【전문】

【원 고】

○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 안재홍 외 2인)

【피 고】

공정거래위원회 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 장품 외 2인)

【변론종결】

2020. 7. 2.

【주 문】

1. 피고가 2019. 3. 19. 전원회의 의결 (의결번호 생략)로 원고에게 한 별지 1 시정명령 및 과징금납부명령 중 제1의 나항, 제3, 4항, 제5의 나항 기재 시정명령, 제6항 기재 시정명령 중 재재보험(원고의 국내 일반항공보험 관련 해외출재특약 포함)에 관한 부분 및 제7항 기재 과징금납부명령을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용의 20%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지】

피고가 2019. 3. 19.자 전원회의 의결 (의결번호 생략)로 원고에게 한 별지 1 기재 각 시정명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다.

【이 유】

1. 기초사실 및 처분의 경위
가. 원고의 지위 및 일반 현황
원고는 재보험업을 영위하는 회사로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2018. 6. 12. 법률 제15694호로 개정된 것, 이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제2조 제1호에서 정한 사업자에 해당한다. 원고의 일반 현황은 아래 [표 1]과 같다.
[표 1] 원고의 일반현황(2017년 말 기준, 단위: 억 원, 명)설립일자산총계부채총계매출액영업이익임직원 수보험영업투자영업합계1963. 3. 19.100,35878,6879,086,5861,6872621,949342
나. 시장구조 및 현황
1) 손해보험 시장
가) 손해보험 상품의 분류
국내 손해보험사가 취급하는 보험 상품은 크게 일반손해보험, 자동차보험, 장기보험으로 구분된다. 그중 일반손해보험은 주로 기업 활동 중 발생할 수 있는 각종 손해를 보장하기 위한 것으로서 ‘기업성 보험’이라고 부른다.
나) 기업성 보험 개관
⑴ 기업성 보험의 의의와 특징
기업성 보험이란 손해보험사가 취급하는 보험종목 중 가계·개인의 일상생활과 관련된 위험을 보장하는 상품 이외의 보험 상품을 말하는 것으로서 기업이 경영상 필요에 따라 체결하는 화재보험, 선박보험, 적하보험, 항공보험 등이 대표적이다. 기업성 보험은 공장, 교량, 건물, 항만시설, 항공기, 선박 등 피보험가액이 수백억 원 이상인 거대위험을 담보하고, 위험발생률을 계량화할 수 있을 만큼의 통계가 부족하여 대수(大數)의 법칙이 성립하지 않으므로 보험회사가 자체적으로 보험요율을 산출하기 어려운 특징이 있으며, 이로 인하여 원수(元受)보험사는 전체 위험 중 스스로 감당할 수 있는 위험만 보유하고, 초과위험은 재보험사에 출재(出再)하는 것이 일반적이다.
⑵ 기업성 보험의 요율산출 방법
㈎ 기업성 보험의 보험요율 종류
보험업감독규정 제7-73조 제2항 본문은 "보험회사는 과거 경험통계 또는 객관성 있는 국내외 통계자료 등을 기초로 합리적인 방법으로 보험요율을 산출하거나 보험요율 산출기관이 제공하는 참조순보험요율을 참고한 보험요율(이하 ‘통계요율’이라 한다)을 산출할 수 있다."고 규정하여 보험요율 산출의 원칙을 정하고, 같은 항 단서 제1호에서 기업성 보험의 경우 통계요율 이외의 보험요율을 산출할 수 있도록 예외를 허용하고 있다. 기업성 보험의 보험요율은 ‘통계요율’과 ‘자율요율(비통계요율)’로 구분되는데, 통계요율은 과거 경험통계를 기초로 대수의 법칙 및 통계신뢰도를 바탕으로 산출한 요율이고, 자율요율(비통계요율)은 기존요율, 기타 위험률 관련자료 등을 기초로 전문가적 시각에서 판단·결정하는 요율이다. 통계요율은 보험회사가 자기의 경험통계를 기초로 산출하는 ‘자사요율’, 자사요율을 산출할 만한 통계가 없는 보험회사가 참조할 수 있도록 보험개발원 등 보험요율 산출기관이 시장 전체의 통계를 기초로 산출하여 공개하는 ‘참조요율’로 구분된다. 자율요율은 보험회사가 내부 통제기준에 따라 자체적으로 판단하는 ‘판단요율’, 위험률을 산출하는 능력이 부족한 원수보험회사가 재보험사로부터 제공받는 ‘협의요율’로 나뉜다.
㈏ 협의요율 제도의 운영과 폐지
일반적으로 보험요율은 위험을 직접 인수하는 보험회사가 산출하는 것이 원칙이지만, 개별 보험회사가 요율산출 경험이 많지 않은 경우에는 신뢰성 있는 판단요율을 기대하기 어렵다. 이에 과거 금융당국은 거대위험을 담보하거나 통계적 충분성이 부족한 항공보험 등 특정한 기업성 보험의 경우 다양한 보험계약 인수 경험을 보유한 재보험사로부터 구득한 협의요율만을 사용하도록 규제하였다. 즉, 구 보험업감독규정(2016. 4. 1. 금융위원회고시 제2016-15호로 개정되기 전의 것) 제7-73조에 따라 보험회사는 객관적이고 합리적인 통계자료 또는 객관성 있는 국내·외 통계자료, 위험률 관련 자료, 참조순보험요율에 기초하여 보험요율을 산출하여야 했는데, 항공보험 등 기업성 보험은 개별 보험회사들의 사례가 집적되지 않아 통계 등에 기반하여 보험요율을 자체 산출하는 것이 불가능하였고, 이에 관하여 제공된 참조순보험요율도 없었으므로, 결국 협의요율을 사용하여 보험요율을 산출할 수밖에 없었다. 그러나 이러한 제도가 보험회사의 자체 보험료 산출능력의 발전을 저해한다는 인식 아래 2016. 4. 1. 보험업감독규정이 개정되었고, 위 규정 제7-73조 제2항 단서가 자동차보험을 제외한 기업성 보험의 경우 "통계요율 이외의 보험요율을 사용할 수 있다."고 정함으로써 항공보험 등 대부분의 기업성 보험에서 판단요율의 사용이 가능해짐에 따라 협의요율 제도는 폐지되었다(갑 제49호증 25면).
