【전문】

【피 고 인】

피고인

【항 소 인】

피고인

【검 사】

김한준(기소), 전우진(공판)

【변 호 인】

법무법인 세종 담당변호사 이병한 외 1인)

【원심판결】

수원지방법원 평택지원 2020. 10. 7. 선고 2019고정618 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
1) 이 사건 공소사실에는 피고인이 공개하지 않은 서류의 작성일자나 제목이 전혀 특정되지 않으므로, 공소사실 불특정을 이유로 공소기각 판결이 선고되어야 한다.
2) 이 사건 적용법률인 구 주택법(2020. 1. 23. 법률 제16870호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제1항 위반이 인정되기 위해서는 공개하지 않은 서류 등이 작성되어 있는 것이 전제가 되어야 하는데, 피고인은 공소사실 기재 ‘연간 자금운영 계획서, 월별 자금 입출금 명세서 등 회계 관련 서류’(이하 ‘이 사건 서류’라 한다)를 당시 작성한 바가 없다. 또한 구 주택법 제12조 제1항은 이미 작성되었거나 변경된 서류 등을 공개할 의무를 규정하고 있을 뿐 문서의 작성 의무를 부여하는 것으로 볼 수 없으므로, 피고인이 이 사건 서류를 작성하지 않은 것을 처벌하는 것은 죄형법정주의에 위반된다(아울러 이 사건 서류의 작성을 함부로 추단하여 공개의무 위반으로 처벌하는 것은 결국 작성의무를 부과하는 결론이 되어 죄형법정주의에 위반되는 결론에 이른다). 따라서 피고인에게 주택법위반죄가 성립하지 않으므로 무죄 판결이 선고되어야 한다.
나. 양형부당
원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
1) 이 사건의 쟁점
구 주택법 제12조 제1항은 ‘주택조합의 발기인 또는 임원은 주택조합사업의 시행에 관한 다음 각 호의 서류 및 관련 자료가 작성되거나 변경된 후 15일 이내에 이를 조합원이 알 수 있도록 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 한다.’고 규정하면서 제8호에서 ‘그 밖에 주택조합사업 시행에 관하여 대통령령으로 정하는 서류 및 관련 자료’를 규정하였고, 그 위임규정인 구 주택법 시행령(2020. 7. 24. 대통령령 제30864호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항은 ‘법 제12조 제1항 제8호에서 대통령령으로 정하는 서류 및 관련 자료란 다음 각 호의 서류 및 자료를 말한다.’고 규정하면서 제1호에서 ‘연간 자금운용 계획서’, 제2호에서 ‘월별 자금 입출금 명세서’를 규정하고 있다. 그런데 구 주택법은 시장·군수·구청장의 인가를 받아 주택조합이 설립되기 전 단계에서 주택조합의 발기인에게 위에서 본 서류 및 관련 자료(이하 ‘서류 등’이라 한다)의 작성의무를 명시적으로 규정하고 있지는 않았는바, ① 위 구 주택법 제12조 제1항 제8호, 구 주택법 시행령 제25조 제1항 제1, 2호에서 규정한 ‘연간 자금운용 계획서, 월별 자금 입출금 명세서 및 관련 자료’의 범위 및 ② 피고인 주장과 같이 피고인이 당시 이 사건 서류를 전혀 작성하지 않을 경우 구 주택법 제12조 제1항 위반이 성립될 수 없는 것인지 여부에 관한 구 주택법 제12조 제1항의 해석론이 쟁점이 된다.
2) ‘연간 자금운용 계획서, 월별 자금 입출금 명세서 및 관련 자료’의 범위
