【전문】

【원고, 항소인】

주식회사 ○○금융지주회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 전영준 외 1인)

【피고, 피항소인】

남대문세무서장 (소송대리인 법무법인 위 담당변호사 호제훈 외 1인)

【제1심판결】

서울행정법원 2020. 6. 4. 선고 2019구합88569 판결

【변론종결】

2020. 11. 20.

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심판결을 취소한다. 피고가 2018. 11. 28. 원고에게 한 2016 사업연도 귀속 법인세 6,177,503,687원(가산세 1,314,859,097원 포함)의 부과처분 중 378,417,520원(가산세 80,544,787원 포함)을 초과하는 부분을 취소한다.

【이 유】

1. 제1심판결 이유의 인용
이 법원이 이 판결에 기재할 이유는 제1심 판결문 제6면 제1행의 "대법원 1981. 1. 27. 선고 80누18 판결,"을 삭제하고, 제6면 제13행의 "□□조합"을 "□□□구조조정조합(이하 ‘□□조합’이라 한다)"으로 고쳐 쓰고, 원고가 당심에서 강조하는 주장을 아래 제2항에서 판단하는 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 
2.  원고가 강조하는 주장에 대한 판단 
가.  원고의 주장
1) 법인세법은 제19조 제1항에서 "손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고는 해당 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다"고 규정하고 있고, 제19조의2부터 제28조까지 순자산의 감소 항목임에도 불구하고 손금산입을 허용하지 않는 항목을 열거하고 있다. 따라서 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생한 금액은 법인세법 제19조의2부터 제28조까지 규정된 손금불산입 항목에 해당되지 않는 한 원칙적으로 손금으로 인정되어야 한다. 그런데 법인세법은 ‘사회질서에 위반하여 지출한 비용’을 손금 부인 항목으로 명시적으로 규정하고 있지 아니하므로, 위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이나 지출 자체에 위법성이 있는 비용이라고 하더라도 대법원 2009. 6. 23. 선고 2008두7779 판결에서 판시한 것처럼 손금산입을 인정하는 것이 사회질서에 심히 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 손금으로 산입되어야 한다.
2) 한편 법인세법이 2017. 12. 29. 법률 제1552호로 개정되면서 제21조의2에 징벌적 목적의 손해배상금에 대하여 실제 발생한 손해를 초과하여 지급한 금액은 손금불산입한다는 규정을 신설하였다. 위와 같이 신설된 제21조의2의 취지에 비추어 보더라도 원칙적으로 사회질서에 위반한 행위로 인해 지출한 손해배상금도 실제 발생한 손해를 초과하지 않는 한 손금으로 산입되어야 한다.
3) 그런데 ○○은행은 대출금의 원활한 회수를 위하여 경영진의 교체가 필요하다고 판단하여 그 수단으로 채무자 회사의 주식의 매수 및 매도, 의결권 행사를 선택하였으므로, ○○은행의 이러한 행위는 은행법상 은행업무의 범위에 속하는 추심행위에 해당되어 사회질서에 위반되는 행위에 해당하지 않거나 적어도 사회질서에 심히 반하는 행위에 해당되지 않으므로, 이 사건 손해배상금은 손금에 산입되어야 한다.
4) 또한 사회질서에 위반하여 지출된 비용으로 판단되어 손금불산입되는 지출은 그 지출 자체가 범죄행위이거나 법령을 위반한 행위 그 자체로 지출된 비용만을 의미하는 것일 뿐, 위법한 가해행위로 인하여 지출된 손해배상금을 의미하는 것이 아니므로, 이 사건 손해배상금은 손금으로 산입되어야 한다.
 