다) 손해보험 시장 현황
국내 손해보험시장의 규모는 2016년도 원수보험료 기준 76조 5,580억 원으로 전년 대비 4% 증가하였고, 그중 화재, 해상, 특종 등 일반손해보험이 각각 0.4%, 0.8%, 7.8%의 비중을 차지하고 있다. 국내에서 영업 중인 손해보험사는 2016년 12월 기준으로 14개 국내 손해보험사와 18개 외국계 손해보험사가 있는데, 국내 손해보험사는 11개의 종합손해보험사, 1개의 전업 재보험사(원고), 2개의 보증보험 전업사로 구성되어 있고, 외국계 보험회사는 국내 법인을 설립하거나 국내지점을 개설하는 형태로 국내시장에 진출해 있다. 자세한 현황은 아래 [표 2]와 같다.
(표 2 생략)
한편 2012년부터 2016년까지 원수보험료 기준 시장점유율을 살펴보면, 소외 1 회사, 소외 2 회사, 소외 3 회사, 소외 4 회사 4개사의 시장점유율 합계가 약 70%에 달한다.
2) 재보험 시장
가) 재보험의 개념
재보험이란 보험회사를 위한 보험으로서 원수보험사가 인수한 보험계약의 보상책임 중 일부 또는 전부를 다른 보험회사나 재보험회사에 전가하는 보험을 말한다. 원수보험이 개인 또는 기업이 불의의 사고로 인해 입게 되는 경제적 손실을 보상하는 제도라면 재보험은 보험회사의 보상 책임을 분담하는 제도이다. 또한 재보험사는 인수한 위험을 전부 보유하거나 일부를 다른 보험회사에 다시 전가할 수도 있는데 이를 재재보험이라고 하고, 재재보험계약을 인수한 보험회사를 재재보험사라고 한다.
나) 재보험의 방법과 종류
재보험 거래는 아래에서 보듯이 거래유형에 따라 크게 ‘특약재보험(Treaty Reinsurance)’과 ‘임의재보험(Facultative Reinsurance)’으로 분류되고, 원수보험사(출재사)와 재보험사(수재사)가 책임을 분담하는 방법에 따라 크게 비례재보험(Proportional Reinsurance)과 비비례재보험(Non-Proportional Reinsurance)으로 분류된다. 이에 따라 특약재보험은 비례재보험과 비비례재보험의 방식으로 체결될 수 있는데, 그중 비례재보험 방식은 비례재보험특약(Quota Share Reinsurance Treaty)과 초과액재보험특약(Surplus Reinsurance Treaty)으로 다시 구분할 수 있다.
⑴ 거래유형에 따른 분류
㈎ 특약재보험(Treaty Reinsurance)
특약재보험은 원수보험사와 재보험사 간에 일정기간(통상 1년) 동안 적용될 출재대상 계약 범위, 재보험사의 책임한도액(제공 담보력), 재보험 처리방법, 출재수수료 등의 기본적인 거래조건을 사전에 정하고 이에 따라 자동적으로 재보험 거래가 이루어지도록 하는 거래방법이다. 특약재보험의 장점은 원수보험사의 입장에서는 재보험 처리 시 소요되는 시간과 사무비용을 절감할 수 있고, 자동 담보력의 보장으로 원수보험계약 인수부담이 적다는 점을 들 수 있고, 재보험사의 입장에서는 정해진 범위 내에서 원수보험사가 인수하는 모든 위험을 일괄 수재하면 개별 건에서는 손해를 입을 수 있더라도 특약 전체적으로 보았을 때에는 수익을 기대할 수 있다는 점을 들 수 있다. 반면 특약재보험의 단점은 특약 범위에 포함되는 위험이라면 우량물건이라도 출재를 하지 않을 수 없고, 불량물건이라도 수재를 거부할 수 없기 때문에 원수보험사나 재보험사의 자유재량권이 없다는 점이다. 이에 따라 재보험사는 재보험의 수재를 전적으로 원수보험사의 보험계약 인수에 관한 판단(Underwriting Judgement, 이하 ‘언더라이팅’이라고 한다) 능력에 의존하게 되므로, 특약 체결 시 원수보험사의 재무상태, 신용도, 언더라이팅 정책 등을 중요한 요소로 고려하고, 원수보험사의 특약 포트폴리오를 살펴 추정수입보험료(EPI, Estimated Premium Income)를 파악하고 그 원수보험사와의 특약을 통해 이익을 기대할 수 있을지를 판단한 후 특약을 체결한다.
