【전문】

【원고, 항소인】

별지1 원고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 클라스 외 1인)

【피고, 피항소인】

한국소비자원 외 3인 (소송대리인 변호사 민우기)

【제1심판결】

서울중앙지방법원 2020. 5. 27. 선고 2018가합522350 판결

【변론종결】

2020. 11. 5.

【주 문】

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 취소한다. 피고들은 공동하여 원고들에게 별지2 청구금액표 기재 해당 금원 및 이에 대하여 2015. 4. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실
가. 당사자들의 지위
1) 주식회사 ○○○(이하 ‘소외 회사’라 한다)은 2001. 5. 24. 물리화학 및 생물학 연구개발 등을 목적으로 설립된 회사로서 2013. 10. 31. 코스닥증권시장에 상장되어 주로 천연호르몬을 이용한 신약 또는 건강기능식품을 개발·제조·판매하는 영업을 영위하고 있고, 원고들은 소외 회사의 주식을 보유하고 있다가 피고 한국소비자원이 아래와 같이 백수오 제품에 관한 보도자료를 공표한 이후 그 주식을 매도한 소외 회사의 주주들이었다.
2) 소외 회사는 2015년경 백수오, 속단, 당귀 등 한약재를 함께 우려낸 복합추출물을 활용한 건강기능식품을 생산·판매하였다.
3) 피고 2는 피고 한국소비자원의 △△△△팀 팀장, 피고 3은 피고 한국소비자원의 조사관으로서 아래와 같은 백수오 관련 조사 및 보도자료 공표를 직접 담당하거나 그 과정에 관여하였다.
나. 피고 한국소비자원의 공표 및 소외 회사의 반박
1) 피고 한국소비자원은 2015. 4. 21. ‘시중 유통 중인 백수오 제품 상당수가 가짜 - 60% 이상의 백수오 제품에서 식품에 사용 금지된 이엽우피소 검출 -’이라는 제목의 보도자료를 작성하고 2015. 4. 22. 이를 배포하였다(이하 ‘이 사건 제1차 공표’라 한다). 그 보도자료의 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다.
○ 중장년 여성층을 중심으로 백수오 제품의 소비가 급증하고 있으나, 시중 유통 제품의 대부분이 식품에 사용이 금지된 이엽우피소를 원료로 사용하고 있어 소비자의 각별한 주의가 필요하다.※ 백수오와 이엽우피소는 외관상 형태는 유사하나 기원식물과 주요성분 등이 상이함. 이엽우피소는 간독성, 신경 쇠약, 체중감소 등의 부작용을 유발한다는 연구보고가 있고, 국내에서 식용근거가 없는 등 식품원료로서 안전성이 입증되지 않아 식품원료로 사용할 수 없음.※ 2014년 식품의약품안전처에 신고된 건강기능식품 부작용 추정 사례 1,733건 중 ‘백수오 등 복합추출물’ 제품 관련 사례가 301건(약 17%)으로 전체의 2위를 차지함(식품의약품안전처 보도자료).○ 소비자원이 서울서부지방검찰청·경기도특별사법경찰단과 공동으로 시중에 유통 중인 32개 백수오 제품의 원료를 조사한 결과 아래와 같이 실제로 백수오를 원료로 사용한 제품은 3개 제품에 불과하고, 21개 제품은 백수오 대신 이엽우피소만을 원료로 사용하거나 백수오와 이엽우피소를 혼합하여 제조하였고, 나머지 8개 제품은 백수오를 원료로 사용한 것으로 표시되어 있으나 백수오 성분이 확인되지 않았다.○ 백수오 원료 사용 여부가 확인되지 않은 8개 제품 중 6개 제품은 제조공법상 최종 제품에 DNA가 남아있지 않아 이엽우피소 혼입 여부를 확인할 수 없었다.