나.  관련 법령의 내용과 관련 법리
1) 관련 법령 및 관련 법리의 변천
1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부 개정된 법인세법(이하 ‘개정 법인세법’이라 한다) 제19조는 "손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 해당 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다."(제1항), "제1항에 따른 손비는 이 법 및 다른 법률에서 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다."(제2항)고 규정하고 있는 데 반하여, 개정 법인세법 이전의 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 법인세법’이라 한다)은 제9조 제3항에서 "손금이라 함은 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하고 있는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액을 말한다"고 규정하여 개정 법인세법 제19조 제1항과 같은 규정만 두고 있었을 뿐 개정 법인세법 제19조 제2항과 같은 규정을 두고 있지 아니하고 제16조 이하에서 개별적인 손금불산입 규정을 두고 있었다.
대법원은 손금의 범위와 관련하여 "개정 전 법인세법은 익금과 손금의 범위를 완결적으로 규정한 것이 아니라 그 범위를 예시하면서 포괄적으로 규정하고, 그 특례규정으로서 손금불산입과 손금산입의 각 사항을 열거하여 규정하고 있으므로, 원칙적으로 자산총액을 감소시킨 것은 손금불산입 등으로 열거되어 있지 않은 한 손금이 된다고 보아야 한다. 또한 위 각 규정에 따르면 일반적으로 위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이나 지출 자체에 위법성이 있는 비용의 손금산입을 부인하는 내용의 규정이 없을 뿐만 아니라, 법인세는 원칙적으로 다른 법률에 의한 금지의 유무에 관계없이 담세력에 따라 과세되어야 하고 순소득이 과세대상으로 되어야 하는 점 등을 종합하여 보면, 위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이나 지출 자체에 위법성이 있는 비용에 대하여도 그 손금산입을 인정하는 것이 사회질서에 심히 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 손금으로 산입함이 타당하다"(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008두7779 판결 참조)고 판시하였으나, 이후 손금의 범위에 관한 규정이 개정 법인세법의 내용과 같이 개정되자 그 내용을 반영하여 사회질서에 위반하여 지출된 비용의 손비 해당 여부에 관하여, "법인세법 제19조 제1항은 원칙적으로 ‘손금은 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다’라고, 제2항은 원칙적으로 ‘손비는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다’라고 각 규정하고 있다. 여기에서 말하는 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 비용’이란 납세의무자와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황 아래에서는 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미하고, 그러한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적, 형태, 액수, 효과 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 할 것인데, 특별한 사정이 없는 한 사회질서에 위반하여 지출된 비용은 여기에서 제외되며, 수익과 직접 관련된 비용에 해당한다고 볼 수도 없다"(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두51310 판결 참조)고 판시하였다.
2) 법인세법 제21조의2와의 관계
법인세법이 2017. 12. 29. 법률 제1522호로 개정되면서 제21조의2에 징벌적 목적의 손해배상금 등에 대하여 실제 발생한 손해를 초과하여 지급한 금액으로서 대통령령이 정하는 금액은 손금불산입한다는 규정이 신설되었으나, 위 규정은 그 위임에 따른 법인세법 시행령 제23조에 규정된 징벌적 손해배상금에 한하여 적용되는 것이므로 징벌적 손해배상 이외의 일반적 손해배상에 적용될 수 없을 뿐만 아니라, 대통령령에 정한 징벌적 목적의 손해배상금 등의 경우에도 실제 발생한 손해를 넘어서는 금액에 대하여 손금으로 인정하지 않겠다는 규정일 뿐 법인세법 제19조 제2항에 규정된 손비의 요건, 즉 사업관련성, 통상성, 수익관련성이 없는 경우에도 실제 발생한 손해의 범위 내에서는 손금으로 인정하겠다는 규정이라고 볼 수 없다.
3) 원인행위와 판결에 의한 손해배상의 관계
손해배상 판결은 이행판결로서 위법행위로 이미 발생한 손해배상 채무의 이행을 명하는 것이므로 그 원인행위와 구별되는 것은 아니다. 위법행위로 인하여 발생한 손해를 전보하기 위해서는 원칙적으로 발생한 손해에 대하여 원상회복을 하여야 할 것이나 이를 원상회복하는 것이 곤란하다면 금전적으로 이를 배상하여야 하는 것이므로 손해배상이 원인행위와 구별된다고 볼 수 없다. 또한 위법행위로 인하여 발생한 손해배상을 손금으로 인정한다면 법인세법 제19조 제2항의 규정에 따라 사회질서 위반 행위에 대하여 손금불산입하는 목적을 달성할 수도 없게 된다.
 