특약재보험은 통상 하나의 원수보험사가 복수의 재보험사와 거래하는 구조를 가진다. 대부분의 재보험사는 자기가 원하는 지분만큼만 참여하기 때문에 하나의 재보험사가 원수보험 인수에 필요한 충분한 재보험 담보력(reinsurance capacity)을 모두 제공하는 경우는 드물고, 원수보험사 입장에서도 여러 재보험사에 출재하는 것이 위험분산 차원에서 유리하다. 이처럼 원수보험사가 필요한 재보험 담보력의 100%를 채우기 위해 여러 재보험사를 자신의 출재선으로 확보하고, 재보험사별 지분을 결정하는 과정을 ‘재보험 플레이싱(placing)’이라고 한다. 통상 중개사는 먼저 출재 대상 계약에 대한 경험이 많고 가장 많은 담보(placing share)를 제공할 것으로 예상되는 재보험사를 리더(leading reinsurer)로 지정하여 우선적으로 재보험 계약조건을 협의하고, 이후 이와 같은 조건을 수용하는 다른 재보험사(follower)를 물색하여 필요한 담보력의 100%를 채우게 된다.
㈏ 임의재보험(Facultative Reinsurance)
임의재보험은 개별 계약마다 원수보험사가 재보험사에 임의로 재보험 청약을 하고, 재보험사는 각각의 재보험 청약에 대하여 인수 여부를 결정하는 거래방법이다. 주로 개별적으로 위험분석이 필요한 대형 물건을 대상으로 한다. 임의재보험은 특약재보험과 정반대의 장단점을 가지고 있다. 장점으로는 개별위험에 대한 분석과 평가를 통해 원수보험사와 재보험사가 출·수재 여부를 재량껏 결정할 수 있는 점을 들 수 있고, 단점으로는 매 계약마다 청약과 승낙을 거쳐야 하므로 재보험 처리가 번거롭고 시간이 소요된다는 점을 들 수 있다.
⑵ 비례재보험의 의의 및 비례재보험 방식 특약재보험의 유형
비례재보험은 원수보험사의 보유율과 재보험사에 대한 출재율이 일단 결정되면 그 비율에 따라 원수보험사와 재보험사 사이에 보험금과 보험료의 비례적인 배분이 이루어지는 재보험 방법이다. 따라서 재보험요율이 원수보험요율과 별도로 존재하지 않고, 총 보험금액에서 원수보험사의 보유액과 재보험사에 출재한 액수가 차지하는 비율에 따라 원수보험료와 재보험료가 자동으로 결정된다. 비례재보험 방식 특약재보험은 재보험사에 대한 출재율을 결정하는 방법에 따라 다시 비례재보험 특약과 초과액재보험 특약으로 구분된다.
㈎ 비례재보험 특약(Quota Share Reinsurance Treaty)
비례재보험 특약은 원수보험사가 인수한 모든 물건에 대하여 일정비율을 원수보험사가 보유하고 그 초과분은 재보험사에게 출재하는 거래방법이다. 출재된 보험물건에 대한 수입보험료도 일정비율로 원수보험사와 재보험사 간에 배분되며, 보험사고 발생 시 지급되는 보험금도 원수보험사와 재보험사가 그 비율대로 부담하게 된다. 비례재보험 특약에서는 출재량이 약정된 비율에 따라 자동으로 결정되므로 원수보험사 입장에서는 사무처리가 매우 간편하다는 장점이 있고, 재보험사 입장에서도 인수한 위험에 대한 역선택 가능성이 적다는 장점이 있다.
㈏ 초과액재보험 특약(Surplus Reinsurance Treaty)
초과액재보험 특약은 원수보험사가 개별계약에 대하여 자신의 보유한도액[통상적으로 이를 ‘라인(line)’이라고 한다] 및 특약한도(보유한도액의 일정 배수로 정해진다)를 미리 정한 후 특약한도 내에서 보유한도액을 초과하는 부분을 재보험사에 출재하는 거래방법을 말한다. 초과액재보험 특약에서 원수보험사와 재보험사 사이의 보험료와 보험금은 총 보험금액에서 보유액과 출재액이 차지하는 비율에 따른다. 초과액재보험 특약의 특징은 원수보험사가 건별로 보유금액을 결정할 수 있다는 점이다. 약정된 비율에 따라 출재율이 정해져 있는 비례재보험 특약과 달리 초과액재보험 특약은 약정된 보유한도액 내에서 원수보험사가 자율적으로 보유한도액을 정할 수 있다. 따라서 원수보험사는 양질의 위험과 불량위험에 대한 차별적인 보유를 통하여 수익성을 개선할 수 있는 기회를 갖게 된다. 한편 초과액재보험 특약을 운영하는 원수보험사는 위험의 종류와 규모에 따라 자사의 보유액을 신중하게 결정해야 하므로 전문적인 언더라이팅 기술이 요구된다.
다) 재보험 시장의 현황
국내 재보험 시장의 총 규모는 2017년 출재보험료 기준으로 12조 1,068억 원, 수재보험료 기준으로 10조 2,791억 원으로 전년도 대비 각각 9,096억 원, 7,687억 원 증가하였다. 2017년 기준 국내 전체 손해보험 재보험 시장에서 원고가 차지하는 점유율은 59.8%이고, 그중 일반손해보험 재보험 시장에서 원고가 차지하는 점유율은 51.7%이다. 한편 원고는 2011년 기준 전체 재보험 수재액 중 47%, 일반손해보험의 재보험 수재액 중 79%를 해외재보험사에 재출재하고 있다.
