【판시사항】

가. 계엄포고(1979.10.27자) 제1호 제1항 소정의 집회행위의 개념
나. 계엄해제후 계엄실시중의 포고령위반행위를 처벌할 수 있는지 여부(적극)
다. 구 계엄법(1949.11.24 법률 제67호) 제23조 제2항의 위헌여부

【판결요지】

가. 계엄포고(1979.10.27자) 제1호 제1항 소정의 허가를 받지 아니한 집회행위는 허가를 받지 아니하고 집회를 개최한 행위뿐만 아니라 집회의 목적과 내용을 알면서 그 집회에 가담한 행위를 포함한다.
나. 계엄은 국가비상사태에 당하여 병력으로써 국가의 안전과 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에 선포되고 평상상태로 회복되었을 때에 해제하는 것으로서 계엄령의 해제는 사태의 호전에 따른 조치이고 계엄령은 부당하다는 반성적 고찰에서 나온 조치는 아니므로 계엄이 해제되었다고 하여 계엄하에서 행해진 위반행위의 가벌성이 소멸된다고는 볼 수 없는 것으로서 계엄기간중의 계엄포고위반의 죄는 계엄해제후에도 행위당시의 법령에 따라 처벌되어야 하고 계엄의 해제를 범죄후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우와 같이 볼 수 없다.
다. (다수의견)
헌법은 비상조치권에 관하여 규정한 제51조에서는 비상조치의 효력상실시기를 명시하면서 계엄에 관하여 규정한 제52조에서는 비상계엄하에서 제한되었던 기본권의 원상회복 시기나 계엄해제의 효력발생시기에 관하여는 아무런 규정을 하지 아니하고 제3항에서 " 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여……법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다" 고 규정함으로써 그에 관한 사항은 법률에 위임하고 있어 그 시기는 국민의 기본권을 보장한 헌법정신에 위배되지 않는 범위내에서 합리성이 있다고 수긍되는 한 법률로 규정할 수 있다 할 것인바, 구 계엄법(1949.11.24 법률 제67호) 제23조 제2항에서 계엄해제시의 대통령의 조치에 의하여 비상계엄해제의 효력중 군법회의에 계속중인 재판사건의 재판권이 일반법원에 속하게 되는 효력만이 1개월 이내의 기간안에 단계적으로 발생할 수 있음을 규정한 것은 국가비상사태가 평상상태로 회복되었음에도 불구하고 국민의 군법회의재판을 받지 않을 권리를 일시적으로 제한한 것임은 분명하지만 그렇다고 하여 그 규정이 국민의 군법회의재판을 받지 않을 권리자체를 박탈하는 것이라거나 그 권리의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 할 수는 없을 뿐만 아니라 비상계엄지역내의 사회질서는 정상을 찾았으나 일반법원이 미쳐 기능회복을 하지 못하여 군법회의에 계속중인 재판사건을 넘겨받아 처리할 수 있는 태세를 갖추지 못하고 있는 경우와 같은 상황에 대처하기 위한 것으로 보여 합목적성이 인정되는 바이므로 헌법의 위임범위를 넘어선 것으로서 헌법 제52조나 제26조 제2항에 위배되는 것이라고 할 수는 없다.
(보충의견)
계엄의 선포와 그 해제 및 이에 부수되는 조치 등은 국가통치작용으로서 고도의 정치성이 있는 사항이므로 권력분립제도 사법권의 독립성과 그 중립성이라는 관점에서 볼 때 다수의견이 밝힌 바와 같이 위 구 계엄법 제23조 제2항의 규정이 국민의 군사재판을 받지 않을 권리 자체를 박탈하거나 그 권리의 본질적 내용을 침해하는 것이 아님은 물론, 그 규정의 존재의의도 충분히 인정되는 것이라면 헌법 제26조 제2항의 명문표현과 그 규정형태에 입각한 위헌판단은 마땅히 피하는 것이 합헌해석의 원칙에서 타당하다.
(반대의견 1)
헌법 제26조 제2항 후단은 비상계엄 또는 비상조치기간중이 아닌 한 민간인은 위 조항전단에 정한 죄를 저지른 경우를 제외하고 어떠한 경우에도 군법회의재판을 받지 아니할 권리가 있음을 헌법상 보장한 규정이라 할 것이므로 위 구 계엄법 제23조 제2항이 비상계엄후에도 군법회의재판권을 일정기간 연기할 수 있도록 규정한 것은 위와 같이 헌법상 보장된 군법회의재판을 받지 아니할 국민의 권리를 명백히 침해하는 것이고 비상계엄은 헌법 제51조에 규정된 비상조치와 더불어 이른바 국가긴급권에 속하는 것으로 본질적으로 입헌주의를 정지하는 독재적 권력행사이므로 국가적 위기극복을 위하여 필요한 최소 한도내에서 일시적이고 잠정적으로 행사되어야 하고 이러한 한도내에서만 헌법이 이를 용인하고 있다 할 것인바, 이와 같은 국가긴급권에 관한 엄격해석의 원칙에 서서 헌법 제52조 제3항의 규정을 보면 이 규정의 취지는 "비상계엄이 선포된 때" 즉, 비상계엄이 선포되어 그 효력이 존속하고 있는 동안에 한하여 법률로서 미리 정한 특별한 조치를 할 수 있다는 뜻이라고 풀이하여야 할 것이므로 비상계엄 선포의 효력이 상실된 위와 같은 특별한 조치를 하거나 이미 한 조치를 연장한다는 것은 위 헌법조항과 정면으로 저촉되는 것으로 결국 위 구 계엄법 제23조 제2항은 위 헌법 제52조 제3항의 규정에도 위반한다 할 것이다.
(반대의견 2)
다른 기본권에 대해서는 헌법 제35조에서 그 제한을 법률에 위임 또는 유보하는 데에 비하여 재판을 받을 권리에 대하여는 헌법 제26조에서 제한하는 경우를 한정하고 있는 점을 볼 때 재판을 받을 권리는 법률로서도 제한할 수 없고 따라서 헌법 스스로가 설정하고 있는 경우 외에는 법률로써도 군법회의 재판권을 확대할 수 없다는 취지로 해석되므로 비상계엄이 선포된 경우에 군법회의재판을 받게 되었다 할지라도 그 비상계엄이 해제된 이상 원칙에 돌아가서 군법회의의 재판을 받지 아니하게 됨은 말할 나위도 없다 할 것이니 위 구 계엄법 제23조 제2항이 비상계엄이 해제되어도 1개월 이내에 한하여 군법회의 재판권을 연장할 수 있다고 정한 것은 위 헌법규정에 명백히 위반된다.

