【전문】

【연관판결】

서울고등법원,2018누53650,2심-대법원,2019두39314,3심

【주문】

1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

【청구취지】

피고가 2017. 7. 24. 원고에게 한 요양급여 및 휴업급여 불승인처분을 취소한다.

【이유】

1. 인정사실
가. 원고는 2011. 10.경 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)과 사이에, 원고가 참가인으로부터 트랙터 및 트레일러(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)를 임대보증금 200만원에 임차하고, 위 차량을 이용하여 ○○○○○ 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)제천공장의 제품을 운송하기로 하는 내용의 화물자동차 운전용역계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 계약의 주요내용은 아래와 같다.


○ 제3조(원고의 의무)
② 원고는 참가인이 지정한 현장에서 본 계약이행에 지장이 없도록 항시 대기하여야 하며 참가인의 요청에 즉각 협조하여야 한다(단, 작업이 중단되었거나 불가능 할 때에는 참가인의 별도 요청에 따른다).
③ 원고는 이 사건 차량을 직접 운전하여야 하고, 24시간 가동에 차질이 없도록 하여야 한다(단, 본인의 책임 하에 보조운전자를 활용할 수 있다).
④ 원고가 요청한 보조운전자는 자동차를 운전할 수 있는 적합한 자격을 갖춘 자 이어야 하며, 보조운전자가 본 계약의 제반사항을 위반할 경우 원고가 위반한 것으로 간주하여 이에 대한 모든 책임은 원고가 진다. 또한 원고가 참가인의 동의 없이 임의로 제3자를 활용하여 이 사건 차량을 운행, 수리, 관리하는 등 본 계약의제반사항을 위반한 경우도 이와 같다.
⑥ 원고는 본 계약을 체결한 후 15일 이내 관할세무서로부터 부가가치세법에 의한 사업자등록증을 원고의 명의로 교부받아 그 사본을 참가인에게 제출하여야 한다.
○ 제4조(용역비 정산방법)
① 용역비는 소외 회사 제천공장에서 발생한 운반실적에 따른 월 매출액을 기준으로당사 지급기준에 따라 정산하여 지급한다.
② 소외 회사 소속 공장 이외의 기타(타지역, 타품목) 운반에 대한 용역비는 발생시 별도 산정하여 지급한다.
○ 제6조(비용부담)
① 본 계약을 이행하기 위하여 발생되는 비용 중 참가인이 부담하는 비용은 다음 각호와 같다.
1. 유류대와 윤활유대 2. 부품대 및 수리공임
3. 제세공과금 및 검사비 4. 책임 및 종합보험료
5. 통행료 6. 타이어(펑크비 제외)
○ 제7조(책임한계)
① 본 계약 수행 중 교통사고처리특례법 제3조 제2항의 11개의 각호를 포함하여 원고의 귀책사유로 발생되는 사고 또는 기타 위법사항에 대하여 전적으로 원고가 민, 형사상의 모든 책임을 진다.
④ 원고는 참가인에게 사전 서면 동의를 받은 경우, 원고의 책임 하에 제3자에게 일정기간 대리운전을 하게 할 수 있고, 대리운전자는 제7조 ⑤항의 기준에 적합한 자격을 갖춘 자로 하며, 이러한 경우에도 이 계약상 원고의 의무는 면책되지 아니한다.
⑤ 위 ④항의 적합한 자격을 갖춘 자라 함은 대형1종 면허, 특수면허(추레라), 화물운송자격증을 소지하고 실무 운전경력 3년 이상, 나이 만 26세 이상 50세 이하인 자, 개인사업자등록증을 소유 또는 발급가능한 자, 거주지에서 참가인의 사업장까지 이동이 가능한 자를 말한다.
⑥ 위 ⑤항 대리운전 기사의 이 계약과 관련한 모든 행위는 원고의 행위로 간주하며, 본 계약의 제반사항을 위반할 경우 원고가 위반한 것으로 보아 원고는 이에 대한 모든 책임을 진다.
○ 제8조(재해 및 사고의 책임)
① 원고가 본 계약 수행 중 또는 원고로 인하여 발생하는 재해 및 제3자에 대한 사고또는 기타 위법사항에 대하여 일체의 민사 또는 형사상의 모든 책임을 원고가 부담하기로 하고 그로 인하여 참가인은 책임을 부담하지 않는다.