3) 일반항공보험 및 일반항공보험 재보험 시장 현황
가) 항공보험의 개념 및 종류
항공보험은 일반손해보험에 속하는 기업성 보험으로서 항공기의 물적 손해 및 항공기의 소유, 관리, 운영과 관련하여 발생하는 각종 위험을 담보하는 보험을 말한다. 항공보험은 기단항공보험(Airline Insurance)과 일반항공보험(General Aviation Insurance)으로 구분된다. 기단항공은 대형 항공사에 소속되어 여객이나 화물을 운송하는 대형항공기를 말하고, 일반항공은 주로 헬기와 같은 회전익 항공기와 고정익 항공기 중 승객이나 화물운송을 전문으로 하지 않는 중소형 항공기를 말한다. 기단항공은 기체가액이 크고 대규모의 승객과 화물을 운송하므로 사고 시 배상책임도 막대한 반면, 일반항공은 헬기나 소형항공기 등 중소형의 위험을 담보하므로 기단항공에 비해 배상책임의 크기가 비교적 작다. 따라서 국내 시장에서 기단항공보험은 주로 임의재보험으로 출재되고, 일반항공 보험은 주로 특약재보험을 통해서 출재된다. 기단항공보험과 일반항공보험의 특성을 비교하면 아래 [표 3]과 같다.
[표 3] 기단항공보험과 일반항공보험의 특성구 분기단항공보험일반항공보험계약자주로 항공사공공기관, 사기업 등 계약자 혼재보험목적물대형항공기헬기, 소형항공기주요 담보위험승객상해기체배상기체당 평균 보험가액640억 원50억 원계약자당 기체대수약 50기약 5기평균요율 수준0.3212%1.06%누적손해율153.1%62.8%(2017년 기준)(원고 수재 국내 기단항공 기준)(원고 수재 국내 일반항공 기준)
나) 국내 일반항공보험 시장현황
⑴ 원수보험시장
국내에 등록된 항공기의 기체 수는 총 734대 정도이고, 2015년도 원수보험료 기준으로 909억 원 규모의 시장이 형성되어 있다. 그중 일반항공에 해당되는 기체는 330여 대이고, 보험료 규모는 284억 원가량이다.
국내 일반항공기는 경찰, 소방, 산림 등 국가적 임무를 수행하는 헬기가 다수를 차지하고 있으며, 공공부문이 보유한 기체 수는 114대, 원수보험료 규모는 약 170억 원으로 일반항공보험 시장의 60%가량을 차지하고 있다. 일반항공보험은 특성상 전손사고의 비중이 높아 손해율의 변동성이 심한 종목으로 알려져 있다. 2000년부터 2016년까지 국내 일반항공보험 시장 전체의 손해율은 약 60% 정도이고, 그중 공공부문의 손해율은 44%, 민간부문의 손해율은 75%이다.
항공보험은 보험업법에 따라 외국보험회사와도 보험계약을 체결할 수 있다. 그러나 국내 항공보험 원수보험은 대부분 국내 손해보험사들이 인수하고 있고, 특히 일반항공보험은 국내 손해보험사들이 100% 인수하고 있다. 2016년도 원수보험료 기준으로 일반항공보험에 관한 국내 손해보험사별 점유율은 아래 [표 4]와 같다.
[표 4] 일반항공보험 시장의 국내 손해보험사별 점유율(단위: 억 원, %)구분소외 1 회사소외 2 회사소외 3 회사소외 4 회사소외 5 회사소외 6 회사소외 7 회사소외 8 회사소외 9 회사소외 10 회사소외 11 회사합계원수 보험료44.457.250.928.326.124.614.912.710.18.96.5284.6시장 점유율15.620.117.99.99.28.65.24.53.53.12.3100
⑵ 재보험 시장
2016년도 출재보험료 기준 국내 항공보험 재보험 시장의 규모는 약 841억 원이고, 그중 일반항공보험 재보험 시장의 규모는 약 221억 원 수준이다. 2016년 기준 국내 항공보험 전체 재보험 시장에서 원고의 수재액이 차지하는 비중은 35.4% 정도이나, 국내 일반항공보험 재보험 시장으로 한정하면 원고의 수재액이 차지하는 비중은 90%가량이다.
다. 원고의 행위
1) 이 사건 특약의 체결
원고는 1999년경부터 2017년경까지 매년 일반항공보험을 특약재보험의 형태로 출재하려는 국내 손해보험사들과 아래 내용의 ‘항공보험 재보험 및 재재보험 특약’을 체결하여 왔다(이하 ‘이 사건 특약’이라고 하고, 그중 제1, 3조를 ‘이 사건 전건·전량 출재의무 조항’, 제2조를 ‘이 사건 요율구득의무 조항’, 제4조를 ‘이 사건 재재보험특약 조항’이라고 한다).
항공보험 재보험 및 재재보험 특약서(갑 제8호증의 1)주15)?제1조(적용범위) ① 이 특약은 ‘갑’(계약상대방인 국내 손해보험사를 의미한다. 이하 같다)이 원수한 아래의 계약을 제외한 모든 항공보험 계약에 적용한다. 1. △△항공 및 □□□항공 기단 계약 2. 초경량항공기 계약 3. 비행선 계약 4. △△항공 조립계약 5. ♤♤항공계약 6. 항공기당 기체가액 1,000만불 이상 계약 …(중략)…제2조(계약조건) 이 특약에 적용하는 원보험계약의 조건과 요율은 사전에 ‘을’(원고를 의미한다. 이하 같다)과 협의하여야 한다.주16)제3조(재보험) 원보사인 ‘갑’은 그가 체결한 보험계약에 대하여 별표1에서 정한 매 위험당 자사보유액을 초과하는 금액(공동인수계약에 대하여는 공동 원보사 총 보유금액에 해당하는 금액의 초과금액)을 ‘을’에게 출재하여야 하며 ‘을’은 이를 인수하여야 한다.주17)제4조(재재보험) ① ‘을’은 제3조에 의하여 인수한 보험계약에 대하여 해외에 출재하기 전에 별표2에서 정한 ‘을’의 보유액을 보유하고, 잔여금액을 재재보사인 ‘갑’에게 별표3에서 정한 재재보사 보유액까지 출재하여야 하며 재재보사인 ‘갑’은 이를 인수하여야 한다. …(중략)… ② 원보사인 ‘갑’이 인수한 계약의 총 보험금액이 ‘갑’, ‘을’ 및 재재보사인 ‘갑’의 보유액 합계에 미달할 경우 ‘갑’, ‘을’ 및 재재보사인 ‘갑’은 총 보험금액에 대하여 각사의 보유액 비율에 따라 각각 보유한다.주18)
2) 해외 재보험사와의 재재보험특약 체결
원고는 1990년부터 해외 재보험사들과 자신이 수재한 국내 일반항공보험 재보험을 재출재하는 내용의 재재보험특약을 체결하고, 이들을 협력사로 구성하여 ‘수재한 국내 일반항공보험 재보험 중 이 사건 재재보험특약 조항에 따라 원고 또는 국내 손해보험사가 제공하는 담보력을 초과하는 부분’을 재재보험으로 출재하였다(이하 ‘이 사건 패널 구성 행위’라고 한다).