피고인은 원심에서 이 부분에 관하여 죄형법정주의의 원칙상 그 범위를 엄격히 제한하여야 한다고 주장한 바 있고, 원심은 이에 대해 그 판시와 같은 이유로 공개의무의 대상이 되는 ‘연간 자금운용 계획서, 월별 자금 입출금 명세서 및 관련 자료’는 그 명칭이나 형식 여하에 불구하고 당해 주택조합 사업의 진행과 관련하여 ‘일정 회계연도를 단위로 하여 사전에 자금운용계획을 수립한 내용을 기재한 서류 및 자료’ 및 ‘월별 자금의 입출금 내역 내지 명세를 기재한 내용의 서류 및 자료’에 해당하는 것으로 해석할 수 있다고 판단하였다.
살피건대, 구 주택법 제12조 제1항은 각 호에서 정한 서류뿐만 아니라 그 ‘관련 자료’도 공개대상으로 정하고 있어 문언으로 보더라도 그 대상을 폭넓게 정하고 있는 점, ‘연간 자금운용 계획서, 월별 자금 입출금 명세서’는 그와 같은 서류가 법령 등에서 작성주체나 작성내용, 방법 등을 엄격히 정하고 있는 서류가 아니라 그 실질이 되는 내용에 부합하는 서류의 명칭을 일응 정한 것(기술구)으로 보일 뿐인 점 등을 보태어 보면, 원심의 판단은 수긍이 간다. 따라서 ‘연간 자금운용 계획서, 월별 자금 입출금 명세서 및 관련 자료’는 그 명칭이나 형식 여하에 불구하고 그 실질 내용에 따라 해석함이 상당하다.
3) 작성되지 않은 서류 등의 경우 공개의무 위반이 인정될 수 있는지 여부
피고인은 앞서 본 바와 같이 구 주택법에서는 주택조합 발기인에게 서류 등의 작성의무를 별도로 정한 바 없는 점, 구 주택법 제12조 제1항은 그 문언상 공개의무의 기한을 ‘작성되거나 변경된 후 15일 이내’로 정하고 있어 서류 등의 작성 내지 변경을 그 전제로 하고 있는 점 등을 근거로 그 서류 등이 작성되지 않은 경우에는 그 서류 등의 작성이 아닌 공개의무만을 정하고 있는 구 주택법 제12조 제1항 위반은 성립하지 않는다는 취지로 주장한다.
살피건대, 작성 내지 변경되는 서류 등은 그 내용에 해당하는 실질, 즉 ‘연간 자금운용 계획’ 내지 ‘월별 자금 입출금’ 등은 서류 등의 작성 내지 변경 이전 또는 동시에 존재하는 것이다. 구 주택법은 그 ‘실질’이 주택조합 사업의 투명성·공공성의 확보와 조합원 등의 알권리에 있어 중요한 사항이라고 보고, 이를 특별히 공개대상으로 정하고 있다고 볼 수 있다. 결국 구 주택법에서 주택조합 발기인에게 공개의무를 부여하여 공개토록 한 것은 작성된 형식인 ‘서류 등’이 아니라 그 내용인 실질에 방점이 있는 것인바, 그 실질이 존재함에도 그것을 서류 등의 형식으로 작성조차 하지 않음으로써 공개를 하지 않는 것을 공개의무 위반으로 평가하지 못할 바 아니다. 작성 등이 되어 있지 않은 경우 피고인이 지적한 바와 같이 작성의무의 기한이 문제될 수 있으나 애초에 그 실질은 연간계획이거나 월별 자금 입출금 내용으로, 그 실질이 존재한다면 그것이 작성될 수 있는 상당한 기간을 기준으로 이를 판단할 수 있을 것으로 보인다. 따라서 ‘연간 자금운용 계획’ 내지 ‘월별 자금 입출금’ 등의 실질이 이미 존재함에도 그 내용을 상당한 기간 내에 작성하지 않음으로써 인터넷과 그 밖의 방법으로 공개하지 아니한 경우에도 이를 구 주택법 제12조 제1항으로 처벌할 수 있다고 해석함이 상당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
주1) 이를 도식화하면 아래와 같다.