나. 원고는 위 계약에 따라 위 제천공장의 제품을 운송하는 업무를 수행하던 중 2017. 3. 25. 위 제천공장에서 소외 회사 직원이 지게차를 이용하여 콘크리트파일을 이사건 차량에 싣는 동안 차량 옆에서 대기하다가 콘크리트파일이 원고의 다리에 떨어지는 사고를 당하여, ‘우측경비골 개방성 골절’ 등의 상병을 진단받고, 피고에게 요양급여및 휴업급여를 신청하였다.
다. 그러나 피고는 2017. 7. 24. 원고에게 ‘① 원고가 참가인의 배차담당자의 지시·통제 하에 운송 업무를 수행하기는 하나, 이는 화물운반도급계약의 내용상 당연히 수반되는 것으로서 이를 들어 업무의 내용이 사용자에 의해 일방적으로 정해진 것으로 볼수 없고, ② 참가인과 운송계약을 체결하고 매월 배송량과 단가에 따라 산정된 운송료를 지급받았으며, ③ 사고 전 4대 보험에 가입한 사실이 없었고, ④ 사업자등록을 하고세금계산서를 발행해 왔으며, ⑤ 회사로부터 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등에 따른징계 대상이 되지 않았고, ⑥ 출퇴근 시간이 당일 물량에 따라 달라지며, ⑦ 계약서상참가인의 서면 동의 시 원고의 책임 하에 대체인력사용이 가능한 점 등에 비추어, 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인에게 근로를 제공하였다고 볼 수 없으므로, 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다.’는 이유로 원고의 위 신청을 불승인하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을가 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
① 이 사건 차량은 원고의 소유가 아닌 참가인의 소유인 점, ② 이 사건 차량의운행에 따른 통행료, 유류비, 차량수리비, 보험료 등의 비용을 참가인이 부담한 점, ③원고가 참가인으로부터 운송 업무에 관해 엄격한 통제와 관리를 받았고, 일체 제3자와 운송계약을 체결하여 운행한 사실이 없는 점, ④ 평균적으로 매월 300만 원 가량의 급여를 수령한 점, ⑤ 사업자등록이 있지만 참가인의 요구로 만든 것일 뿐 운송에 따른세금계산서를 발행하거나 그 발행을 위임한 사실이 전혀 없는 점 등에 비추어, 원고는실질적으로 임금을 목적으로 참가인에 종속되어 운송 업무에 종사한 근로자라고 할 것임에도, 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관련 법리
산업재해보상보험법의 규정에 의한 보험급여의 대상자가 되기 위해서는 재해 당시에 근로기준법의 규정에 의한 근로자이어야 하고, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지 등에 관계없이 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적？개별적인 지휘？감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 노무제공자스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품？원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양당사자의 경제？사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 1. 28. 선고 98두9219 판결 등 참조).
다. 판단
살피건대, 위 인정사실에다가 갑 제4, 5, 6, 8호증, 을가 제1 내지 8호증, 을나 제1내지 8호증(가지번호 포함)의 각 기재, 갑 제7호증의1, 2의 각 영상, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인에게 근로를 제공하였다고 보기는 어렵다. 따라서 원고가 참가인의 근로자가 아니라는 이유로 원고의 신청을 불승인한 피고의 이사건 처분은 적법하다.
○ 원고는 참가인 회사의 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등을 적용받지 않았다.