※ 동 제품은 백수오 원료를 열수 추출한 후 원료를 제거하여 추출액만을 농축하여 분말처리 한 원료(백수오 등 복합추출물)를 소외 회사로부터 납품받아 제조·가공한 제품이므로 최종 제품에는 해당 DNA가 남아있지 않아 유전자 분리·시험검사 불가능한 제품군임.○ 이에 경기도특별사법경찰단과 함께 6개 업체에 ‘백수오 등 복합추출물’을 공급하는 소외 회사의 이천 공장에 보관 중인 가공 전 백수오 원료(원물)를 수거하여 시험검사한 결과 이엽우피소가 검출되었다.※ 소외 회사는 자사에서 제조한 백수오 등 복합추출물을 위 6개 업체를 포함한 국내 31개 업체에 공급하고 있으며, 동 업체들은 이를 원료로 하여 완제품을 제조한 후 TV홈쇼핑, 온라인 쇼핑몰 등의 유통채널을 통해 판매하고 있음.○ 이러한 제품들의 유통 원인은 최근 백수오에 대한 수요가 급증하자 재배기간이 짧고(백수오 2~3년, 이엽우피소 1년), 가격은 1/3 수준에 불과한 가짜 백수오(이엽우피소)를 백수오로 둔갑시켜 유통·제조·판매한 것으로 판단된다(이하 ‘㉠ 부분’이라 한다). - Nanjing Railway 의과대학 연구진이 실험쥐에서 사료와 함께 이엽우피소를 먹인 결과 흥분·짜증·체중감소와 함께 암컷 쥐는 혈소판 감소, 수컷 쥐는 간기능이 저하되었으며, 간세포 이상증세 및 사망까지 유발되었음. 이에 동 연구진은 이엽우피소를 식용으로 사용금지하는 것이 합당하다는 의견을 밝힘(1998년, 이하 ‘㉡ 부분’이라 한다). - 이엽우피소는 우리나라 생약규격집에 등재되어 있지 않아 약용으로 사용이 불가하고, 국내에서 식용근거가 없는 등 식품 원료로 안전성이 입증되지 않아 식품원료로 사용할 수 없음(식품의약품안전처).○ 한국소비자원은 가짜 백수오 건강식품으로 인한 소비자 안전사고의 예방을 위해 해당 업체에 허위표시 제품의 자발적 회수·폐기 조치를 권고하였고, 23개 업체가 이를 수용해 조치 완료하였다. 그러나 제조공법상 완제품에서 확인이 불가능한 6개 업체 제품에 원료를 공급하는 소외 회사는 이천 공장에 보관 중인 이엽우피소 검출원료의 자발적 회수·폐기를 거부하고 있어 수사기관에 수사를 의뢰할 예정이다.
2) 소외 회사는 2015. 4. 22. 이 사건 제1차 공표에 대하여, 종래 식품의약품안전처(이하 ‘식약처’라 한다)가 공인된 검사방법인 PCR 분석검사(Polymerase Chain Reaction, 유전자 분리 및 증폭반응검사) 후 소외 회사의 백수오 샘플에서 이엽우피소가 검출되지 않았다고 발표하였음에도 피고 한국소비자원이 임의로 위 PCR 분석검사가 아닌 농림식품기술기획평가원(IPET)의 시험법으로 행한 조사결과를 신뢰할 수 없다는 취지의 반박 보도자료를 배포하였다.
3) 피고 한국소비자원은 2015. 4. 23. 및 2015. 4. 27. ‘소외 회사 수거 원료 실험결과의 사실관계를 알려드립니다. - 소외 회사의 주장은 사실관계가 맞지 않고 근거 없는 주장에 불과해 -’라는 제목의 보도자료를 공표하였다(이하 이들 보도자료를 각 ‘이 사건 제2, 3차 공표’라 한다). 그 보도자료의 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다.
○ 피고 한국소비자원은 2015. 3. 26. 16:00 소외 회사의 이천 공장에 보관 중인 ‘백수오 등 복합추출물’ 원료(원물)를 경기도특별사법수사단과 함께 수거해 2015. 3. 27. 09:00 식약처 공인시험기관에 시험을 의뢰함과 동시에 피고 한국소비자원에서 자체 시험검사를 진행한 바 있다.○ 시험방법은 식약처 공인 검사방법인 대한민국약전외한약(생약)규격집에 등재되어 있는 시험법(유전자검사법)과 IPET 검사 방법을 통해 개발된 시험법(유전자검사법) 등 2가지 방법으로 수행하여 그 결과를 상호 비교하였다.○ 각각 2가지 방법으로 진행된 외부·내부 시험검사 결과 소외 회사 원료(원물)에서 이엽우피소가 검출되는 동일한 결과를 얻었다.○ 피고 한국소비자원은 시험결과의 신뢰도를 더 높이기 위해 이엽우피소로 확인된 유전자 증폭부위(band)에 대한 염기서열 분석(DNA Sequencing)을 전문기관에 의뢰하였고, 2일 후에 그 결과를 통보받았다.○ 이엽우피소로 확인된 유전자 증폭부위(band)의 염기서열 분석결과와 유전자부위 증폭 반응에 사용된 프라이머(primer) 제작에 이용된 이엽우피소 특이적 유전자부위(gene source, 이엽우피소 tRNA 부위, GeneBank에 등재되어 있음)의 염기서열을 비교해 본 결과 상호 일치하였다.
다. 식약처의 조사결과 공표 및 피고 한국소비자원의 관련 공표
1) 식약처는 2015. 4. 30. ‘백수오 제품의 이엽우피소 혼입 여부 조사결과’라는 제목의 보도자료에서 소외 회사가 보관 중인 백수오 원료를 수거하여 검사한 결과 이엽우피소가 검출되었다고 밝혔다.
2) 소외 회사는 2015. 4. 30. 및 2015. 5. 6. 비의도적이었으나 자사의 제품에서 이엽우피소가 검출된 것에 대하여 공식사과문을 발표하였다.
