【전문】

【원 고】

사단법인 한국음악저작권협회 (소송대리인 법무법인(유한) 신원 담당변호사 이소희 외 1인)

【피 고】

○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 강태욱 외 4인)

【변론종결】

2022. 9. 23.

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】

피고는 원고에게 828,840,000원 및 이에 대하여 2016. 10. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실
 
가.  원고는 저작권법에 따라 음악저작권 신탁관리업 허가를 받고 음악저작자들과 신탁계약을 체결하여 신탁 받은 음악저작물의 저작권을 관리하고 있는 비영리 사단법인이다.
 
나.  피고는 대중음식점 경영업 등을 목적으로 설립된 회사로서 (상호 1 생략), (상호 2 생략), (상호 3 생략), (상호 4 생략), (상호 5 생략) 등의 프랜차이즈 매장들을 직접 운영하거나 가맹계약을 체결한 가맹점사업자로 하여금 운영하게 하고 있다(이하 위 매장들을 통칭하여 ‘피고 매장’이라 하고, 구분이 필요할 때에는 각각 ‘직영점’, ‘가맹점’이라 한다).
 
다.  원고는 매장음악서비스 제공업체인 소외 2 회사 및 소외 1 회사(소외 2 회사와 소외 1 회사를 함께 칭할 때는 ‘소외 2 회사 등’이라 한다)와 사이에 소외 2 회사 등으로부터 일정 사용료를 지급받고, 소외 2 회사 등이 원고가 관리하는 음악저작물을 웹캐스팅의 방법으로 매장 등에 공중송신하는 행위를 허락하는 내용의 음악저작물 사용계약을 체결하였다[이하 소외 2 회사와 체결한 계약을 ‘이 사건 제1 사용계약’이라 하고, 소외 1 회사와 체결한 계약을 ‘이 사건 제2 사용계약’이라 한다. 원고는 2008년경부터 소외 2 회사 등과 음악저작물 사용계약을 체결하였고 각 계약은 자동 연장, 재계약을 통해 원고가 공연권 침해를 주장하는 기간(소외 2 회사 관련 2013년 7월부터 2014년 6월까지, 소외 1 회사 관련 2014년 7월부터 2016년 9월까지) 동안에도 유효하게 유지되었다]. 이 사건 제1, 2 사용계약 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다.
[이 사건 제1 사용계약]제1조(목적)본 계약은 소외 2 회사가 관리저작물을 온라인 상, 실시간으로 공중이 동시에 수신하게 할 목적으로 음악, 영상물 등을 유선망을 통하여 제공하는 서비스(이하 ‘웹캐스팅 서비스’라 한다)와 관련하여 원고와 소외 2 회사 간의 권리, 의무 등 제반 필요사항에 대해 정함을 목적으로 한다.제2조(용어의 정의)① 본 계약서에서 사용되는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. 