○ 원고는 2011. 10. 27. ‘○○’이라는 상호로 별도의 사업자등록을 마친 후 부가가치세 등을 신고·납부하였다.
○ 원고는 보통 운송 전날 오후에 소외 회사 제천공장에서 이 사건 차량에 제품을 싣고 원고의 주거지로 이동한 다음, 다음 날 새벽 또는 오전에 제품 운송지로 제품을 운송하였고, 이후 공차 상태로 제천공장으로 이동하여 제천공장 부근에서 대기하고 있다가 참가인 직원의 지시를 받고 제천공장으로 들어가 다음날 운송할 제품을 싣고 원고의 주거지로 이동하는 형태로 운송 업무를 수행하였다.
이처럼 원고는 참가인이 지정한 제품을 일정한 시간 내에 참가인이 지정한 장소로 운송하는 업무를 반복적으로 수행하였지만, 이는 화물운송계약의 내용과 특성에 따른 것일 뿐이고, 별도로 출퇴근 시간이 정해진 바 없고, 구체적인 운송경로, 출발시각등을 자율적으로 정할 수 있는 등 업무수행 과정은 원칙적으로 원고에게 일임되어 있었던 것으로 보인다.
○ 또한 기본 운행일수도 정해져 있지 않았고, 원고가 개인사정으로 운송 업무를수행할 수 없는 경우에도 참가인으로부터 불이익이나 제재를 받지 않았다.
○ 원고는 참가인으로부터 매월 25일에 그 달의 운송 실적(운송량 × 도착지별 운반단가)에 따라 일괄 정산한 운행수수료에서 원고가 부담하는 부가가치세, 세무수수료(22,000원)를 공제한 돈을 지급받았고, 별도의 기본급은 정해져 있지 않았다.
○ 이 사건 계약의 내용상 원고는 자신의 책임 하에 보조운전자를 활용할 수 있었고(제3조 제3항 단서), 참가인의 사전 서면 동의를 받는 경우에는 일정기간 제3자로 하여금 자신의 운송 업무를 대행하게 할 수 있었다(제7조 제4항).
○ 또한 원고는 이 사건 계약에 따른 운송 업무 도중 발생되는 사고에 대한 민,형사상 모든 책임을 부담하였다(제7조 제1항, 제8조).
○ 원고는 매일 차량운행일보를 작성하여 참가인에게 제출하였는데, 이는 이 사건계약에 따른 운행수수료, 유류대 등을 산정하기 위한 것으로 보이고, 달리 참가인이 원고를 감시·감독하기 위한 것으로 보기는 어렵다.
○ 원고는 이 사건 차량을 이용하여 참가인의 화물운송 업무를 주로 수행하였지만, 원고가 인천 지역에 제품을 운송한 경우에는 참가인과 화물운송계약을 체결한 0000 주식회사에 연락하여 위 회사의 화물을 운송하기도 하였으므로, 전적으로 참가인의 화물운송 업무만을 수행한 것은 아니다.
또한 원고가 이 사건 차량을 이용하여 다른 회사의 화물운송 업무를 수행할 수없었다고 하더라도, 이는 이 사건 차량이 참가인 소유의 차량인데다가, 참가인이 상시안정적인 운송수단을 확보하여 둘 필요성이 있었기 때문이고, 원고도 참가인과의 전속적이고 장기적인 계약관계를 유지하여 자신의 운송수익을 안정적으로 유지·관리할 수있는 이점이 있어 이 사건 계약 당시 이를 받아들인 것으로 보아야 한다.
○ 참가인은 원고가 이 사건 차량을 운행하는 과정에서 발생한 유류비, 통행료, 수리비, 보험료를 부담하였다.
그러나 위 비용들은 이 사건 계약에 따른 운송업무를 수행하는 과정에서 불가피하게 발생하는 비용으로서 궁극적으로 참가인이 부담해야 하는 것으로 보이므로(원고가 위 비용들을 부담하기로 하였다면, 운행수수료를 정할 때 위 비용들이 감안되었을것이다), 위 비용들을 참가인이 부담하였다는 사정은 원고의 근로자성을 판단함에 있어큰 의미를 가진다고 보기는 어렵다.
○ 이 사건 차량에 GPS가 장착되어 있어 참가인이 이 사건 차량의 위치를 확인할수 있었지만, 이는 운송업무의 효율을 기하기 위한 측면도 있으므로, 반드시 참가인이원고를 감시·감독하기 위한 것으로 보기는 어렵다.
○ 참가인은 원고에게 참가인의 상호가 기재된 근무복을 지급하였고, 이 사건 차량에도 참가인의 상호가 표시되어 있으며, 원고가 소외 회사의 제품을 납품하고 발주처로부터 받은 인수증에 원고가 참가인 소속 기사로 기재되어 있으나, 이는 운송회사의 대외적인 이미지 제고 및 동일성 식별을 위한 것으로 보인다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.
판사 판사