4) 피고인의 항소이유에 대한 판단
가) 공소기각 주장에 관한 판단
형사소송법 제254조 제3항에서 공소사실의 특정요소를 갖출 것을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어의 범위를 특정시켜 방어권 행사를 쉽게 하려는 데에 있는 것이므로, 공소사실은 그 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족한 것이고, 그 범죄의 성격에 비추어 그 시일에 관한 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보이는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 바와 같이 구 주택법 제12조 제1항에서 주택조합 발기인에게 공개의무를 규정하고 있는 서류 등의 원인이 되는 사실이 있은 이후 상당한 기간이 경과하도록 전혀 작성되지 않고 있는 경우 역시 구 주택법 제12조 제1항에서 규정한 공개의무 위반으로 볼 수 있다고 보는 이상, 작성되지 않은 서류 등의 경우 이를 세부적으로 특정할 수 없는 것이고, 이 사건의 경우 연간 자금계획 내지 월간 자금 입출금과 관련하여 2019. 3. 11.경까지 어떠한 서류 등도 공개하지 않은 상태였고 피고인 역시 이를 인정하고 있는바 이에 대해 피고인에게 어떠한 방어권의 지장이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
나) 무죄 주장에 대한 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 (가칭)○○지역주택조합 추진위원회 위원장으로서 조합원들을 모집하면서 그 조합금을 위 추진위원회와 사이에 자금관리 대리사무계약을 체결한 주식회사 무궁화신탁의 계좌(자금관리계좌)에 납입하도록 하고, 이후 2019. 3. 11.경까지 사업 진행과정에서 비용을 지출하였던 사실(수사기록 81쪽 등 참조), 위 자금관리 대리사무계약상 주식회사 무궁화신탁은 자금관리계좌의 자금을 주택조합 사업의 용도 이외에 사용할 수 없도록 정하고 있는 사실(위 계약 제10조 제2항), 위 조합 추진위원회 측에서도 자금의 입금과 지출 내역을 건별로 인지하고 있었던 사실(당심 증인 공소외 1에 대한 증인신문 녹취서 제6쪽), 피고인은 2019. 3. 11.경까지 연간 자금운용 계획이나 월별 자금 입출금과 관련하여 어떠한 자료도 인터넷에 공개하지 아니한 사실을 인정할 수 있다.
위 2)항에서 본 바와 같이 ‘연간 자금운용 계획서, 월별 자금 입출금 명세서 및 관련 자료’는 그 명칭이나 형식 여하에 불구하고 그 실질에 따라 파악하여야 할 것인데, ‘월별 자금 입출금 명세서 및 관련 자료’의 경우 위 자금관리계좌의 월별 입출금 내역 역시 이에 해당한다고 봄이 상당함에도 피고인이 2019. 3. 11.경까지 그 이전의 자료를 전혀 공개하지 아니하였으므로 이 부분 주택법위반죄를 인정함에 지장이 없다. ‘연간 자금운용 계획서 및 관련 자료’의 경우 기록상 그 작성 여부가 명확하지는 아니하나, 앞서 인정한 증거들에 의하면 피고인이 2016. 4.경 추진위원회를 구성하고, 2016. 11.경 업무대행사 및 신탁사를 선정하고 각 계약을 체결한 이후 2017. 11. 28. 창립총회를 개최하는 등의 일련의 사업 진행 경위에 비추어 연간 자금운용 계획의 실질이 존재하였다고 봄이 상당하고, 이를 형식을 갖춘 서류의 형태로 작성하지 않았다고 하더라도 그러한 사정이 피고인의 주택법위반죄 성립에 지장을 주지 않는다. 결국 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
피고인의 이 사건 범행으로 주택조합 사업 실시 과정이 투명하게 공개되지 아니하여 불필요한 분쟁 등이 발생되는 계기가 된 점은 인정된다. 그러나 피고인은 이 사건 범행의 사실관계 자체는 모두 인정하고 있는 점, 피고인에게 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행에 대한 수사가 이루어져 문제를 알게 된 이후 인터넷을 통해 사업 진행상황을 공개하고 있는 것으로 보이는 점, 위와 같은 사정을 고려할 때 피고인의 이 사건 범행은 관련법령에 대한 지식의 부족 등으로 인한 것으로 보여 범행경위에 다소간 참작할 사정이 있는 점, 정관 규약에 의하면 피고인이 이 사건 범행으로 벌금 이상의 형을 선고받을 경우 임원 자격을 박탈당할 위험이 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 양형조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심의 형은 무거워서 부당하다.
3. 결론
피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