3. ‘웹캐스팅 서비스’란 소외 2 회사의 자체설비 등을 이용하여 온라인 상 실시간으로 공중이 동시에 수신하게 할 목적으로 음악, 영상물 등을 유선망을 통하여 제공하는 서비스를 말한다. 단, 공연권 등 기타의 권리를 포함하지 않는다.제3조(이용허락의 범위 및 재이용의 이용허락의무)① 원고의 소외 2 회사에 대한 이용허락 범위는 소외 2 회사가 관리저작물을 웹캐스팅의 방법으로 제공하는 행위(공연권 등 기타 권리 제외)로 한정되며, 이에 대한 구체적인 내용은 아래와 같다. (이하 생략)② 소외 2 회사는 관리저작물을 전항에 명시된 이용허락 범위 이외의 용도로 사용하거나 제3자에게 사용하도록 할 경우에는 원고의 재허락을 받아야 한다.제5조(정산시스템 연동 및 정산자료의 제공)② 소외 2 회사는 음악저작물 사용료 산정 등을 위해 원고가 요구하는 매출액, 가입자 수 및 음악저작물 사용목록 등을 분기별로 작성하여 원고에게 문서로 통보하여야 한다.제8조(음악저작물 사용료의 산정 및 납부 방법)① "징수규정"에 의거 웹캐스팅의 사용료는 다음과 같이 산출한다. (이하 생략)제14조(계약기간)본 계약의 유효기간은 2014. 7. 1.부터 2015. 6. 30.까지로 한다.주1) 단 계약기간 만료 1개월 전까지 원고와 소외 2 회사 중 일방이 서면으로 계약해지를 통보하지 아니한 경우 본 계약의 내용과 동일한 조건으로 1년 단위로 자동 연장되는 것으로 한다.?[이 사건 제2 사용계약]제1조(목적)본 계약은 소외 1 회사가 관리저작물(원고가 관리하는 음악저작물, 이하 같다)을 웹캐스팅의 방법으로 매장음악서비스하는 것과 관련, 원고와 소외 1 회사 간의 권리, 의무 등 제반 필요사항에 대해 정함을 목적으로 한다.제2조(용어의 정의)① 본 계약서에서 사용되는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다.1. 웹캐스팅 : 온라인상 실시간으로 공중이 동시에 수신하게 할 목적으로 제공되는 음악서비스를 말한다.4. 음악저작물 관리비율 : 소외 1 회사가 이용하는 관리저작물 중 원고가 관리하는 비율을 말하며, 원고의 관리비율은 97%로 본다.제3조(사용허락의 범위)① 원고의 소외 1 회사에 대한 사용허락 범위는 관리저작물을 웹캐스팅의 방법으로 매장음악서비스하는 행위에 한정되며, 이에 대한 구체적인 내용은 아래와 같다. (이하 생략)② 소외 1 회사는 관리저작물을 전항에 명시된 사용허락 범위 이외의 용도로 사용하거나 제3자에게 사용하도록 할 경우에는 원고의 재허락을 받아야 한다.제5조(정산시스템 연동 및 정산자료의 제공)② 소외 1 회사는 음악저작물 사용료 산정 등을 위해 원고가 요구하는 매출액, 가입자 수 및 음악저작물 사용목록을 분기별로 작성하여 원고에게 문서로 통보하여야 한다.제8조(음악저작물 사용료의 산정 및 납부 방법)① "징수규정"에 의거 매장음악서비스의 사용료는 다음과 같이 산출한다.