3) 피고 한국소비자원은 2015. 4. 30. ‘가짜 백수오 제품에 대한 향후 조치방안’이라는 제목으로 식약처의 조사결과 발표내용은 피고 한국소비자원의 종전 시험결과와 일치하는바, 백수오 제품을 구입하여 피해를 입은 소비자가 피해구제를 신청하는 경우 그 피해보상을 위하여 최선을 다하겠다는 취지의 보도자료를 공표하였다(이하 ‘이 사건 제4차 공표’라 한다).
4) 피고 한국소비자원은 2015. 5. 4. ‘소외 회사 관련 사실관계 및 향후 대응방안 - 소외 회사의 사과문 및 대책에 진정성 부족 -’이라는 제목의 보도자료에서 소외 회사가 식약처의 조사결과 발표에도 소비자 피해배상 방안에 대한 구체적인 언급 없이 시중에 유통 중인 제품을 섭취해도 무방하다는 주장까지 개진하면서 피고 한국소비자원에 대한 민사소송, 관계자에 대한 고발 및 조사결과공표금지가처분 신청을 제기하는 등 공식사과의 진정성을 의심케 하는 행위를 지속하고 있음을 지적하였다(이하 ‘이 사건 제5차 공표’라 한다).
5) 피고 한국소비자원은 2015. 5. 4. ‘한국소비자원, 홈쇼핑사에 문제의 백수오 피해 적극 보상 권고’라는 제목의 보도자료를, 2015. 5. 8. ‘홈쇼핑사 등, 백수오 소비자피해 보상에 미온적’이라는 제목의 보도자료를 각 공표하였는데(이하 이들 보도자료를 ‘이 사건 제6, 7차 공표’라 한다), 각 보도자료의 내용에는 시중에 판매되는 백수오 제품의 90% 이상이 가짜로 확인되는데도 소외 회사로부터 공급받은 원료로 백수오 제품을 제조·판매한 홈쇼핑사들이 관련 보상에 미온적임을 지적하는 내용이 담겨 있다.
라. 검찰의 무혐의처분 및 피고 한국소비자원의 반박
1) 수원지방검찰청 여주지청은 2015년 4월경 피고 한국소비자원의 수사의뢰를 받아 소외 회사가 백수오와 이엽우피소를 혼입하여 백수오복합추출물 등의 제품을 제조·판매하였다는 건강기능식품에 관한 법률 위반 혐의에 대하여 수사에 착수하였고, 2015년 5월경 수원지방검찰청으로 그 사건이 이송되어 수사가 진행되었다.
2) 수원지방검찰청은 2015. 6. 26. 소외 회사가 이엽우피소를 고의로 혼입하거나 혼입을 묵인하였다고 보기는 어렵다는 이유로 소외 회사와 그 대표이사에 대하여 혐의없음 처분을 하였다.
3) 피고 한국소비자원은 2015. 6. 30. 검찰의 수사결과에 대하여 ‘검찰수사 결과 무혐의 처분되었으니 한국소비자원이 소외 회사 등에 대해 책임을 져야 한다는 취지의 기사에 대한 소비자원의 입장’이라는 제목의 보도자료를 공표하였는데(이하 ‘이 사건 제8차 공표’라 한다), 그 보도자료에는 검찰의 수사결과를 수긍하기 어렵고, 형사상 책임과 행정처분 및 손해배상책임은 별개의 문제이며, 백수오 제품으로 피해를 입은 소비자들의 보상을 위하여 최선을 다하겠다는 내용이 담겨 있다.
마. 소외 회사 주가의 하락
소외 회사의 주가는 종가기준으로 이 사건 제1차 공표 전날인 2015. 4. 21. 86,600원에서 이 사건 제1차 공표가 있은 2015. 4. 22. 하한가인 73,700원으로 하락하기 시작하여 4일 연속 하한가를 기록하였고, 식약처의 조사결과가 공표된 2015. 4. 30. 34,100원으로, 이 사건 제7차 공표 이후인 2015. 5. 22. 8,550원으로 급격하게 하락하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 37호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 피고들의 본안 전 항변에 관한 판단
가. 본안 전 항변의 요지
1) 소외 회사의 주주들인 원고들은 소외 회사의 주가 하락으로 인한 손해와 관련해서는 소외 회사와 동일한 지위에 있다고 할 것인데, 소외 회사가 식약처의 2015. 5. 22.자 2개월의 제조정지 및 해당 제품 폐기명령처분에 대해서는 그 위법성을 다투지 않고 오히려 그 책임을 시인하는 취지로 대표이사 명의의 공식사과를 하였으면서도 그 사건의 발생시점으로부터 3년이 경과한 2018년 4월경에 이르러서야 원고들이 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기한 것은 피고들의 신뢰를 저버리고 종전의 태도와 모순되는 소송행위를 한 것으로서 신의칙상 허용되지 않아서 부적법하다(이하 이 주장을 ‘제1 본안 전 항변’이라 한다).