다.  구체적 판단
제1심 판결문에서 인정한 사실관계와 갑 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 손해배상금은 사회질서에 위반되는 행위에 대한 손해배상금으로 법인세법 제19조 제2항에 따른 사업관련성, 통상성 및 수익관련성이 인정되지 아니하여 손금으로 산입될 수 없으므로, 이 사건 처분은 적법하다.
1) ① 소외 1은 △△△의 주식을 취득하는 방식으로 △△△를 인수·경영하기 위해서 소외 2로 하여금 □□파이낸셜을 통하여 △△△ 인수업무를 대행하게 점, ② 소외 2는 소외 1로부터 교부받은 자금을 이용하여 □□파이낸셜 명의로 △△△의 주식을 취득한 점, ③ 소외 1은 △△△ 인수자금을 조달하기 위하여 △△△의 협력업체 34개사와 □□파이낸셜로 이루어진 기업구조조합인 □□조합을 주도적으로 결성하였는데 □□파이낸셜이 □□조합의 업무집행조합원이 되었던 점, ④ □□조합은 2004. 12. 10.까지 조합재산 176억 9,000만 원을 조성하였는데, □□파이낸셜은 소외 1이 준 돈으로 □□조합에 20억 원을 출자한 점, ⑤ 한편 ◇◇제지가 △△△ 주식을 매수하여 △△△의 최대주주가 된 후 경영권 참여를 선언하면서 소외 1 측과 경영권 분쟁이 발생하게 되었던 점, ⑥ □□파이낸셜이 경영권 분쟁에서 ◇◇제지에 동조하기 시작하자 □□조합의 조합원들은 □□파이낸셜의 업무집행조합원으로서의 권한을 제한 내지 박탈하려고 시도하였던 점, ⑦ ○○은행의 투자금융부 기업구조팀장인 소외 3은 신문을 통하여 △△△의 경영권 분쟁이 계속 문제가 되고 있음을 알고 있었던 점, ⑧ 소외 3은 소외 2를 불러 조사하는 과정에서 소외 2로부터 △△△ 주식 280만 주를 인수하여 ◇◇제지에 유리하게 의결권을 행사하여 줄 것을 요청받았던 점, ⑨ △△△ 주식을 인수하기 위한 절차로 개최된 신용위원회에 제출된 검토 자료에는 △△△ 주식 280만 주 이상을 보유한 주주로 ◇◇제지, □□파이낸셜, □□조합만이 있었고, ◇◇제지와 □□파이낸셜은 대주주 우호지분으로 표시되어 있었으며 □□조합의 지분에는 비고란에 "○"표시가 되어 있었던 점, ⑩ 소외 2가 검찰 조사과정에서 ‘○○은행이 소외 2 측이 내놓는 △△△ 주식을 매수하기로 사전에 이야기가 되어 있었다’고 진술하였던 점, ⑪ ◇◇제지 대표이사였던 소외 4도 ‘소외 2가 자신에게 ○○은행이 □□조합의 △△△ 주식을 사주기로 하였다며 ◇◇제지가 ○○은행에 풋옵션 계약을 체결하여 줄 수 있는지를 물어왔다’는 내용의 진술서를 작성하였던 점, ⑫ ○○은행은 일반적인 기업실사에 소요되는 시간 내지 ○○은행의 일반적인 의사결정에 비하여 상당히 신속하게 소외 2로부터 △△△ 주식 매수를 제안받은 다음 날 바로 신용위원회를 개최하였고 그 결과 경영권 분쟁 중에 있는 △△△ 주식을 시장가격보다 높은 가격에 매수한 점, ⑬ 한편 ○○은행이 매수한 △△△ 주식 280만 주가 대부분 동일한 가격인 7,500원에 10여분 만에 매매가 이루어졌던 점 등에 비추어 보면, ○○은행은 소외 2가 매도하려는 △△△ 주식이 경영권 분쟁 중에 있어 중요한 의미를 가지는 □□조합의 보유 주식으로 □□조합 조합원들의 의사에 반하여 매도된다는 사실을 알았다고 할 것이고 설령 그렇지 않다고 하더라도 적어도 △△△ 주식의 매수 목적이 경영진 교체를 위한 것임을 알고 있는 상태에서 경영권 분쟁에 관한 의결권 행사에 중요한 주식의 매도자가 누구인지는 알 수 있었을 것으로 보인다.