제14조(계약기간)본 계약의 유효기간은 2011. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지로 한다. 단 계약기간 만료 1개월 전까지 원고와 소외 1 회사 중 일방이 서면으로 계약해지를 통보하지 아니한 경우 본 계약과 동일한 조건으로 1년 단위로 자동 연장되는 것으로 한다.
 
라.  피고는 2011. 4. 1. 소외 2 회사와 사이에 소외 2 회사가 피고 매장에 매장용 음악 서비스를 제공하고, 피고는 이용료를 지급하는 내용의 매장음악서비스 공급에 관한 계약(이하 ‘이 사건 제1 공급계약’이라 한다)을 체결하였고, 2014. 6. 30. 계약상대방을 변경하여 소외 1 회사와 이 사건 제1 공급계약과 유사한 내용의 매장음악서비스 공급에 관한 계약(이하 ‘이 사건 제2 공급계약’이라 한다)을 체결하였으며, 2016. 8. 18. 재차 소외 1 회사와 매장음악서비스 공급에 관한 계약을 체결하였다. 이 사건 제1, 2 공급계약 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다.
[이 사건 제1 공급계약]제1조 목적피고와 소외 2 회사는 피고가 직영으로 운영하거나 가맹계약을 맺은 매장 내에 소외 2 회사와 음원 권리자 간의 서면 계약을 통해 보유한 음원을 이용하여 매장용 음악 서비스를 송출하는 시스템을 구출, 공급하는 것에 대한 업무분장 및 제반 사항, 그리고 권리와 의무 사항을 규정함을 목적으로 한다. (이하 생략)제2조 용어의 정의본 계약서에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "매장"이라 함은 피고가 직영하거나 가맹계약을 맺은 매장을 말한다. 2. "BGM"이라 함은 매장에 송출되는 배경음악을 말하며, "BGM서비스"라 함은 매장 내에서 소프트웨어 또는 셋톱박스를 통해 "BGM"이 송출되는 통합 서비스를 말한다.제3조 계약기간계약의 유효기간은 2011년 4월 1일부터 2012년 3월 말일까지로 만 1년으로 하며, 계약기간 만료일 1개월 전에 어느 일방의 서면에 의한 특별한 의사가 없는 경우 동일한 조건으로 자동 연장되는 것으로 한다.제4조 역할과 책임소외 2 회사는 BGM서비스의 제공자로서, 피고는 제공된 BGM의 사용고객으로서 아래와 같은 역할과 책임을 갖는다. 1. "BGM서비스" 운영 ② 소외 2 회사는 (상호 1 생략), (상호 2 생략), (상호 3 생략)를 포함한 피고가 운영하는 모든 브랜드의 총 매장 수를 동일한 요금체계[제5조 "BGM서비스요금" 참조]로 과금하며, 피고가 운영하는 모든 브랜드는 소외 2 회사가 서비스한다. (이하 생략)제5조 "BGM서비스" 요금 "BGM서비스" 요금은 매장구역 면적에 대한 월 정액제이다. 1. 피고가 소외 2 회사에게 지불하여야 하는 "BGM서비스" 요금은 [아래표]와 같다.

제7조 정산 2. 소외 2 회사는 당월 "BGM서비스" 요금에 대해 해당 월 25일까지 세금계산서를 피고에게 발행하며, 피고는 세금계산서 상의 정산금액을 확인 후 익월 30일까지 소외 2 회사에게 지정된 계좌로 현금 입금한다.제8조 저작권 1. 소외 2 회사는 피고에게 "BGM서비스"와 관련된 저작권 또는 다른 지적소유권의 침해 등을 이유로 분쟁 발생 시, 해당 분쟁으로부터 피고를 면책시키고 분쟁 해결의 일체 책임을 진다.?[이 사건 제2 공급계약]제1조[계약의 목적]본 계약은 소외 1 회사가 피고의 "(상호 1 생략)", "(상호 2 생략)", "레스토랑 브랜드((상호 5 생략), (상호 5 생략))", "(상호 3 생략)", "(상호 4 생략)"에 공급하는 매장음악서비스 및 영업에 관련된 제반 계약사항을 규정하고, 상호 계약서에 명시된 사항을 신의를 갖고 성실히 이행하여 공동의 이익을 도모하는데 그 목적이 있다.제2조[용어의 정의]본 계약의 목적상 사용된 용어의 정의는 다음과 같으며, 본 조항에서 정의되지 않은 용어는 동종업계의 일반적인 관행에 따른다. 1. ‘매장음악서비스’라 함은 네트워크 연결을 통하여 서비스용 플레이어 또는 매장음악 전용 셋탑을 통하여 합법적인 매장 음악 방송을 이용할 수 있는 서비스를 말한다. 5. ‘이용료’란 소외 1 회사가 제공한 매장음악서비스를 가맹점에서 이용함으로써 피고의 가맹점 또는 피고가 소외 1 회사에게 지불하는 금액을 말한다.제5조[소외 1 회사의 권리 및 의무] 1. 소외 1 회사가 제공하는 매장음악서비스는 제3자의 지적재산권을 포함한 어떠한 권리도 침해하지 않을 것과 관계법령에 위반되지 아니할 것을 보장한다. 2. 소외 1 회사는 매장음악서비스를 위하여 피고에게 제공하는 음악서비스에 대한 지적재산권 일체를 확보하고 있음을 보증하고, 피고가 제3자로부터 음악에 대한 지적재산권과 관련하여 민, 형사상의 추궁을 당한 경우 소외 1 회사는 이로부터 피고를 면책하고 방어하며, 그로 인하여 발생한 책임 및 배상을 전적으로 소외 1 회사의 비용으로 해결한다.제9조[이용료 및 정산] 1. 소외 1 회사가 제공하는 서비스에 가입한 가맹점의 서비스 이용료는 결제일에 소외 1 회사에게 현금 지급한다. 2. 서비스 이용료 지급주체, 이용료 및 결제일은 부속 합의서에 따른다.제11조[계약기간 및 이용요금] 1. 본 계약기간은 2014년 07월 01일부터 2015년 06월 30일까지로 하며, 계약만료 1단 이전에 계약해지 의사를 밝히지 않으면, 자동으로 계약은 1년씩 연장됨을 원칙으로 한다.
 
