【전문】

【피 고 인】

피고인

【항 소 인】

쌍방

【검 사】

황정임(기소), 황수희(공판)

【변 호 인】

법무법인 감명 담당변호사 안갑철

【원심판결】

의정부지방법원 고양지원 2020. 1. 9. 선고 2019고단2803 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 40시간의 성폭력치료강의 수강 및 120시간의 사회봉사를 명한다.
압수된 증 제1호를 몰수한다.
피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 각 5년간 취업제한(운영 및 사실상 노무제공 금지 포함)을 명한다.

【이 유】

1. 항소이유 요지
가. 피고인
양형과중 (원심: 징역 8월, 집행유예 2년, 수강 40시간)
나. 검사
1) 사실오인 (무죄부분: 2019. 7. 29. 및 2019. 7. 30.자 카메라등이용촬영의 점)
검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인이 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 사실이 인정됨에도 이 부분 공소사실에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2) 양형과경
2. 직권판단
가. 제1파기사유 : 신상정보 등록 및 공개·고지명령에 대한 판단 누락
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(성적목적다중이용장소침입)죄는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1항 제5호에 해당하는 성폭력범죄로 같은 법 제42조 제1항에서 정한 등록대상 성범죄에 해당하므로, 같은 법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항, 제50조 제1항에 따라 이를 부과할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 신상정보의 공개 및 고지명령의 대상이 된다.
원심은 이 사건 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(성적목적다중이용장소침입)죄를 유죄로 인정하고 징역 8월, 집행유예 2년의 형을 선고하면서도 피고인에 대한 신상정보의 등록의무에 관한 사항을 기재하지 않았고, 공개 및 고지명령을 부과하지도 않았으며, 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있는지에 대한 판단도 누락한 잘못이 있다. 공개·고지명령은 유죄판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 공개·고지명령의 전부 또는 일부가 위법한 경우 나머지 피고사건 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기하여야 하므로(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도5291, 2012전도112 판결 등 참조) 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
나. 제2파기사유 : 취업제한명령 여부 판단누락
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항, 제2항 및 장애인복지법 제59조의3 제1항, 제2항은 법원이 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고하는 경우 10년의 범위 내에서 일정기간 동안 아동·청소년 관련기관 등 및 장애인복지시설을 운영하거나 아동·청소년 관련기관 등 및 장애인복지시설에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 취업제한명령을 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 하되, 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한하여서는 아니 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한명령을 선고하지 아니할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 원심법원은 피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등에 관한 취업제한명령 여부에 대한 판단을 하여야 함에도 이를 누락한 잘못이 있고, 당원은 아동·청소년 관련기관 등에 관한 취업제한명령 및 장애인복지시설에 관한 취업제한명령 여부에 대하여도 판단을 하여야 하므로, 이 점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
다. 제3파기사유 : 적법하지 않은 증거조사에 의한 범죄사실 인정과 형의 양정
원심은 유죄의 증거로 수사보고(현장 CCTV 녹화영상 관련, 발생일자 전날 현장 CCTV 녹화영상 관련)를 명시하였는데, 위 수사보고는 범행 관련 영상을 재생할 수 있는 파일이 저장된 CD(컴퓨터용 디스크)를 제출하여 첨부한다는 내용이고 실제로 CD가 그 보고서에 첨부되어 있다. 그러나 공판조서의 일부인 증거목록을 보면 형사소송법 제292조의3에서 정한 컴퓨터용 디스크에 대한 증거조사 방식에 따라 증거조사를 하지 않았음이 명백하다.
그럼에도 원심은 CD 영상에 대하여 적법한 증거조사가 이루어졌음을 전제로 위 수사보고를 판결에 적시하고 말았으니, 원심판결에는 적법한 증거조사를 거치지 않은 증거로써 범죄사실을 인정하고 양형을 행한 잘못이 있다고 할 것이다.
따라서 이점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 본다.
3. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
원심은, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 단지 피고인이 피해자를 염두에 두고 2차례에 걸쳐 여자화장실에 침입하였다거나 당시 피해자를 여러 차례 주시한 적이 있다는 등의 정황만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심 없이 입증되었다고 보기 어렵다고 판단한 후, 피고인에게 무죄를 선고하였다.
살피건대, 피고인은 원심 법정에서 이 부분 공소사실을 부인하였으나, 2019. 8. 2. 일산동부경찰서 여성청소년수사팀 사무실에서 사법경찰관 공소외 1 경감에게 이 사건 당일 소지하고 있던 자신의 휴대전화기를 임의제출하였고, 당시 사법경찰관 공소외 1 경감이 작성한 압수조서에는 ‘피고인이 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 혐의를 인정하고 자신의 휴대전화를 임의제출하여 압수하였다’는 취지가 기재되어 있으며(증거기록 제15쪽), 피고인의 서명·날인도 되어 있다.
또한 피고인의 변호인 법무법인 한음이 2019. 9. 7. 경찰에 제출한 의견서에도 피고인이 이 부분 공소사실까지 전부 자백한다는 취지가 기재되어 있고(증거기록 제124쪽 이하), 피고인은 원심에서 위 압수조서 및 변호인 의견서에 대하여 증거동의를 하여 위 증거들에 대한 조사도 모두 마쳐졌는바, 사정이 그러하다면 결국 수사단계에서 이 부분 공소사실에 대하여 피고인의 자백이 있었던 것으로 봄이 타당하다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 판결 참조).
그리고 피고인이 위 자백진술 당시 정상적인 진술을 할 수 없었던 상태에 있었다고 의심할 만한 사정은 확인되지 않고, 피고인의 자백과 모순되는 객관적인 정황 또한 나타나지 않는다. 따라서 피고인의 위 각 자백진술은 그 임의성 및 신빙성이 인정된다.
한편, 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족한 것으로서, 자백과 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분한바(대법원 2002. 1. 8. 선고 2001도1897 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2343 판결 등 참조), 피해자가 경찰에서 조사받으면서 ‘화장실 칸에 들어가 볼 일을 보고 있는데 누가 들어와 옆 칸으로 들어가 문 잠그는 소리가 났는데 그 사람은 오랫동안 볼일을 보지 않았고, 처음에는 의식을 못하고 있다가 옆 칸 위 천장을 보았는데 좀 밝은 무엇인가가 빠르게 지나갔고, 옆 칸 사람이 볼일을 안 봤는데도 물을 내리고 바로 나갔다’는 취지로 진술(증거기록 제73~74쪽)한 것은 위와 같은 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 충분히 인정할 수 있는 정도의 증거에 해당한다.
따라서 이 부분 공소사실은 그 증명이 충분하다고 할 것임에도 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는바, 이점을 지적하는 검사의 항소논지를 받아들인다.
4. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권 파기사유가 있고, 검사의 항소도 이유 있으므로 쌍방의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