2) 원고들이 피고 한국소비자원, 피고 대한민국 이외에 피고 한국소비자원의 직원에 불과한 피고 2, 피고 3을 상대로 소를 제기한 것은 국가배상청구에 관한 통상의 소송례와는 다른 것으로 소송상의 권한을 남용하여 피고 2, 피고 3을 해치는 이른바 소권 남용에 해당되므로 원고들의 피고 2, 피고 3에 대한 소는 부적법하여 각하되어야 한다(이하 이 주장을 ‘제2 본안 전 항변’이라 한다).
나. 판단
1) 제1 본안 전 항변에 관한 판단
민사소송상 신의성실의 원칙은 민사소송의 당사자 일방이 과거에 일정 방향의 태도를 취하여 상대방이 이를 신뢰하고 자기의 소송상의 지위를 구축하였는데, 그 신뢰를 저버리고 종전의 태도와 지극히 모순되는 소송행위를 하는 것은 신의법칙상 허용되지 않음을 의미하는 것이다(대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결 참조).
그런데 원고들이 소외 회사의 주주들로서 소외 회사와 동일한 소송상 지위를 갖는다고 볼 만한 특별한 사정을 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 피고들이 주장하는 사정만으로 원고들이 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기한 것을 두고 신의칙상 허용되지 않는 모순행위라고 보기는 어렵다. 따라서 피고들의 제1 본안 전 항변은 이유 없다.
2) 제2 본안 전 항변에 관한 판단
재판청구권의 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면 주관적으로 그 권리행사가 오로지 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는데, 피고들이 주장하는 사정만으로는 원고들의 피고 2, 피고 3에 대한 소를 소권의 남용에 해당된다고 볼 수 없다. 따라서 피고들의 제2 본안 전 항변도 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 당사자들 주장의 요지
1) 원고들의 주장
가) 행정상 명단공표는 국가기관의 높은 주의의무로 인해 의심의 여지없이 인정되는 확증과 근거를 가진 사실만을 공표해야 하는데, 피고 한국소비자원은 이 사건 각 공표내용이 의심의 여지없이 확실히 진실이라고 믿을 만한 객관적이고도 타당한 근거도 없이 아래와 같이 소외 회사가 제조·판매하는 백수오 제품에 관한 허위사실을 공표하였다.
⑴ 이엽우피소는 식경험의 부재, 사용실태에 관한 자료 부족으로 식품원료로 사용할 수 없도록 하는 것일 뿐 그 자체로 인체에 유해하다고 단정할 근거가 없는데도, 피고 한국소비자원은 신뢰할 수 없는 연구논문 등만을 근거로 이엽우피소가 인체에 유해한 것처럼 허위사실을 공표하였다(이하 ‘제1 주장’이라 한다).
⑵ 피고 한국소비자원이 소외 회사로부터 수거한 시료에서 검출된 이엽우피소의 양이 극히 경미하여 소외 회사가 고의로 혼입한 것이 아니고 그 정도의 섭취로는 인체에 어떠한 위해를 끼치지 않음을 알았거나 충분히 알 수 있었음에도 이를 고의로 묵비한 채 소외 회사가 원가절감을 위하여 이엽우피소를 백수오로 둔갑시켜 가짜 백수오 건강기능식품을 판매하였다는 내용의 허위사실을 공표하였다(이하 ‘제2 주장’이라 한다).
나) 피고 한국소비자원은 소비자기본법 제35조 제3항에서 한국소비자원이 업무수행 과정에서 취득한 사실 중 ‘소비자피해의 확산 방지’를 위하여 필요하다고 인정되는 사실은 이를 ‘공표하여야 한다’고 규정하고 있으므로 긴급히 이 사건 각 공표를 할 필요성이 있었다고 주장하지만 피고 한국소비자원이 사실조사 등을 통해 확인한 여러 사실을 종합하면 소비자피해의 확산 방지라는 요건을 충족한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 소비자기본법 제35조 제3항 단서는 ‘공익상 필요하다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있는데, 증권시장과 소비자들에 대한 혼란이 유발되고 백수오 재배 농가에 큰 피해가 우려가 되는 상황이었고, 소외 회사가 피고 한국소비자원을 상대로 신청한 명단공표금지가처분 사건의 심문기일이 2015. 4. 29.로 지정되어 있었으며, 주무관청인 식약처에서 신중을 기하라는 권고를 하였는바, 이러한 공익상 필요성을 배제한 채 이 사건 각 공표를 강행한 것은 소비자기본법에서 정한 사실공표의 필요성 과 충분성을 인정할 수 없어 위법하다.