마.  소외 2 회사 등은 음원유통사들로부터 판매용 음원을 구매하여 이를 각 음원 데이터베이스에 저장한 다음 가입자들에게 웹캐스팅 방식으로 제공하여 매장 내에서 이를 재생할 수 있도록 하는 ‘매장음악서비스’를 제공하였다. 소외 2 회사는 이 사건 제1 공급계약에 따라 2013년 7월부터 2014년 6월까지, 소외 1 회사는 이 사건 제2 공급계약 및 후속 계약에 따라 2014년 7월부터 적어도 2016년 9월까지 인터넷을 통해 디지털 형태의 음원을 스트리밍 방식으로 전송하는 방법으로 피고 매장에 공급하였다(이하 위와 같이 공급된 음원 중 원고가 관리하는 음원을 ‘이 사건 음원’이라 한다).
 
바.  피고는 이 사건 음원이 재생되는 과정에서 원고로부터 이 사건 음원의 공연에 대한 별도의 이용허락을 받지 않았다.

【인정근거】

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 10, 11, 25, 29, 35호증, 을 제3, 4, 13, 22, 23호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자 주장의 요지
 
가.  원고
피고는 2013년 7월부터 2016년 9월까지 피고 매장에서 원고가 신탁 받아 관리하는 음악저작물을 원고의 이용허가 없이 공연함으로써 원고의 공연권을 침해함과 동시에 법률상 원인 없이 공연사용료 상당의 이익을 얻고 이로써 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 이에 원고는 선택적으로 공연권 침해에 따른 손해배상 또는 부당이득반환으로 위 침해기간 동안의 공연사용료 상당액인 828,840,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 설사 이 사건 음원의 공연 주체가 피고가 아니라 개별 가맹점사업자라고 하더라도, 피고는 가맹점사업자들의 무단공연행위를 용이하게 하였으므로, 예비적으로 가맹점사업자들과의 공동불법행위에 따른 손해배상으로 동액 상당의 지급을 구한다.
 
나.  피고
1) 피고 매장에서 실제 원고가 관리하는 음악저작물이 재생되었는지 입증되지 않았다. 설령 이 사건 음원이 피고 매장에서 실제 재생되었더라도, 피고 매장 중 가맹점의 경우 공연 주체는 피고가 아니라 가맹점사업자 개인이다.
2) 설령 피고가 피고 매장에서 이 사건 음원을 재생하는데 관여하였더라도, 이는 구 저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제2항의 ‘판매용 음반을 재생한 공연’에 해당하므로, 원고의 공연권을 침해하지 않는다.
3) 이 사건 제1, 2 사용계약은 소외 2 회사 등이 공중송신한 음악이 매장에서 공연될 것을 전제로 하므로, 원고는 이 사건 제1, 2 사용계약을 체결함으로써 이 사건 음원이 피고 매장에서 재생되는 것까지 묵시적으로 허락하였다.
4) 원고는 문화체육관광부의 유권해석에 따라 약 10년 동안 피고에게 공연사용료를 청구하지 않았고, 피고가 공연사용료 수취 대상에 해당하지 않는다고 명시적으로 밝혔음에도 불구하고, 이제 와서 피고에게 공연사용료를 청구하는 것은 원고가 부여한 신뢰에 위배된다.
5) 설령 피고가 원고의 공연권을 침해하였다고 하더라도, 그로 인한 원고의 손해배상청구권 및 부당이득반환청구권은 이미 시효가 완성되어 소멸하였다.
3. 원고의 공연권 침해 여부
 