3) 해외 재보험사에 대한 담보력 철회 요구
소외 3 회사는 2017. 6.경 2017년도 ♡♡경찰청 일반항공보험 입찰 과정에서 중개사 ◇◇ 및 ☆☆☆를 통해 원고 외에도 해외 재보험사의 요율을 구득하였다. 소외 3 회사가 해외 재보험사의 요율을 사용하여 낙찰 받자, 원고는 ◇◇, ☆☆☆에게 항의하는 한편, 위 일반항공보험의 재보험을 수재하려는 해외 재보험사들에게 그들이 제공한 담보력을 철회하여 달라고 요구하였다(이하 ‘이 사건 거래방해 행위’라고 한다).
4) 해외 요율을 구득한 원수보험사에 대한 항의 등
2006년 ●●청 일반항공보험 입찰에서 ▽▽화재해상보험(이하 ‘소외 12 회사’라고 한다)이, 2013년 ♡♡경찰청 일반항공보험 입찰에서 소외 1 회사가, 2014년 ◎◎대학교 일반항공보험 입찰에서 소외 6 회사가 각 해외 요율을 구득하여 낙찰 받았다. 이에 원고는 위 각 손해보험사에 항의하면서 이 사건 특약을 위반하였을 경우 위약금을 부과할 수 있다는 조항을 신설하려는 등의 행위를 하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 제재조치’라 한다).
라. 피고의 처분
1) 피고는 이 사건의 관련 상품시장을 ‘국내 운항 일반항공보험 재보험 시장’으로, 관련 지리적 시장을 ‘세계시장’으로 전제한 다음, 시장지배적 사업자인 원고가 이 사건 특약에서 이 사건 전건·전량 출재의무 조항, 이 사건 요율구득의무 조항, 이 사건 재재보험특약 조항을 설정함으로써 ‘특약 체제’를 형성하여 경쟁사업자인 해외 재보험사를 관련시장에서 배제하였고, 이 사건 패널 구성 행위와 이 사건 거래방해 행위, 이 사건 제재조치를 통하여 위 특약 체제의 배타성·구속력을 강화하였다고 보았다. 이에 피고는 위 행위가 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호를 위반한 시장지배적 지위 남용행위에 해당하면서 동시에 같은 법 제23조 제1항 제5호를 위반한 불공정거래행위에 해당한다고 판단하고, 2019. 3. 19. 전원회의 의결 (의결번호 생략)로 원고에게 공정거래법 제5조, 제24조에 따라 시정명령을 부과하고, 공정거래법 제6조, 제55조의3에 따라 과징금납부명령을 부과하기로 하여 별지 1 시정명령 및 과징금납부명령 기재와 같은 처분을 하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 처분’이라고 하고, 그중 시정명령 부분을 ‘이 사건 시정명령’, 과징금납부명령 부분을 ‘이 사건 과징금납부명령’이라고 한다).
2) 피고는 위 행위가 시장지배적 지위 남용행위로서 자유롭고 공정한 경쟁질서를 저해하는 정도가 매우 큰 점을 고려하여, 공정거래법 제6조, 제55조의3, 구 공정거래법 시행령(2018. 10. 30. 대통령령 제29269호로 개정된 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라고 한다) 제9, 61조 및 [별표 2], 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(이하 ‘과징금 고시’라 한다)에 따라 원고에게 과징금을 부과하였다. 구체적인 산정 내역은 아래와 같다.
가) 관련매출액의 산정
위반기간은 원칙적으로 위반행위의 개시일부터 종료일까지의 기간을 의미하고, 위반행위가 과징금납부명령을 부과하는 피고의 심의일까지 종료되지 않은 경우에는 위반행위의 종료일을 당해 사건에 대한 피고의 심의일로 본다. 따라서 원고의 위반기간은 증거를 통해 특약서가 확인되는 1999. 4. 1.부터 피고의 심의종결일인 2018. 11. 28.까지이다. 한편 위반행위로 인해 직·간접적으로 영향을 받은 관련 상품은 국내 일반항공보험 재보험이므로, 이 사건 과징금납부명령의 기초가 되는 관련매출액은 위반기간 동안 원고가 국내 손해보험사로부터 수재한 국내 일반항공보험 총액인 341,986,244,000원으로 산정한다.