다) 이처럼 위법한 이 사건 각 공표행위로 인하여 소외 회사의 명예와 신용이 훼손되고 주가가 크게 하락하게 되었다. 따라서 피고 한국소비자원, 그 소속 직원으로서 이 사건 각 공표를 직접 담당하거나 그 과정에 관여한 피고 2, 피고 3 및 피고 대한민국은 공동하여 소외 회사의 주주들이었던 원고들에게 불법행위에 따른 손해배상으로서 각 보유주식수에 상응하는 주가하락분(이 사건 제1차 공표 전날인 2015. 4. 21. 소외 회사 주식의 종가인 주당 86,600원에 그 당시 원고들의 각 보유주식수를 곱한 금액에서 보유주식을 처분한 대가를 뺀 나머지 금액) 중 원고들이 일부 청구로서 구하는 5%에 해당하는 별지2 청구금액표 기재 각 해당 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 피고들의 주장
가) 이 사건 각 공표내용은 모두 사실을 적시한 것으로 진실에 부합하고, 이 사건 각 공표를 해야 할 긴급한 필요성도 있었다.
나) 그렇지 않다 하더라도 소외 회사의 주가 하락에 대한 책임은 백수오 원료에 대한 품질관리를 제대로 못하고 이엽우피소 검출 사실을 내부적으로 확인하고도 이엽우피소의 혼입을 부인하면서 이른바 ‘백수오 파동’을 유발한 소외 회사의 경영진 측에 있고, 이 사건 각 공표는 소외 회사에 대한 것으로 그로 인해 직접 손해를 입은 자는 소외 회사지 원고들이 아니므로, 이 사건 각 공표와 원고들이 주장하는 주가 하락의 손해 사이에는 상당인과관계가 없다.
나. 허위사실 적시 여부에 관한 판단
1) 원고들의 제1 주장에 관한 판단
앞서 인정한 사실 및 갑 제4, 6, 13 내지 16, 28, 31, 39 내지 42, 50, 58, 89, 90호증, 을 제2, 3, 8, 44, 48, 109호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 종합해 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 피고 한국소비자원이 이엽우피소의 부작용, 유해가능성을 공표한 것이 허위사실을 공표한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 백수오는 박주가리과에 속하는 덩굴식물인 큰조롱의 덩이뿌리이고, 이엽우피소는 백수오와 마찬가지로 박주가리과 덩굴식물로서 말린 뿌리 모양이 백수오와 매우 유사하지만 백수오보다 번식력이 강하고 성장속도가 빠른 특성을 가진다. 이엽우피소는 중국에서 도입된 종(種)으로서 백수오의 대체작물로 인식되어 1996년경부터 농가 등에서 광범위하게 재배되었다.
식품위생법 제7조 제1항에 따라 2008. 8. 13. 제정된 ‘식품의 기준 및 규격’ 고시(제2008-51호)에서는 ‘식품에 사용할 수 있는 원료’에 백수오를 포함시키고 있는 반면, 이엽우피소는 ‘식품에 제한적으로 사용할 수 있는 원료’ 또는 ‘식품에 사용할 수 없는 원료’ 어디에도 포함되어 있지 않은데, 위 고시 제2의 2. 2) (1) ②항에서 ‘식품원료로서 안전성 및 건전성이 입증되지 아니한 것’을 식품의 원료로 사용할 수 없다고 규정하고 있고, 이 사건 각 공표 당시 식약처가 제공하는 식품 원재료 사이트에서 이엽우피소에 대하여 ‘약용으로 사용된 이외에 국내 식용근거가 없는 등 식품으로서의 안전성이 입증되지 않아 식품원료로 사용할 수 없음’이라고 밝히고 있으므로, 이엽우피소는 식품원료로서 사용이 금지되어 있었다고 봄이 타당하다. 이에 식약처는 2014년 10월경부터 이엽우피소가 백수오 제품에 혼입되어 유통되는 현상을 포착하여 이를 규제하기 시작하였다.
② 이 사건 각 공표에서는 이엽우피소의 섭취가 간독성, 신경 쇠약, 체중감소 등의 부작용을 유발한다는 연구보고가 있다면서 그 근거로 난징철도대학 의과대학의 연구결과(㉡ 부분)를 적시하고 있고, 그로 인해 이엽우피소의 독성 존부, 인체유해성 여부가 문제되고 이에 대한 상반된 의견이 혼재하면서 사회적 논란이 촉발되었다. 그러나 위 적시 부분은 그 자체로 식품원료로 사용할 수 없는 경위나 근거를 설명하기 위하여 관련 연구결과를 인용한 것이 명백한 경우로서, 이를 두고 허위사실을 적시하였다고 볼 수는 없다. 또한 우리나라에서는 이엽우피소를 식품원료로 사용할 수 없게 되어 있고, 위 연구보고에서도 이엽우피소가 식품으로 적합하지 않다고 결론을 내리고 있으므로, 중국 일부 지역이나 대만에서 약초로 사용하고 있다는 사실을 추가로 적시하지 않고, 피고 한국소비자원이 부작용 부분만을 인용하고 위 연구논문에서 적시한 이엽우피소의 유익성 및 유해성이 나타날 수 있는 섭취 방법(절편)과 섭취량(체중 60㎏인 인체의 경우 1일 한도 2.4g) 부분을 별도로 인용하지 않았다고 하여, 이를 누락·은폐함으로써 결과적으로 허위사실을 적시한 것과 같다고 평가하기는 어렵다.