가.  관련 규정
구 저작권법제2조(정의)3. "공연"은 저작물 또는 실연·음반·방송을 상연·연주·가창·구연·낭독·상영·재생 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것을 말하며, 동일인의 점유에 속하는 연결된 장소 안에서 이루어지는 송신(전송을 제외한다)을 포함한다.5. "음반"은 음(음성·음향을 말한다. 이하 같다)이 유형물에 고정된 것(음이 영상과 함께 고정된 것을 제외한다)을 말한다.제17조(공연권)저작자는 그의 저작물을 공연할 권리를 가진다.제29조(영리를 목적으로 하지 아니하는 공연·방송)① 영리를 목적으로 하지 아니하고 청중이나 관중 또는 제3자로부터 어떤 명목으로든지 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 공표된 저작물을 공연 또는 방송할 수 있다. 다만, 실연자에게 통상의 보수를 지급하는 경우에는 그러하지 아니하다.② 청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 판매용 음반 또는 판매용 영상저작물을 재생하여 공중에게 공연할 수 있다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
 
나.  피고 매장에서 이 사건 음원이 재생되었는지 여부
원고의 이 사건 청구는 피고 매장에서 이 사건 음원이 재생되었음을 전제로 하므로 보건대, 갑 제1, 2, 4, 5, 25호증, 을 제13, 22, 23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 소외 2 회사 등과 이 사건 제1, 2 공급계약을 체결하고, 가맹점 및 직영점 구분 없이 매장당 월 이용료를 합산하여 소외 2 회사 등에게 지급한 사실, 소외 2 회사는 2013년 7월부터 2014년 6월까지, 소외 1 회사는 2014년 7월부터 2016년 9월까지 피고 매장에 웹캐스팅 방식으로 매장음악서비스를 제공하고, 원고에게 이 사건 제1, 2 사용계약에 따른 사용료를 지급하였으며, 사용료 정산을 위해 매장음악서비스를 제공한 피고 매장의 수, 매출액 등이 포함된 정산자료를 원고에게 제출한 사실, 소외 2 회사 등이 제공한 음원 중 상당부분이 원고가 신탁 받아 관리하는 음악저작물에 해당하는 사실을 인정할 수 있고, 여기에 위 기초사실 기재와 같이 소외 2 회사 등이 제공하는 매장음악서비스는 디지털 형태의 음원을 스트리밍 방식으로 전송하는 방식으로 이루어지는 점을 보태어 보면, 해당 피고 매장으로 전송된 이 사건 음원은 불특정 다수의 고객을 상대로 재생되었다고 보는 것이 경험칙에 부합한다.
 
