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 근로기준법에 따른 근로자를 말한다고 규정하는 외에 다른 규정을 두고있지 아니하므로, 보험급여대상자인 근로자는 근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지 여부에 의하여 결정된다(대법원 1999. 2. 24. 선고 98두2201 판결 등 참조).
또한 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자가 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이러한 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 하며, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 관한 여러 징표 중 근로조건에 관한 일부의 사정이 결여되었다고 하여 그러한 사유만으로 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결 등 참조).
2) 살피건대, 위에서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 재해자는 이 사건 사고 당시 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외5에게 근로를 제공한 근로자로 봄이 상당하다.
① 이 사건 공사 중 소외5이 하도급받은 목재 공사는 사찰을 건축하는 데 중심이 되는 공사로, 여러 명의 목수가 함께 일을 하기 위해서는 공사를 총괄하고 지시 감독하는 사람이 반드시 필요할 것으로 보인다.
② 재해자는 위 목재 공사와 관련하여 소외5으로부터 발판 설치 및 공사현장에서의 철수에 관하여 지시를 받는 등 구체적인 지휘·감독을 받았고, 이 사건 공사 현장에서 작업을 수행하는 동안에는 사실상 다른 작업을 할 수 없었다.
③ ○○○○는 소외5과의 사이에 이 사건 공사의 일부를 하도급 하는 계약을 체결하였던바 재해자를 포함한 다른 목수들은 위 계약의 상대방이 아닌 점, ○○○○는 공사대금을 전액 소외5에게 지급한 점, 소외5은 자신이 알고 지내던 목수들에게 직접 연락하여 이 사건 공사를 함께 진행하도록 하면서, 장비대여금, 식대, 교통비 등의 비용을 충당하고 남은 공사대금으로 현장의 다른 목수들의 임금을 지급하고 자신의 몫으로 다른 목수들보다 10% 더 많은 노임을 배분하였던 점, 소외5은 이 사건 사고 당시 만 70세로 체력이 요구되는 강도 높은 업무보다는 위와 같이 재해자 등 다른 목수들에게 노임과 일감을 배분하는 등의 역할을 담당하였던 것으로 보이는 점, 공사대금의 미결제 등의 사유로 다른 목수들에게 지급할 노임이 부족하게 될 경우 소외5이 이를 지급할 책임을 부담하고 있었던 점 등을 고려하면 소외5은 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위한 것으로 보인다.
④ 이 사건 공사가 완료되면 재해자는 언제든지 다른 공사현장에서 일을 할 수 있었고, 소외5이 재해자에게 지급한 임금에서 근로소득세를 원천징수한 사실이 없다는 등의 사정이 있다 하더라도, 재해자는 목수로서 고정된 사업장에서 일하기보다는 공사현장 등에 고용되어 일하면서 그때마다 사업장이나 고용주를 달리하는 경우가 많을 것인바, 이러한 근무형태의 특성상 위와 같은 사정만으로 재해자의 근로자성을 부정하기는 어렵다.
3) 따라서 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
 
3.  결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2