③ 종래 이엽우피소의 유해성에 관하여 관련 논문들의 연구결과와 그에 관한 해석이 분분하였으나, 독성 관련 연구결과를 제공하는 미국 식품의약국(FDA) 데이터베이스에 이엽우피소가 독성작물로 등재되어 있고 그 근거로 임신 중인 돼지가 이엽우피소를 섭취한 경우 유산이 발생하였다는 연구결과가 보고되어 있음을 들고 있는 점, 중국 일부 지역과 대만에서 이엽우피소를 식용으로 허용하고 있다고 하더라도 다른 나라에서 식용으로 허용하고 있음에도 부작용 발생 등 안전성을 이유로 국내 수입·유통을 금지하는 작물이 존재하는 점, 식약처가 2년 이상의 연구용역 과정을 거쳐 2017. 8. 22.에야 이엽우피소의 무독성량이 열수추출물의 경우 수컷 1,000㎎/㎏/day, 암컷 2,000㎎/㎏/day, 분말의 경우 암수 모두 150㎎/㎏/day이라고 발표한 점에 비추어, 이 사건 제1차 공표 당시 피고 한국소비자원이 위 난징철도대학 의과대학의 연구결과를 적시한 것에 과학적 합리성이 현저히 결여되었다고 보기는 어렵다.
④ 이 사건 제1차 공표에서 2014년 식약처에 신고된 건강기능식품 부작용 추정 사례 수치를 적시한 부분 또한 식약처가 매년 공지하는 객관적 자료를 인용한 것일 뿐 이엽우피소의 독성이나 인체유해성에 관한 허위사실을 적시한 것이라고 볼 수 없다. 2) 원고들의 제2 주장에 관한 판단
가) 관련 법리
타인의 사회적 평가를 침해할 가능성이 있을 정도로 구체성이 있는 사실을 명시적으로 적시한 표현행위가 명예훼손이 될 수 있음은 물론이지만, 의견 내지 논평을 표명하는 형식의 표현행위라 하더라도 그 전체적 취지에 비추어 의견의 근거가 되는 숨겨진 기초 사실에 대한 주장이 묵시적으로 포함되어 있는데다가 그 사실이 타인의 사회적 평가를 침해할 수 있다면 명예훼손에 해당할 수 있고, 일정한 의견을 표명하면서 그 의견의 기초가 되는 사실을 따로 밝히고 있는 표현행위의 경우에도 적시된 기초 사실만으로 타인의 사회적 평가가 침해될 수 있는 때에는 명예훼손이 성립할 수 있다.
어떠한 표현행위가 사실을 적시하는 것인지, 아니면 단순히 의견 또는 논평을 표명하는 것인지, 또는 의견 내지 논평을 표명하는 것이지만 그와 동시에 묵시적으로라도 그 기초가 되는 사실을 적시하고 있는 것인지를 구별함에 있어서는, 그 표현내용의 객관적인 내용과 아울러 일반의 독자가 보통의 주의로 내용을 접근하는 방법을 전제로 사용된 어휘의 통상적인 의미, 전체적인 흐름, 문구의 연결방법뿐 아니라, 그 표현행위의 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 및 독자에게 주는 전체적인 인상도 함께 고려하여야 할 것이다. 그리고 이와 같이 보도내용 중에서 논란이 되는 표현의 객관적 의미는 그 언어적 문맥 및 그 표현이 이루어진 주변 상황에 의하여 결정되는 것이므로, 설령 보도내용 중 일부의 취지가 분명하지 아니하여 오해의 소지가 있거나 거기에 상대방에 대한 비판이 부가되어 있다고 하더라도, 그 보도내용 중의 다른 기재 부분과 함께 전체적·객관적으로 파악하지 아니하고 취지가 불분명한 일부 내용만을 따로 떼어내어 명예훼손적인 사실의 적시라고 단정하여서는 안 되며, 표현행위자의 내심의 의도나 상대방의 개인적 이해득실 등 주관적인 사정에 따라 그 표현의 객관적 의미가 좌우된다고 볼 수도 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2005다65494 판결 등 참조).
한편, 허위사실 적시에 의한 명예훼손에 있어서 적시사실이 허위라는 것은 전체적·객관적인 내용에 비추어 적시된 사실의 중요한 부분이 진실에 부합하지 않는 경우를 의미하는 것이고, 적시사실 중 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다고 하더라도 그 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 허위의 사실이라고 볼 수 없다(대법원 2008. 1. 24. 선고 2005다58823 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2006다45275 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다111579 판결 참조).