나) 부과기준율
원고의 위 행위는 시장을 봉쇄하여 경쟁사업자를 배제하는 효과 및 보험계약자에 대한 피해 우려가 상당한 점 등을 고려하면 과징금 고시 Ⅳ, 1항, [별표] 세부평가 기준표에서 정한 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하므로, 위 고시 Ⅳ, 1, 가, ⑴항에서 규정한 "2.3% 이상 3.0% 이하의 부과기준율"의 범위 내에서 2.3%의 부과기준율을 적용한다.
다) 산정기준 및 1·2차 조정
위 관련매출액에 부과기준율 2.3%를 적용한 산정기준은 7,865,683,000원이다. 원고에게 조정사유가 없으므로 1·2차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하다.
라) 부과과징금의 결정
원고에게 추가적인 조정사유가 없으므로, 위 2차 조정 산정기준을 그대로 유지하되, 과징금 고시 Ⅳ, 4, 바항 본문에 따라 백만 원 미만은 버린 다음 부과과징금을 7,865,000,000원으로 결정한다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5, 8, 49호증(가지번호를 특정하지 않는 한 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
별지 2 "관계 법령" 기재와 같다.
3. 시장지배적 지위 남용행위 해당 여부
가. 시장지배적 사업자인지 여부
1) 원고 주장의 요지
가) 관련시장의 획정
피고는 관련 상품시장을 ‘국내 운항 일반항공보험 재보험 시장‘으로 획정하였다. 그러나 일반항공보험 재보험과 기단항공보험 재보험은 재보험 대상과 내용이 실질적으로 동일하므로 재보험사는 일반항공보험 재보험의 공급을 얼마든지 기단항공보험 재보험으로 전환할 수 있고, 원수보험사 역시 일반항공보험의 재보험 요율이 인상될 경우 수요를 전환하여 기단항공보험에 대한 재보험 담보력 확보에 치중할 수 있다. 이에 따라 금융당국 등도 일반항공보험 재보험과 기단항공보험 재보험을 사실상 동일한 시장으로 취급하고 있다. 나아가 관련 상품시장을 획정하는 과정에서 ‘국내 운항’이라는 지리적인 요소를 함께 고려하는 것은 부당하다. 따라서 이 사건의 관련 상품시장은 ‘항공보험 재보험 시장’으로 획정하는 것이 타당하다.
나) 시장지배적 지위의 유무
원고가 세계 일반항공보험 재보험 시장에서 차지하는 시장점유율은 미미하다. 법령에 따라 해외 재보험사, 중개사는 국내 재보험 시장에 자유로이 진입하여 경쟁할 수 있고, 해외 재보험사와 원고 사이에 정보의 비대칭성도 존재하지 않을 뿐만 아니라 달리 이들의 진입을 사실상 어렵게 하는 진입장벽도 없다. 원고의 규모 역시 경쟁사업자인 해외 재보험사는 물론 거래상대방인 국내 손해보험사에 비하여 협소하고, 이에 따라 재보험계약의 체결 과정에서 국내 손해보험사가 계약 조건을 주도한다. 따라서 원고가 시장지배적 지위에 있다고 볼 수 없다.
2) 관련 법리
특정 사업자가 시장지배적 지위에 있는지 여부를 판단하기 위해서는 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래 분야에 관하여 거래의 객체인 관련 상품에 따른 시장(이하 ‘관련 상품시장’이라고 한다)과 거래의 지리적 범위인 관련 지역에 따른 시장(이하 ‘관련 지역시장’이라고 한다) 등을 구체적으로 정하고 그 시장에서 지배가능성이 인정되어야 한다.
관련 상품시장은 일반적으로 시장지배적 사업자가 시장지배력을 행사하는 것을 억제하여 줄 경쟁관계에 있는 상품들의 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 거래되는 상품의 가격이 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상 또는 인하될 경우 그 상품의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 상품의 집합을 의미하고, 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태는 물론 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 형태, 사회적·경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 그 외에도 기술발전의 속도, 그 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 그 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황, 시간적·경제적·법적 측면에서의 대체의 용이성 등도 함께 고려하여야 한다.
또한 관련 지역시장은 일반적으로 서로 경쟁관계에 있는 사업자들이 위치한 지리적 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 다른 모든 지역에서의 가격은 일정하나 특정 지역에서만 상당기간 어느 정도 의미 있는 가격인상 또는 가격인하가 이루어질 경우 당해 지역의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 지역 전체를 의미하고, 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품의 가격과 특성 및 판매자의 생산량, 사업능력, 운송비용, 구매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매자들의 구매지역 전환행태, 판매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 행태, 시간적·경제적·법적 측면에서의 구매지역 전환의 용이성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 그 외에 기술발전의 속도, 관련 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 관련 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황 등도 함께 고려하여야 한다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2013두14726 판결 등 참조).
3) 판단
가) 관련시장의 획정
앞서 본 인정사실과 갑 제5, 9, 17호증, 을 제3호증의 40의 각 기재, 증인 소외 13의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 사실과 사정들에 비추어 보면, 피고가 이 사건에서 ‘국내 운항 일반항공보험 재보험 시장’을 관련시장으로 획정한 것은 정당하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
⑴ 기단항공보험은 대형항공사가 운용하는 대형항공기를 보험대상으로 하는 반면, 일반항공보험은 공공기관 등이 운용하는 헬기와 소형항공기를 보험대상으로 하고, 주요 담보위험, 기체당 평균 보험가액도 상이하다. 특히 국내 일반항공보험 재보험의 주된 보험대상인 헬기와 소형항공기는 기단항공보험과 달리 활동반경이 국내로 한정되는 기체가 다수이고(갑 제5호증 21면), 공공기관이 산림, 해안경비 등에 운용하고 있어(갑 제9호증의 4) 기단항공보험의 대상인 대형항공기가 해외로 승객이나 물품을 운송하는 것과 비교할 때 운용지역 및 목적을 뚜렷하게 달리한다.