【참조조문】

가.나. 계엄포고 (1979.10.27자) 제1호 제1항, 구 계엄법 (1949.11.24 법률 제67호) 제15조
다. 헌법 제26조 제1항, 제26조 제2항, 제35조 제2항, 제52조, 구 계엄법 (1949.11.24 법률 제67호) 제23조 제2항

【참조판례】

나. 대법원 1963.1.31. 선고 62도257 판결, 1981.3.24. 선고 81도304 판결, 1981.3.31. 선고 81도426 판결, 1981.5.7. 선고 81도1002 판결, 1983.6.14. 선고 83도647 판결

【전문】

【피 고 인】

A

【상 고 인】

피고인

【변 호 인】

변호사 B, C, D, E

【원심판결】

육군고등군법회의 1981.2.3. 선고 80고군형항659 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

1. 피고인 변호인들의 상고이유 제1점을 본다. 
1979. 10.27자로 비상계엄이 선포되면서 계엄사령관이 내린 계엄포고 제1호 제1항의 규정에 의하면 " 일체의 옥내외 집회는 허가를 받아야 하며 시위 등의 단체활동을 금한다" 고 되어 있고, 이 사건 당시 시행되던 구 계엄법(1949.11.24 법률 제67조) 제15조의 규정에 의하면 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다고 되어 있다.
위와 같이 처벌대상이 되는 계엄포고 제1조 제1항 소정의 허가를 받지 아니한 집회행위는 허가를 받지 아니하고 집회를 개최한 행위뿐만 아니라 집회의 목적과 내용을 알면서 그 집회에 가담한 행위를 포함한다고 보아야 할 것이다.
원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 피고인이 정당한 허가없이 1980.5.1.18:00경부터 22:00까지 사이에 서울 마포구 F 소재 공소 외 G의 집에서 동인을 비롯한 H정당회원인 공소외 I, J, K, L, M, N, O, P, Q 등과 회합한 자리에서 G가 자신의 정권을 향한 정책연구개발을 위하여 R연구소를 설치 운영하겠다고 피력하면서 각 분야별로 전문지식이 있는 유능한 인사를 선발하여 이사진을 구성하되 우선 동 이사장 및 소장을 선출하자고 제의하고 동 이사장에 위 I가 피고인을 천거하였으나 피고인은 정치를 그만둔지 오래이고 H정당회원이 아니라는 이유로 사양하여 이사장에 위 J, 소장에 위 S를 선출한 뒤 피고인은 위 G로부터 법조계인사 20명을 이사로 추천해 달라는 요청을 받고 이를 승낙하여 추천에 필요한 이사취임의뢰서 및 이사취임승낙서용지 각 15부씩을 교부받는등 불법집회를 한 사실을 인정한 후, 피고인에 대하여 위 구 계엄법 제15조, 제13조, 계엄포고 제1항 제1호를 적용처단하고 있다.
기록에 의하여 1심판결이 위 사실인정의 증거로 한 것들을 살펴보면 위 판시사실이 모두 인정될 뿐 아니라 기록에 의하면 피고인은 위 모임에서 R연구소의 설치에 찬성하여 이사취임승낙서를 제출하고 있음이 적법하게 인정되므로, 피고인은 위와 같은 정치적 토의를 위한 모임의 목적과 내용을 알면서 이에 가담한 것이라고 보지 않을 수 없으니 피고인 의 위 행위를 계엄포고 제1호 제1항에 위반된다고 본 원심판단은 정당하다.
논지는 피고인이 단지 식사를 위한 모임에 참여하였을 뿐임을 전제로 원심판결에 위 포고에 규정된 집회의 법률적 개념을 오해한 위법이 있다는 것이나, 위에서 본 바와 같이 원심은 단순한 식사모임을 집회로 본 것이 아니라 위 인정과 같은 정치적 토의를 위한 모임을 집회로 본 것이 분명하므로 논지는 이유없다.
 