나) 이엽우피소의 검출량에 대한 피고 한국소비자원의 인식 여부에 관한 판단
앞서 인정한 사실과 을 제7, 8, 17, 18, 21, 82, 104호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 따라 알 수 있는 아래의 사정을 종합해 보면, 제1심 증인 소외 3의 증언, 제1심 감정인 소외인의 감정결과, 그 밖에 원고들이 제출한 증거들만으로는 피고 한국소비자원이 소외 회사로부터 수거한 시료에서 검출된 이엽우피소의 양이 인체에 해를 미치지 않을 정도로 극히 경미하다는 점을 알았거나 충분히 알 수 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 이엽우피소가 식품에 사용될 수 없는 원료임은 앞서 본 바와 같으므로 피고 한국소비자원으로서도 이엽우피소의 검출 여부를 확인하고자 할 뿐이지 그 검출량이나 혼입비율을 따로 확인할 뚜렷한 이유가 없었던 것으로 보인다. 피고 한국소비자원의 간담회, 이 사건 각 공표와 소외 회사의 반박 과정에서도 소외 회사 제품에 이엽우피소가 혼입되었는지 여부가 쟁점이었던 것으로 보인다.
② 한약(생약) 및 그 제제 등의 성질과 상태, 품질 및 저장방법과 그 밖에 필요한 기준에 대한 세부사항을 정하기 위해 식약처장이 제정·고시한 ‘대한민국약전외한약(생약)규격집’에서는 백수오의 경우 100% 순도로 품질 관리를 할 수 있도록 이엽우피소 검출 여부를 확인할 수 있는 정성적 검사방법인 유전자시험법을 제시하고 있다. 피고 한국소비자원은 대한민국약전외한약(생약)규격집에 등재된 유전자검사법과 농림식품기술기획평가원(IPET) 유전자검사법을 통하여 소외 회사로부터 수거한 백수오 제품에서 이엽우피소 검출 여부를 확인하였는바, 이러한 검사방법은 당시 이엽우피소의 혼입 여부를 확인하는 평가방법으로 널리 활용되던 것으로서 그 검사방법의 이용이 과학적·객관적 합리성을 결하였다고 볼 수 없다.
③ 정성적 검사방법은 특정 물질의 검출 여부를 확인하는 데에 사용되는 방법으로서 검출량을 확인하는 데에 사용되는 정량적 검사방법과는 그 검사기제를 달리 하는바, 정성적 방법에 따른 검사과정에서 현출되는 특정 표지의 농도나 선명도를 통해 특정 물질의 혼입량이 주관적, 상대적으로 소량일 것이라고 추단할 수 있는 가능성이 있다고 하더라도 이러한 방식으로 검출량을 추단하는 것은 그 자체로 결과해석이 정확하지 않을 개연성을 내포한다(농도와 선명도를 육안으로만 식별하는 경우 이는 그 자체로 주관적, 상대적인 것이어서 당초 정확한 양을 확인하는 데에 적합하지는 않은 표지이다).
다) 이 사건 제1차 공표 중 ㉠ 부분의 허위사실 적시 여부에 관한 판단
이 사건 제1차 공표 중 ㉠ 부분은 비록 의견의 형식을 취하기는 하였으나, 묵시적으로 소외 회사가 원가절감을 위하여 이엽우피소가 혼입된 백수오 제품을 제조·판매하였다는 사실을 전제로 하고 있고, 그렇게 전제된 사실이 소외 회사의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는 내용이라고 볼 여지도 있으므로 공공기관인 피고 한국소비자원으로서는 객관적인 사실을 전달하는 데에 더욱 주의하였어야 한다.
그러나 앞서 인정한 사실로부터 알 수 있는 아래의 사정을 종합해 보면, 이 사건 제1차 공표 중 ㉠ 부분은 다소간의 과장에 불과하다고 보여 이 사건 각 공표의 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되지 않는다고 평가할 수는 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
① 이 사건 각 공표의 핵심적인 내용은 식품원료로 사용이 금지된 이엽우피소가 소외 회사에서 제조된 백수오 제품에서 검출되었다는 것으로, ㉠ 부분은 그 경위에 대한 피고 한국소비자원의 추측을 부기한 것이다. 피고 한국소비자원이 업체별로 구체적인 이엽우피소의 혼입 경위를 확인하지 않은 채 일률적으로 위와 같은 추측을 부기한 것이 적절하지 못함은 앞서 언급한 바와 같으나, 그렇다고 하여 피고 한국소비자원에게 업체별로 구체적인 혼입 경위를 확인하였어야 할 주의의무까지 있었다고 보기는 어렵다.