다.  피고 매장에서의 재생 행위가 공연권 침해에 해당하는지 여부
1) 청구원인에 대한 판단
구 저작권법 제2조 제3호는 ‘음반을 재생하는 방법으로 공중에게 공개하는 것’을 공연의 일종으로 정의하고 있는바, 불특정 다수의 고객을 상대하는 피고 매장에서 소외 2 회사 등이 제공한 디지털 형태의 이 사건 음원을 재생하여 고객들로 하여금 들을 수 있게 한 것은 저작권법상 ‘공연’에 해당한다. 그런데 위 기초사실 기재와 같이 피고는 원고로부터 이 사건 음원의 공연에 대한 별도의 이용 허락을 받지 않고 피고 매장에서 이 사건 음원을 공연하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 이로써 이 사건 음원들에 대한 원고의 공연권을 침해하였다고 할 것이다(피고 매장 중 직영점에 관하여는 그 운영주체가 피고이므로 피고에게 공연권 침해에 대한 책임이 인정된다. 가맹점에 관하여는 운영주체가 따로 있으나, 피고는 소외 2 회사 등과 이 사건 제1, 2 공급계약을 체결하고, 희망하는 가맹점사업자들로 하여금 서비스를 이용할 수 있도록 제공하였으며, 그 이용료를 취합하여 소외 2 회사 등에게 전달하는 등 가맹점사업자들의 공연행위를 용이하게 하였으므로, 최소한 방조자로서 공연권 침해에 대한 책임이 인정된다).
2) 구 저작권법 제29조 제2항에 기한 피고 주장에 대한 판단
가) 구 저작권법 제29조 제2항의 ‘판매용 음반’의 해석
구 저작권법 제29조 제2항은, 청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 않는 경우 ‘판매용 음반’을 재생하여 공중에게 공연하는 행위가 저작권법 시행령에서 정한 예외사유에 해당하지 않는 한 공연권 침해를 구성하지 않는다고 규정하고 있다. 그런데 위 규정은, 공연권의 제한에 관한 저작권법 제29조 제1항이 영리를 목적으로 하지 않고 청중이나 관중 또는 제3자로부터 어떤 명목으로든지 반대급부를 받지 않으며 또 실연자에게 통상의 보수를 지급하지 않는 경우에 한하여 공표된 저작물을 공연 또는 방송할 수 있도록 규정하고 있는 것과는 달리, 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 않는 경우라면 비영리 목적을 요건으로 하지 않고 있어, 비록 공중이 저작물의 이용을 통해 문화적 혜택을 향수하도록 할 공공의 필요가 있는 경우라도 자칫 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 해할 염려가 있으므로, 위 제2항의 규정에 따라 저작물의 자유이용이 허용되는 조건은 엄격하게 해석할 필요가 있다. 한편 구 저작권법 제29조 제2항이 위와 같이 ‘판매용 음반’을 재생하여 공중에게 공연하는 행위에 관하여 아무런 보상 없이 저작권자의 공연권을 제한하는 취지의 근저에는 음반의 재생에 의한 공연으로 그 음반이 시중의 소비자들에게 널리 알려짐으로써 당해 음반의 판매량이 증가하게 되고 그에 따라 음반제작자는 물론 음반의 복제·배포에 필연적으로 수반되는 당해 음반에 수록된 저작물의 이용을 허락할 권능을 가지는 저작권자 또한 간접적인 이익을 얻게 된다는 점도 고려되었을 것이므로, 이러한 규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면 위 규정에서 말하는 ‘판매용 음반’이라 함은 그와 같이 시중에 판매할 목적으로 제작된 음반을 의미하는 것으로 제한하여 해석함이 상당하다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다87474 판결, 대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다204653 판결 참조).
나) 이 사건 음원이 ‘판매용 음반’인지 여부
(1) 이 사건 음원이 ‘판매용 음반’에 해당하는지 보건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 음원은 구 저작권법 제29조 제2항에서 정한 ‘판매용 음반’에 해당한다고 봄이 타당하다.