2.  같은 상고이유 제2점을 본다.
계엄은 국가비상사태에 당하여 병력으로서 국가의 안전과 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에 선포되고 평상상태로 회복되었을 때에 해제하는 것으로서 계엄령의 해제는 사태의 호전에 따른 조치이고 계엄령이 부당하다는 반성적 고려에서 나온 조치는 아니다.
그러므로 계엄이 해제되었다고 하여 계엄하에서 행해진 위반행위의 가벌성이 소멸된다고 볼 수 없는 것으로서 계엄기간중의 계엄포고위반의 죄는 계엄해제 후에도 행위당시의 법령에 따라 처벌되어야 하고 계엄의 해제를 범죄후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우와 같이 볼 수 없다는 것이 당원이 견지해온 견해이다(1963.1.31. 선고 62도257 판결 ; 1981.3.24. 선고 81도304 판결 ;1981.3.31. 선고 81도426 판결;1981.5.7. 선고 81도1002판결 ;1983.6.14. 선고 83도647 판결 각 참조).
당원은 아직 위와 같은 종래의 견해를 바꿀 필요를 느끼지 않는바, 논지는 이와 반대의 견지에서 이 사건 계엄의 해제는 형사소송법 제361조의 5, 제326조 및 군법회의법 제371조에 규정된 법령의 개폐가 있는 때에 해당하므로 면소의 판결을 선고하여야 한다는 것이므로 받아들일 수 없다.
 