2) 한편 ① ○○은행은 위와 같은 이유로 소외 2로부터 매수하는 △△△ 주식이 □□조합의 보유 주식으로 □□조합 조합원들의 의사에 반하여 매도된다는 사실을 알았거나 알 수 있었음에도 소외 2로부터 위 주식을 시장가격보다 높은 가격으로 매수하면서도 ◇◇제지로부터 형식적인 담보만을 취득한 점, ② △△△보다 규모가 훨씬 작은 회사가 △△△의 경영권을 탈취하는 것에 은행이 편승하여 의결권을 행사하는 것은 이례적인 점, ③ △△△의 주채권은행인 ○○은행이 대출금 회수를 우려하였다면 대출금의 조기회수와 같은 강력한 제재 수단을 동원하여 경영진을 압박하거나 소외 1을 △△△의 경영에서 배제할 수 있었음에도, 이러한 수단을 사용하지 않고 소외 2로부터 □□조합이 보유한 △△△ 주식을 조합원들의 의사에 반하여 매수하고 위 주식을 이용하여 의결권을 행사하는 것은 전형적인 대출금 회수방법이라고는 보이지 않는 점, ④ ◇◇제지의 △△△ 경영권 인수 후 △△△의 경영은 오히려 더 악화되었고 종국적으로 ○○은행이 인수하였던 조건보다 더 불리한 조건으로 ☆☆제지에 주된 영업부문이 양도된 점, ⑤ ○○은행이 ◇◇제지의 대표이사에게 주식 매수의 대가로 △△△ 대표이사와 경리담당이사를 ○○은행이 추천하는 사람으로 해 달라고 요청까지 하여 ○○은행이 경영권 분쟁 종료 후에도 △△△에 영향력을 행사하려고 하였던 점 등 ○○은행이 소외 2로부터 매수한 주식의 소유관계, ○○은행의 인식과 인수 목적, ○○은행의 주식 인수대금과 그 후 손해배상금의 액수, ○○은행의 주식인수로 인한 소외 1의 경영권 박탈의 효과 등을 종합하여 보면, ○○은행이 소외 2로부터 △△△ 주식을 매수하여 의결권을 행사한 것은 사회질서에 위반되는 행위이고 그로 인하여 소외 1에게 지급한 손해배상금도 사회질서에 위반되어 지출된 비용이라고 할 것이다.
3) ○○은행의 대표이사가 횡령 피의사실에 대하여 검찰에서 증거불충분으로 불기소처분을 받은 사실은 인정되나, 행정재판은 반드시 검사의 불기소처분 사실에 대하여 구속받는 것은 아니고 법원은 증거에 의한 자유심증으로써 그와 반대되는 사실을 인정할 수 있는바(대법원 1987. 10. 26. 선고 87누493 판결 참조), 위와 같은 불기소처분 이후에 제기된 민사소송에서는 불기소처분 당시와는 달리 추가적인 증거들이 제출되어 법원이 이를 토대로 ○○은행의 △△△ 주식매수 행위와 의결권 행사가 위법하다는 판단을 한 점에 비추어 보면 검찰에서 증거불충분으로 불기소처분되었다는 이유만으로 ○○은행의 행위가 사회질서에 위반되는 행위가 아니라거나 그로 인하여 지출된 비용이 사회질서에 반하여 지출된 비용이 아니라고 단정할 수 없다.
4) 이에 대하여 원고는 법인세법에 사회질서 위반 자체를 이유로 손금 산입을 부인할 수 있는 명문의 규정이 없으므로 조세법률주의의 원칙상 손금을 부인하는 것은 허용될 수 없고, 손해배상금의 신속한 지급을 장려한다는 관점에서 이 사건 손해배상금을 손금에 산입할 특별한 사정도 있다고 주장한다.
그러나 개정 법인세법은 개정 전 법인세법과 달리 제19조 제2항을 신설하여 손비는 사업관련성, 통상성, 수익 관련성을 필요로 함을 규정하고 있고 이와 같은 요건의 의미에 대하여 해석으로 보충하는 것이 가능하다고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 사회질서에 위반되는 행위로 지출한 비용에 대하여 그 통상성 및 수익 관련성을 인정할 수 없다고 해석하는 것이 조세법률주의에 위반된다고 볼 수 없다. 또한 민사소송에서 손해배상 원금 이외에 지연손해금 등의 지급도 명하고 있어 이로 인하여 손해배상금의 신속한 지급이 담보될 수도 있으므로 그 외에 추가로 손해배상금의 신속한 지급을 장려한다는 취지에서 세법상 손해배상금의 손금 산입을 인정할 필요성이 있다고 보이지도 아니하므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
원고는 또한 위법행위와 관련하여 비용을 많이 지출하여 최종적인 소득이 적은 자를 비용을 적게 지출하여 더 많은 소득을 얻은 자에 비하여 높은 세율로 과세하는 것은 공평의 관념에 반한다는 취지로도 주장하나, 사회질서에 위반하여 지출한 비용은 통상성과 소득 관련성이 인정되지 아니하여 손금에서 제외되는 것이므로 이를 손금에서 제외하는 것이 공평의 관념에 반한다는 원고의 주장은 이유 없다.
 
3.  결론
원고의 청구는 이유 없어 기각한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.