이에 대하여 원고는 항공사들이 본래 일반항공보험의 대상인 소형항공기를 대형항공기와 함께 기단항공보험으로 출재한 사례(갑 제63호증)를 제시하면서 일반항공보험과 기단항공보험의 대상이 중첩된다는 취지로 주장하나, 위 사례에서도 주된 보험대상은 어디까지나 여객 운송 등에 활용되는 대형항공기이다. 원고는 기단항공보험과 일반항공보험에 관하여 함께 특약재보험을 체결한 사례(갑 제64, 65호증)도 제시하였으나, 위 특약 역시 일반항공보험과 기단항공보험의 책임 범위 등을 달리 정하고 있다. 따라서 원고가 제시한 사례들을 고려하더라도 일반항공보험 재보험 시장과 기단항공보험 재보험 시장의 특성이 뚜렷하게 구분된다는 인정을 뒤집기는 어렵다.
⑵ 재보험사는 원수보험사의 전문성, 위험에 대한 태도, 원수보험사가 제시한 재보험 대상의 포트폴리오 등을 고려하여 특약재보험의 체결 여부를 결정하고, 임의재보험을 체결하는 경우에도 개별 계약 이전에 위험 정도에 관한 언더라이팅과 평가를 거쳐 수재 여부를 결정한 다음 적정한 재보험료 등을 제시한다(갑 제17호증의 1 11면). 결국 원수보험사의 역량 등을 평가함으로써 간접적으로 보험대상에 관한 언더라이팅 작업을 하는지(특약재보험), 개별 보험대상에 관하여 직접 언더라이팅을 하는지(임의재보험)의 차이가 있을 뿐, 재보험사가 내부 정책에 따라 언더라이팅을 거쳐 수재 여부를 결정하는 것은 동일하다. 그런데 앞서 본 바와 같이 국내 일반항공보험의 대상인 헬기와 소형항공기는 기단항공보험의 대상과 운용 목적 및 운항 범위에서 큰 차이가 있고, 특히 승객상해의 담보가 문제되는 기단항공보험과 달리 기체 자체의 담보에 관한 평가가 주된 관건이 되므로, 언더라이팅 과정에서 고려되어야 할 요소가 다를 수밖에 없다. 따라서 재보험사의 입장에서 일반항공보험 재보험의 공급을 기단항공보험 재보험으로 전환하는 것은 용이하지 않을 것으로 보인다. 나아가 원고가 중개사 소외 14 회사와 면담한 자료(을 제3호증의 40 1∼2면)에 의하면, 원고는 기단항공보험과 일반항공보험의 시장 현황과 이에 대한 대응책을 별도로 수립하고 있는데, 이는 항공보험 재보험 시장의 공급자인 재보험사와 중개사가 기단항공보험 재보험 시장과 일반항공보험 재보험 시장을 별개로 인식하고 있었음을 보여준다.
⑶ 항공보험은 사고 시의 위험이 거대할 뿐만 아니라 통계를 산출할 만큼 충분한 위험사례가 집적되지도 않았으므로, 원수보험사는 실적변동성을 최소화하기 위하여 다른 보험종목에 비하여 위험을 적게 보유하고 이를 재보험사에 전가할 유인을 가지고, 이에 따라 기단항공보험과 일반항공보험 모두에서 대부분의 위험을 재보험사에 출재하고 있다. 이처럼 항공보험 분야에서 대부분의 위험을 재보험사가 제공한 담보력에 의존하는 실정을 고려하면, 원수보험사가 기단항공보험의 재보험 가격 상승에 따라 일반항공보험 재보험의 출재를 늘릴 수 있는 가능성도 제한되어 있다.
⑷ 항공 분야는 사람이나 물품을 한 장소에서 다른 장소로 운송하는 개념을 내포하고 있으므로 상품이 운송의 범위에 따라 구분되는 특징을 가지고, 이에 따라 유럽연합 집행위원회(European Commission)는 항공 분야의 관련 상품시장을 출발지와 목적지에 따라 구별하여 획정하고 있다(을 제9호증 22∼23면). 소외 13도 이 법정에서 "지리적 특성이 상품의 특성에 영향을 미치는 경우 관련 상품시장을 획정하는 과정에서 지리적 요소를 고려하는 것도 가능하다."는 취지로 진술하였다(증인 소외 13에 대한 증인신문 녹취서 12면). 더욱이 앞서 본 바와 같이 국내 일반항공보험 시장의 주된 대상인 헬기는 산간, 해안지역의 경비 등을 위하여 활용되는 것이 대부분이어서 해외 운항에 운용되는 기체, 예컨대 기업의 총수가 이동을 위해 운용하는 항공기와는 위험의 정도를 달리하여 운항 지역에 따라 상품의 특징에 큰 차이가 있기도 하므로, 관련 시장을 ‘국내 일반항공보험 재보험 시장’, 즉 국내에서 운항하는 기체에 관한 일반항공보험 재보험 시장으로 제한하는 것이 타당하다고 판단된다.
⑸ 앞서 본 바와 같이 2017년 말 기준 18개 외국계 손해보험사가 법인 또는 지점의 형태로 국내에서 영업 중이나, 항공보험은 보험업법에 따라 외국보험회사와도 보험계약을 체결할 수 있으므로, 국내에 법인이나 지점이 없는 외국손해보험사도 중개사를 통하여 보험계약을 체결할 수 있다. 이처럼 서로 경쟁관계에 있는 사업자들이 위치한 지리적 범위를 의미한다는 점에서는 피고가 관련 지리적 시장을 ‘세계시장’으로 획정한 것도 타당하다고 보인다.