3.  같은 상고이유 제3점을 본다.
헌법 제26조 제2항, 제52조 제3항에 의하면 군인 또는 군무원이 아닌 국민도 "비상계엄이 선포된 때"에는 법률이 정하는 바에 의하여 군법회의의 재판을 받는다는 것을 명시하고 있다. 여기서 말하는 "비상계엄이 선포된 때"라 함은 비상계엄이 선포되어 그 효력이 존속하는 동안 즉 비상계엄이 선포된 때부터 그것이 해제되어 해제의 효력이 발생할 때까지를 의미한다고 할 것인바 헌법은 계엄해제의 시기 및 그 효력에 관하여는 아무런 규정을 하지 아니하고 구 계엄법이 계엄해제의 효력에 관하여 제22조, 제23조 제1항에서 계엄이 해제된 날부터 모든 행정사무 또는 사법사무는 평상상태로 복귀하고 비상계엄시행중에 제16조, 제18조의 규정에 의하여 군법회의에 계속중인 재판사건의 관할은 비상계엄해제와 동시에 일반법원에 속한다고 규정하면서 제23조 제2항에서 " 대통령은 필요하다고 인정할 때에는 대통령령의 정하는 바에 의하여 군법회의의 재판권을 1개월 이내에 한하여 이를 연기할 수 있다" 고 규정하고 있다.
구 계엄법의 위 규정내용은 계엄해제의 효력은 원칙적으로 해제와 동시에 발생하지만 대통령이 필요하다고 인정하여 1개월 이내의 기간을 정하여 군법회의의 재판권을 연기한 때에는 그 비상계엄해제의 효력중 군법회의에 계속중인 재판사건의 재판권이 일반법원에 속하게 되는 효력은 그 연기기간이 경과된 때에 발생한다는 것을 규정한 것이라고 할 것인바 연혁적으로 보아 비상계엄제도가 통상적으로 일반법원의 기능마비의 경우에 인정되는 것임을 생각할 때 비상계엄지역내의 사회질서는 정상을 찾았으나 일반법원이 미처 기능회복을 하지 못하여 군법회의에 계속중인 재판사건을 넘겨 받아 처리할 수 있는 태세를 갖추지 못하고 있는 경우와 같이 일시적으로 군법회의의 재판권을 인정하여야 할 필요성이 있는 상황은 있을 수 있을 것이고 구 계엄법 제23조가 비상계엄해제의 효력이 위와 같이 단계적으로 발생할 수 있음을 규정한 입법목적은 바로 이러한 국가비상사태와 관련하여 생긴 상황에 대처하기 위한 것으로 보인다. 비상계엄하에 있어서 국민의 기본권을 제한하는 특별조치의 효력은 필요한 최소한도를 넘어서는 아니되는 것이므로 국가비상사태가 평상상태로 회복되면 제한되었던 기본권도 가급적 빨리 원상을 회복하도록 하여야 하겠지만 헌법은 비상조치권에 관하여 규정한 제51조에서는 대통령의 비상조치의 효력상실시기를 명시하면서 계엄에 관하여 규정한 제52조에서는 비상계엄하에서 제한되었던 기본권의 원상회복시기나 계엄해제의 효력발생시기에 관하여는 아무런 규정을 하지 아니하고 제1항에서 "대통령은……법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다", 제3항에서 "비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여… 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다"고 규정함으로써 그에 관한 사항을 법률에 위임하고 있다. 이 경우 법률에서 그 시기를 정함에 있어서 국민의 기본권을 전적으로 부인하거나 그 권리의 본질적 내용을 침해하는 것과 같은 내용의 규정을 하는 것은 물론 허용될 수 없는 것이지만 국민의 기본권을 보장한 헌법정신에 위배되지 않는 범위내에서 합리성이 있다고 수긍이 가는 시기를 택하여 이를 규정할 수 있음은 물론이다. 구 계엄법이 국가비상사태가 평상상태로 회복되었다는 사실 자체만으로 계엄해제의 효력을 인정하지 아니하고 대통령의 계엄해제에 의하여 비로소 계엄의 효력이 소멸하는 것이라고 규정하여 계엄해제의 효력발생시기의 선택을 대통령의 판단에 맡기면서 구 계엄법 제23조 제2항에서 계엄해제시의 대통령의 조치에 의하여 비상계엄해제의 효력중 군법회의에 계속중인 재판사건의 재판권이 일반법원에 속하게 되는 효력만이 1개월 이내의 기간안에 단계적으로 발생할 수 있음을 규정한 것이 국가비상사태가 평상상태로 회복되었음에도 불구하고 국민의 군법회의를 받지 않을 권리를 일시적으로 제한한 것임은 분명하지만 그렇다고 하여 위 제23조 제2항의 규정이 국민의 군법회의를 받지 않을 권리자체를 박탈하는 것이라거나 그 권리의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라 앞서 본 위 조항의 입법목적에 비추어 보면 국가비상사태와 관련하여 생긴 상황에 대처하기 위하여 국민의 군법회의를 받지 않을 권리를 일시 제한한 위 규정의 합목적성이 인정되는 바이므로 위 규정이 헌법의 위임범위를 넘어선 것으로서 헌법 제52조나 제26조 제2항에 위배되는 것이라고 할 수는 없다.
또 헌법상 계엄의 해제요구권을 가진 국회가 스스로 제정한 구 계엄법에서 계엄해제의 효력에 관하여 규정하면서 제23조 제2항에서 예외적으로 그 효력이 단계적으로 발생할 수 있음을 규정한 것은 국회의 계엄해제요구에 의한 계엄해제시에도 대통령의 조치에 의하여 비상계엄해제의 효력이 그 규정과 같이 단계적으로 발생하는 것을 용인한다는 국회의 의사를 반영한 것이라 할 것이므로 그 규정이 헌법에서 인정한 국회의 계엄해제요구권을 침해하는 것으로서 헌법 제52조 제5항에 위반되는 것이라고도 할 수 없다.
반대의 입장에서 구 계엄법 제23조 제2항이 헌법 제26조에 위배되는 것이라는 논지는 채용할 수 없다.
 
4.  결국 피고인의 상고는 이유 없으므로 기각할 수밖에 없는바, 구 계엄법 제23조 제2항의 위헌여부의 점에 관하여 별지와 같은 대법원판사 이일규, 같은 이정우, 같은 이회창, 같은 오성환의 반대의견과 같은 전상석의 다수의견에 대한 보충의견이 있는 외에는 관여법관의 의견이 일치되었으므로 주문과 같이 판결한다.