【범죄사실】

1. 2019. 7. 29. 21:20경 범행
 
가.  피고인은 2019. 7. 29. 21:20경 고양시 (지번 생략) 1층 여자화장실 앞에 이르러 용변 보는 여성들의 모습을 동영상으로 촬영하기 위해 그 안으로 들어가 자기의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 화장실 등 불특정 다수가 이용하는 다중이용장소에 침입하였다.
 
나.  피고인은 위 일시 및 장소에서 평소 사용하던 아이폰6S 휴대폰의 동영상 기능을 실행하여 옆 칸 위로 밀어 넣어 그곳에서 용변을 보던 피해자 공소외 2(가명, 여, 20세)의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다.
2. 2019. 7. 30. 21:30경 범행
 
가.  피고인은 2019. 7. 30. 21:30경 고양시 (지번 생략) 1층 여자화장실 앞에 이르러 용변 보는 여성들의 모습을 동영상으로 촬영하기 위해 그 안으로 들어가 자기의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 화장실 등 불특정 다수가 이용하는 다중이용장소에 침입하였다.
 
나.  피고인은 위 일시 및 장소에서 평소 사용하던 아이폰6S 휴대폰의 동영상 기능을 실행하여 옆 칸 위로 밀어 넣어 그곳에서 용변을 보던 위 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 동영상으로 촬영하였다.

【증거의 요지】

1. 피고인의 당심 일부 법정진술 
1.  공소외 2(가명)에 대한 경찰진술조서
 
1.  압수조서
 
1.  수사보고(현장 CCTV 녹화영상 관련)
 
1.  수사보고(발생일자 전날 현장 CCTV 녹화영상 관련)
 
1.  범행장소 CCTV 녹화영상 CD

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조(성적목적 다중이용장소 침입), 제14조 제1항(카메라 이용 촬영), 각 징역형 선택
 
1.  경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 
1.  집행유예
형법 제62조 제1항
 
1.  수강명령, 사회봉사명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항, 제4항
 
1.  몰수
형법 제48조 제1항 제1호
 
1.  취업제한명령
가. 아동·청소년 관련기관 등 취업제한: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문
나. 장애인복지시설 취업제한: 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문

【양형의 이유】

○ 가중인자: 범행경위 및 수법에 비추어 피고인의 죄책이 무거운 점, 당심에 이르기까지 피해자한테서 용서를 받지 못한 점 등
○ 감경인자: 자백, 과거에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등
○ 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행 내용과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형 조건들을 두루 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

【신상정보 등록】

판시 범죄사실로 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 경찰관서의 장에게 신상정보를 제출할 의무가 있다.

【공개명령, 고지명령의 면제】

피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 범행 동기, 범행 방법, 신상정보 공개·고지명령에 따라 피고인이 입는 불이익의 정도와 그로 인해 달성할 수 있는 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합하여 고려할 때, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에게 신상정보 공개·고지명령을 선고하지 아니한다.