【범죄사실 및 증거의 요지】

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 주택법(2020. 1. 23. 법률 제16870호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조 제2호, 제12조 제1항(벌금형 선택)
 
1.  선고유예할 형
벌금 100만 원
 
1.  노역장 유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 10만 원)
 
1.  선고유예
형법 제59조 제1항(위 양형부당 주장에 대한 판단에서 기재한 유리한 정상을 참작함)

【위헌법률심판제청신청에 대한 판단】

1. 피고인 및 변호인 주장의 요지
구 주택법 제12조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 그 "주체"에 관한 구성요건(‘발기인’ 부분)을 지나치게 광범위하고 불명확하게 규정하고, 주택조합 설립 전 발기인이 공개해야 할 "대상"을 주택조합의 임원과 구분하여 규정하지 않아 죄형법정주의, 명확성 원칙에 위반된다.
2. 판단
가. 이 사건 법률조항 및 관련 조항
구 주택법(2020. 1. 23. 법률 제16870호로 개정되기 전의 것)제12조(관련 자료의 공개)① 주택조합의 발기인 또는 임원은 주택조합사업의 시행에 관한 다음 각 호의 서류 및 관련 자료가 작성되거나 변경된 후 15일 이내에 이를 조합원이 알 수 있도록 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 한다.7. 회계감사보고서8. 그 밖에 주택조합사업 시행에 관하여 대통령령으로 정하는 서류 및 관련 자료?제104조(벌칙)다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 〈개정 2019.12.10〉2. 제12조제1항을 위반하여 주택조합사업의 시행에 관련한 서류 및 자료를 공개하지 아니한 자?구 주택법 시행령(2020. 7. 24. 대통령령 제30864호로 개정되기 전의 것)제25조(자료의 공개)법 제12조 제1항 제8호에서 "대통령령으로 정하는 서류 및 관련 자료"란 다음 각 호의 서류 및 자료를 말한다.1. 연간 자금운용 계획서2. 월별 자금 입출금 명세서(이하 생략)
나. 판단
1) 이 사건 법률조항의 개정경위 및 입법취지
2013. 8. 6. 법률 제12022호로 개정된 주택법에서는 주택조합의 임원으로 하여금 주택조합사업의 시행 관련 자료를 조합원들이 공유할 수 있도록 관련 서류 및 자료가 작성된 후 15일 이내에 인터넷 등에 공개하도록 규정하였는데(제32조의2), 이후 2016. 1. 19. 법률 제13805호로 개정된 주택법에서는 위와 같은 주택조합 사업추진 관련 자료의 공개의무자를 조합임원 외에 주택조합을 설립하려는 발기인으로 확대하였다(이 사건 법률조항). 이후에도 2020. 1. 23. 법률 제16870호로 개정된 주택법은 공개대상을 일부 추가하는 등 주택조합의 운영주체에 대한 정보 공개 의무는 그 주체와 대상을 지속적으로 확대하는 방향으로 법률이 개정되어 왔다. 이러한 주택법의 취지는 조합 사업 추진 관련 자료를 조합원에게 투명하게 공개하도록 하여 조합원의 알권리를 보장하고 그 권익을 보호하기 위함에 있다고 보이고, 주택조합설립 이전 추진위원회 단계에서도 조합가입계약을 체결하고 추후 조합가입계약자들이 특별한 사유가 없는 한 조합원이 되는 것이고 조합가입계약자들이 사업 시행을 위한 분담금을 납부하여 주택조합 사업이 진행되는 것이므로, 조합 설립 인가 이전 단계에서 조합가입계약자들의 권리를 조합원에 준하여 보호할 필요성도 높다고 할 것이다.
2) 이 사건 법률조항의 주체 부분에 대한 판단
주택법에서의 ‘발기인’은 그 용어의 통상적인 개념(상법 제288조 등 참조) 및 주택법의 개정 연혁 및 용례 등에 비추어 ‘주택조합을 설립하려는 자’를 의미하는 것으로 충분히 해석할 수 있고, 주택조합설립 추진위원장은 발기인에 해당한다고 볼 수 있다. 특히 구 주택법은 지역주택조합의 조합원을 모집하려는 자는 관할 시장 등에게 신고하도록 규정하면서(구 주택법 11조의3 제1항), 이때 관할 시장 등에게 신고할 때 첨부할 서류에 ‘조합 발기인 명단 등 조합원 모집 주체에 관한 자료’를 포함하고 있다[구 주택법 11조의3 제3항, 구 주택법 시행규칙(2020. 7. 24. 국토교통부령 제750호로 개정되기 전의 것) 제7조의3 제1항 제1호]. 그렇다면 이 사건 법률조항은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인으로서 그 공개의무의 주체가 누구인지 충분히 예측할 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항의 ‘발기인’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
3) 이 사건 법률조항이 공개의무를 부여한 대상에 대한 판단
이 사건 법률조항은 직접 또는 관계법령에서 공개의무의 대상을 구체적으로 명시하고 있어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 피고인은 주택조합 설립 인가를 받기 이전인 발기인에게 인가 이후의 주택조합 임원과 동일한 범위의 공개의무 대상을 정한 것은 부당하다는 취지로 주장하나, 그러한 사정은 명확성원칙 위배 여부와 무관한 사정으로 보이고, 추진위원회 단계에서도 이 사건 법률조항에서 정한 서류 등의 실질에 해당하는 내용이 진행되었다면 그에 대응되는 서류 등을 공개하면 되는 것이어서 이 사건 법률조항의 내용이 부당해 보이지도 않는다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로, 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 이를 기각한다.