(가) 저작권법상 음반은 음이 고정된 유형물이 아니라 ‘유형물에 고정된 무형의 음(음원)’을 가리킨다.소외 2 회사 등이 음원유통사로부터 구매한 디지털 음원은 음원사이트 등을 통하여 시중의 이용자들에게 판매 및 유통될 것을 예정하고 시중에 판매할 목적으로 제작된 것이므로 ‘판매용 음반’에 해당한다. 소외 2 회사 등은 위와 같이 구매한 음원을 음원 데이터베이스에 저장해 두었다가 그 음원 자체에 대한 편집을 가하지 않고 매장 분위기에 맞춰 적절히 선별·배치하여 그대로 매장 등으로 전송하였을 뿐이므로, 소외 2 회사 등이 음원유통사로부터 구입한 음원과 매장 등으로 전송한 음원은 본질적으로 동일한 것이고, 소외 2 회사 등을 거쳤다는 사정만으로 위와 같은 ‘판매용 음반’으로서의 성격이 변한다고 할 수 없다.
이에 대하여 원고는, 소외 2 회사 등이 매장 등에 전송한 디지털 음원은 각 음원유통업체로부터 구입한 음원과 본질적으로 차이가 있다는 취지로 주장하나, 원고가 주장하는 사정들, 즉 소외 2 회사 등이 음원 파일에 DRM 또는 암호화 조치를 하여 전용 플레이어에서만 재생되도록 한 점, 매장 분위기에 맞춰 음원을 선택·배열하여 이용자들에게 제공한 점만으로 양자 사이에 본질적인 차이가 발생한다고 보기 어렵다.
(나) 구 저작권법 제29조 제2항의 내용을 보면, 본문에서 영리 목적을 불문하고 판매용 음반에 대한 저작권자의 권리를 제한하고, 단서에서 대통령령으로 정하는 경우에 한하여 저작권자의 권리를 보장하는 형식을 취하고 있다. 이는 판매용 음반을 이용한 공연에 대하여 원칙적으로 저작권자의 권리를 제한하되, 예외적으로 대통령령이 정하는 경우에 한하여 이를 보장함으로써 구체적 사안에서 저작권자의 재산권과 공중의 문화적 혜택 향수라는 공익이 조화롭게 달성되도록 하겠다는 입법자의 의도를 드러낸 것이다[헌재 2019. 11. 28. 선고 2016헌마1115, 2019헌가18(병합) 결정 참조]. 저작권자의 이익을 보호하기 위하여 판매용 음반의 의미를 엄격하게 해석하더라도 이러한 입법자의 의도를 존중하여야 하는 한계가 존재한다(저작권법 시행령이 2017. 8. 22. 대통령령 제28251호로 개정되면서 커피 전문점, 생맥주 전문점 등이 저작권법 제29조 제2항 적용의 예외대상으로 추가되는 등 대통령령에 의한 저작권자의 재산권 보장 범위도 넓어지는 추세이다).
나아가 2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정된 저작권법에서는 ‘판매용 음반’ 문구가 ‘상업용 음반’으로 개정되었는데, 이러한 개정 이유는 판매용 음반의 범위에 대한 논란으로 시장에서 혼란이 발생하고 있으므로 이를 명확히 하는 데 있다. 그렇다면 구법상 ‘판매용 음반’과 개정법상 ‘상업용 음반’의 의미에 변화가 있다고 보기는 어려운데, 위와 같은 개정 이후 관련 업계에서는 매장음악서비스 제공업체에서 전송한 음원이 상업용 음반에 해당하여 저작권법 제29조 제2항 본문의 적용을 받는 것을 전제로 실무가 운영되고 있다.
(2) 원고는 매장음악서비스를 통하여 재생된 디지털 음원의 경우 판매용 음반 여부를 판단함에 있어 최초 음원이 판매용으로 제작되었는지 여부와 관계없이 매장음악서비스업체의 데이터베이스에 고정된 음원을 기준으로 판단하여야 하는데, 소외 2 회사 등에서 피고에게 전송한 이 사건 음원은 시중에 판매할 목적이 아니라 매장에 공연할 목적으로 제공된 것이므로 판매용 음반에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 음반이 음반제작자에 의하여 제작되어 그의 허락 하에 공중을 대상으로 판매용으로 발행 또는 전송되었다면 그 이후에 해당 음반이 어떠한 방식으로 이용되든 구 저작권법 제29조 제2항의 ‘판매용 음반’에 해당한다고 봄이 타당하다.
(가) 저작권법상 음반은 ‘유형물에 고정된 무형의 음(음원)’ 자체를 의미하는 것이지 ‘음이 고정된 유형물(CD, LP, HDD 등 정보저장매체)’을 의미하는 것이 아니다. 따라서 ‘판매용 음반’을 구입해서 이를 디지털 파일로 변환하거나 복제하여 다른 매체에 저장하더라도, 이는 음이 고정된 유형물이 바뀌는 것일 뿐, ‘판매용 음반’으로서의 성격 내지 본질이 바뀌는 것은 아니다.
