【전문】

【피 고 인】

피고인

【항 소 인】

피고인

【검 사】

김유나(기소), 조재익(공판)

【변 호 인】

변호사 곽성환(국선)

【원심판결】

서울동부지방법원 2021. 12. 10. 선고 2021고정672 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
이 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】

1. 피고인의 항소이유 요지
 
가.  사실오인
피고인은 공소사실 기재 온라인 게임(이하 ‘이 사건 게임’이라 한다)을 하다가 일면식도 없고 누군지도 모르는 남성인 피해자에게 화가 나는 일이 있어 피해자에게 불쾌감을 주려는 의도로 공소사실 기재와 같은 메시지(이하 ‘이 사건 메시지’라 한다)를 전송하였을 뿐 당시 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조에서 정하고 있는 ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 없었음에도, 원심은 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다.
 
나.  양형부당
원심이 선고한 형(벌금 200만 원, 40시간의 성폭력 치료프로그램의 이수)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 
가.  공소사실
피고인은 ‘(게임명 생략)’ 게임 상에서 ID “(아이디 생략)”, 닉네임 “(닉네임 1 생략)”을 사용하는 사람으로 2021. 3. 10. 22:56경 서울 성동구 (상세 주소 생략) 소재 주거지에서 같은 팀으로 게임을 하던 공소외인(남, 26세)에게 채팅창의 귓속말 기능을 이용하여 "공소외인아 니 @ㅐ미 너무 쪼여 ㅜ, 너무 잘빠렁!, 니 @ㅐ미 툐막내서 개먹이로 던져줬성ㅋㅋ"라는 메시지를 전송하고, 메일로 "니 @ㅐ미 걍갼하고 토막냄 ㅋㅋ 개먹이로 던져주니 우걱우걱 ㅋㅋ"라는 메시지를 전송하였다.
이로써 피고인은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 글을 상대방에게 도달하게 하였다.
 
나.  원심의 판단
피고인은 원심에서도 위와 동일한 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 원심 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인이 피해자를 상대로 하여, 피해자의 모친을 경멸적으로 지칭하는 표현을 사용하면서 반복적으로 성적 행위 내지 성범죄 관련 행위를 언급하고 성적으로 비하하거나 조롱하는 내용의 문자 메시지를 보낸 점, ② 피고인이 피해자에게 보낸 메시지 내용에는 성적 표현 뿐 아니라 가혹한 폭력적 내용까지 포함되어 있었던 점, ③ 온라인 게임 매체의 특성상 대화 상대방의 인적사항을 정확히 알기 어렵고 피고인과 피해자는 서로 모르는 사이였던 점, ④ 피해자가 피고인의 행위로 인하여 심한 수치심과 불쾌감을 느꼈다는 취지로 진술한 점, ⑤ 피고인과 피해자 사이에 송·수신된 메시지의 내용 및 맥락 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인은 원심 판시 범죄사실 기재와 같은 행위를 통해 상대방에게 성적 수치심 등 고통을 주고 그를 통해 심리적 만족을 얻고자 한 것으로 판단되고, 비록 행위 당시 성적 목적 뿐 아니라 분노감이 결합되어 있었다고 하더라도 피고인에게는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조에서 의미하는 ‘성적 욕망’이 존재하였던 것으로 인정된다고 보아 피고인의 위 주장을 배척하고 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 
다.  당심의 판단
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조에서 정하고 있는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄는 ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 함’으로써 성립하는 범죄로서 이른바 목적범에 해당하고, 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이며, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)죄의 성립을 인정할 수 있으려면 검사가 행위자에게 ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있었다는 점을 증명하여야 한다.
원심은 위와 같이 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 이 사건 공판절차에 제출된 자료들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 메시지가 부적절한 성적 표현으로 피해자에게 불쾌감을 줄 수 있는 것은 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에게 ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있었다는 것을 인정하기에 부족하다.
1) 피고인은 피해자와 아는 사이가 아니고 온라인에서 이 사건 게임을 하다가 우연히 같은 팀으로 피해자를 만나게 된 후 피해자와 시비가 붙어 피해자에게 이 사건 메시지를 보냈을 뿐이다.
2) 이 사건 메시지는 피해자의 어머니에 대한 성행위를 묘사하고 있는데, 이 사건 메시지가 피해자의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 아님은 명백하고, 나아가 피고인이 공연히 피해자에게 이 사건 메시지를 보낸 것이 아니라 이 사건 게임의 귓속말 기능을 이용하여 피해자를 상대로만 이 사건 메시지를 보냈으므로, 피고인이 ‘피해자 등 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’으로 피해자에게 이 사건 메시지를 보낸 것이라고 보기 어렵다.
3) 그렇다면 피고인이 피해자에게 이 사건 메시지를 보낼 당시 피고인에게 ‘자기의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있었는지 여부가 문제된다.
그런데 ① 이 사건 메시지가 비록 저속하고 성적인 표현을 다수 포함하고 있으나, 피고인이 이러한 표현을 쓴 이유는 자신을 이 사건 게임에서 강제로 탈퇴시킨 피해자에게 비난과 욕설을 전달하기 위한 것으로 보이는 점, ② 피고인은 20대의 남성이고, 피해자의 이 사건 게임상 닉네임(닉네임 2 생략)과 이 사건 게임의 내용에 비추어 피해자 역시 남성으로 생각하고 이 사건 메시지를 보낸 것으로 보이는데, 피고인이 남성을 상대로 이 사건 메시지를 보내면서 ‘성적 욕망’이 개입되었다고 보이지는 않는 점, ③ ‘성적 욕망’은 그 대상이 어느 정도 특정되어야 생긴다고 봄이 타당하다고 할 것인데, 피고인이 피해자 또는 피해자의 어머니의 존재나 그 모습을 알고 이 사건 메시지를 보낸 것이 아닌 이상, 막연히 피고인이 피해자의 어머니라는 존재를 지칭하며 이 사건 메시지를 보냈다고 하여 당시 피고인에게 피해자 또는 피해자의 어머니에 대한 욕정이 있었다거나 피해자 또는 피해자의 어머니에 대한 ‘성적 욕망’을 만족시키려고 하였다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 당시 ‘자기의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있었다고 보이지 않는다.
4) 이 사건 메시지는 피해자를 대상으로 한 성행위를 묘사한 것이 아니고 피해자를 성적으로 비하하거나 조롱하는 내용도 아니다.
 
라.  소결
따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 잘못이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 위 사실오인 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

이 사건 공소사실은 위 제2의 가.항 기재와 같은바, 위 제2의 다.항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 형법 제58조 제2항 본문에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.