② ㉠ 부분은 이 사건 제1차 공표의 부연설명 부분에서 1차례 표현되었고, 그 내용이 이 사건 각 공표의 전체적인 취지에 대한 진실성을 좌우할 정도의 비중을 갖는다고 보기는 어렵다.
③ 실제로 이엽우피소는 가짜 백수오로 불리고 있고, 피고 한국소비자원이 검사한 시중에 유통 중인 백수오 제품 32개 중 3개를 제외한 나머지 제품에서 이엽우피소가 검출되었으며, 특정한 기능이나 효과를 기대하고 섭취하는 식품의 성격과 그 원재료에 대한 일반인의 신뢰 등을 고려해 볼 때 식품원료로 사용이 허가되지 않은 원재료 대체 물질이 소량이라도 포함된 경우 이를 전체적으로 ‘가짜’로 인식하는 것이 사회통념에 크게 어긋난다고 보이지는 않는다.
다. 공표 요건 등 흠결 주장에 관한 판단
갑 제4호증의 1, 제5호증의 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 회사가 2015. 4. 13. 피고 한국소비자원을 상대로 하여 수원지방법원 성남지원 2015카합600050호로 조사결과공표금지가처분 신청을 한 사실, 위 사건의 심문기일이 2015. 4. 29.로 예정되어 있었으나 피고 한국소비자원이 그에 앞서 이 사건 제1차 공표를 한 사실을 인정할 수 있는바, 피고 한국소비자원이 법원의 심리기일을 앞두고 이 사건 제1차 공표를 강행한 것은 사법절차를 사실상 무력화하여 자신의 의도를 관철하려는 행위로서 적절하지 않은 측면이 있다.
그러나 앞서 인정한 사실 및 갑 제13호증, 을 제3, 10, 44, 56, 57호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 종합해 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 피고 한국소비자원이 소비자보호법이 정한 공표 요건을 갖추지 못하거나 긴급한 필요 없이 이 사건 각 공표를 진행하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.
① 이엽우피소의 안전성에 대한 명확한 검증이 이루어지지 않아서 이를 섭취할 경우의 부작용 등 폐해가 발생할 가능성이 있는데도 소외 회사가 시중에 판매 중인 백수오 제품의 회수를 거부하는 상황에서 피고 한국소비자원으로서는 소비자의 안전을 우려하여 이 사건 제1차 공표를 신속하게 진행할 필요가 있었다고 판단된다.
② 피고 한국소비자원이 시중에서 판매되는 백수오 건강기능식품 등 32종에서 시료를 채취하여 조사한 결과 91%에 이르는 29개 제품에서 이엽우피소가 검출되었음을 확인한 이상 소비자들에게 이러한 사실을 신속하게 알리고 그 섭취에 주의할 것을 당부할 필요성이 있었다고 보인다.
③ 피고 한국소비자원은 이 사건 제1차 공표에 앞서 2015. 4. 9. 소외 회사 등 사업자들과의 간담회, 2015. 4. 15. 관련 전문가들과의 간담회, 2015. 4. 17. 관련 부처 간담회 등의 절차를 거쳐 백수오 제품에 이엽우피소가 혼입된 것에 대한 사태 인식과 대응방안을 논의하는 절차를 거쳤고, 이 과정에서 소외 회사의 의견이 충분히 개진된 것으로 보인다.
④ 피고 한국소비자원이 소비자보호법 제35조 제3항 단서에 따라 공익상 필요성을 이유로 공표하지 않을 수 있다 하더라도, 같은 법 제35조 제3항 본문의 요건을 갖추어 공표한 이상 사후적으로 공익상 필요성을 따져 그 공표의 위법성을 논할 수는 없다.
라. 상당인과관계 유무에 관한 판단
1) 불법행위가 성립하려면 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가하여야 하고, 그러한 위법행위의 존재 및 손해 발생과의 상당인과관계를 증명할 책임은 이를 주장하는 사람에게 있다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다13605 판결 등 참조).
2) 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 공표행위와 원고들이 주장하는 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 이 사건 각 공표는 소외 회사가 제조·판매하는 제품에 대한 것으로 이 사건 각 공표의 대상자는 소외 회사이다. 따라서 이 사건 각 공표행위에 위법성이 있다고 하더라도 그 위법행위의 상대방은 소외 회사로, 그로 인한 직접적인 피해자는 이 사건 각 공표로 명예와 신용이 훼손되고 매출량과 매출이익이 급감하는 손해를 입은 소외 회사이고, 소외 회사의 주주인 원고들은 단지 소외 회사가 입은 자산가치 상실로 인해 주가 하락이라는 반사적 손실을 입은 것으로, 이는 특별한 사정이 없는 한 소외 회사의 손해가 회복됨으로써 전보되는 것이다.
② 원고들이 소외 회사의 자산가치 감소에 대한 배상으로 전보될 수 없는 별도의 추가적인 손해를 입었다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별지1] 원고 명단: 생략]
[[별지1] 청구 금액표: 생략]