(나) ‘판매용 음반’ 여부를 음원이 유형물에 고정된 개개의 시점을 기준으로 판단한다면, 법적안정성이나 예측가능성을 저해할 수 있다. 음원이 순차로 유통되는 경우 음반을 이용자에게 제공할 때 채택하는 기술방식에 따라 음이 새로운 유형물에 고정되는지 여부 및 고정 시점이 달라질 수 있는데, 그때마다 ‘판매용 음반’ 여부를 개별적으로 판단한다면 음반을 이용하여 공연을 하는 자에게 구 저작권법 제29조 제2항 적용 여부의 불확실성에 따르는 법적 불안을 야기할 뿐 아니라, 위 조항 단서에 해당하지 않는 한, 판매용 음반에 대한 공중의 접근성을 향상시켜 공중이 저작물의 이용을 통한 문화적 혜택을 누릴 수 있도록 한다는 구 저작권법 제29조 제2항의 입법취지에도 부합하지 않는다.
(다) 앞서 본 것처럼 구 저작권법 제29조 제2항이 ‘판매용 음반’을 재생하여 공중에게 공연하는 행위에 관하여 아무런 보상 없이 저작권자의 공연권을 제한하는 취지의 근저에는 음반의 재생에 의한 공연으로 그 음반이 시중의 소비자들에게 널리 알려짐으로써 당해 음반의 판매량이 증가하게 되고 그에 따라 음반제작자는 물론 음반의 복제·배포에 필연적으로 수반되는 당해 음반에 수록된 저작물의 이용을 허락할 권능을 가지는 저작권자 또한 간접적인 이익을 얻게 된다는 점이 고려된 것이다. 이러한 규정의 취지에 비추어 볼 때, 애초에 음반이 시중에 판매할 목적으로 제작·발행되었다면, 그 이후에 그 음반이 복제·전송되어 다른 유형물에 고정되는 시점에서의 용도와 관계없이 그 재생으로 인하여 음반의 판매량이 증가하게 되어 음반제작자 및 저작권자가 간접적인 이익을 얻게 되는 점에서는 차이가 없으므로, 복제·전송되어 다른 유형물에 고정된 음원이 새로운 고정 당시에 시판 목적이 있었는지에 따라 저작권법 제29조 제2항의 적용 여부를 달리할 이유가 없다.
(라) 우리나라는 2008. 12. 18. ‘실연자, 음반제작자, 방송사업자의 보호를 위한 국제협약’(International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations, 이하 ‘로마협약’이라 한다) 및 ‘세계지적재산권기구 실연 및 음반조약’(WIPO Performances and Phonograms Treaty, 이하 ‘WIPO 실연 및 음반조약’이라 한다)에 가입하였고, 2016. 3. 22. 법률 제14083호로 저작권법을 개정할 당시에도 로마협약 제12조 및 WIPO 실연 및 음반조약 제15조 제1항 상의 ‘상업적인 목적으로 발행된 음반(published for commercial purpose)’ 문구와의 정합성을 맞추기 위해 저작권법 제29조 제2항, 제76조의2, 제83조의2의 ‘판매용 음반’ 문구를 ‘상업용 음반’으로 개정하였는바, 구 저작권법 제29조 제2항의 ‘판매용 음반’를 해석함에 있어서도 위 조약의 내용을 고려함이 상당하다. 그런데 로마협약 제12조는 상업용 음반과 관련하여 ‘상업적인 목적으로 발행된 음반 또는 그러한 음반의 복제물’이라는 문구를 사용하고 있는바, 위 문구는 일단 상업적인 목적으로 음반이 발행되었다면 이후 그 음반을 이용해서 만든 복제물도 상업용 음반의 복제물로서 동일하게 취급하는 것으로 해석된다.
다) 이 사건 음원은 구 저작권법 제29조 제2항의 ‘판매용 음반’에 해당하므로, 이 부분 피고의 주장은 이유 있다.
 
라.  소결론
피고는 ‘판매용 음반’에 해당하는 이 사건 음원을 재생하여 공연하였으므로, 피고의 이 사건 음원 공연행위가 원고의 공연권을 침해하였다거나, 이로써 피고가 부당한 이득을 얻고 원고에게 손해를 가하였다고 할 수 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 공연권 침해에 따른 손해배상청구 및 부당이득반환청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결론
원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.