나) 시장지배적 지위의 유무
앞서 본 인정사실, 갑 제2, 6, 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 사실과 사정들에 비추어 보면, 원고의 시장지배적 지위를 충분히 인정할 수 있다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
⑴ 국내 손해보험사들이 2013년부터 2017년까지 국내 운항 기체에 관하여 수재한 일반항공보험 원수보험을 재보험사에 출재하면서 지출한 재보험료와 그중 원고가 수재한 부분은 아래 [표 5]와 같다(갑 제2호증 81∼82면).
[표 5] 국내 일반항공보험에서 국내 손해보험사가 출재한 재보험료와 그중 원고가 수재한 부분(단위: 억 원, %)구 분20132014201520162017국내 손해보험사가 출재한 보험료(A)193218230222249원고가 국내 손해보험사부터 수재한 재보험료(B)149195220211201국내의 ‘국내 일반항공보험 시장’’에서 원고의 시장점유율(B/A)77.289.495.695.080.7
그런데 앞서 본 인정사실에 의하면, 국내의 일반항공보험 원수보험은 국내 손해보험사가 100% 수재하고 있으므로, 원고가 2013년부터 2017년까지 ‘국내 일반항공보험 재보험 시장’에서 보유하는 시장점유율은 77.2%∼95%에 이른다고 인정할 수 있다.
⑵ 보험법령에 따라 해외 재보험사는 국내 원수보험사와 자유롭게 일반항공보험의 재보험을 수재할 수 있으므로, 해외 재보험사의 진입 자체를 불가능하게 하는 법률적 진입장벽은 존재하지 않는다. 그러나 항공보험은 담보하는 위험의 크기로 말미암아 실적변동성이 높은 특징을 가지고, 특히 국내 일반항공보험 재보험의 대상 기체들은 산간, 해안 지역의 경비에 활용되는 것이 많은데다가 보험가액이 매우 높은 대형 헬기들도 다수 존재하므로, 해외 재보험사들이 국내 일반항공보험 재보험 시장에 안정적으로 진입하기 위해서는 다수의 보험대상을 확보함으로써 실적변동성을 완화할 것이 요구된다. 그런데 뒤에서 보듯이 원고는 1993. 4.까지 항공보험 시장에서 시행된 ‘국내우선출재제도’와 ‘보험요율구득제도’에 따라 국내 일반항공보험의 모든 물량을 수재하여 왔고, 그 폐지 후에도 재보험사와 원수보험사가 언더라이팅 정책 및 역량 등에 대한 상호 신뢰를 바탕으로 오랜 기간 거래를 유지하는 재보험 시장의 특성 등에 따라 국내 손해보험사들은 원고와의 거래를 지속하여 왔다. 이렇듯 항공보험 재보험 시장에서 원고의 독점적 지위를 보장하였던 국가 정책에 따라 원고가 형성한 거래선은 정책의 폐지 이후에도 상당 부분 유지되었는데, 이는 해외 재보험사가 ‘국내 일반항공보험’의 재보험 물량을 다수 확보함으로써 시장에 진입, 안착하는 것을 어렵게 하는 사실상의 진입장벽으로 작용하였다고 봄이 타당하다.
⑶ 원고의 순보험료 수입은 2015년 기준 35억 8,210만 미화달러에 이르고, 이는 세계 재보험사 중 11위에 해당한다(갑 제2호증 30면). 또한 국내 손해보험사 중에는 원고에 비하여 많은 보험료 수입을 올리는 회사도 있는 것으로 보이기는 하나, 국내 손해보험사의 수입 중 항공보험 등 해상보험 분야가 차지하는 비중은 0.8%에 불과한 점을 고려할 때 이들이 일반항공보험 재보험 시장에서 가지는 협상력까지 크다고 보기는 어렵다. 오히려 앞서 본 바와 같이 항공보험시장의 특성으로 말미암아 원수보험사는 최대한 많은 위험을 재보험사에 전가할 필요가 있을뿐더러, 충분한 통계가 누적되지 않은 항공보험시장에서 여러 원수보험사로부터 다수의 계약사례를 확보한 원고로서는 정보를 토대로 수재할 위험의 크기를 평가하여 재보험료를 결정하는 데 큰 영향력을 행사할 수 있을 것으로 보이므로, 원고는 국내 일반항공보험 재보험 시장에서 국내 손해보험사보다 우월한 지위에 있다고 봄이 타당하다.
나. 배타조건부 거래행위 해당 여부 및 부당성 유무
1) 원고 주장의 요지
가) 아래 이유에서 이 사건 처분사유 행위는 모두 ‘부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.
⑴ 이 사건 전건·전량 출재의무 조항은 원수보험사가 자사보유액의 범위 내에서 해외로 재보험을 출재하는 행위를 금지하지 않고, 원고는 원수보험사들이 위 의무를 위반한 경우에도 별다른 불이익을 가하지 않았다. 나아가 위 조항은 초과액 특약재보험의 본질적인 성격을 반영한 것으로서, 해외 재보험사가 체결한 특약재보험에도 이러한 조항이 설정되어 있으므로, 이를 거래관행에 반한다고 볼 수도 없다.
⑵ 이 사건 요율구득의무 조항에 따라 원수보험사는 원고와 요율을 협의할 의무만을 지므로, 협의가 결렬되었을 경우 해외 재보험사로부터 협의요율을 구득할 수 있다. 원수보험사가 자체 요율을 산출할 능력이 없는 상황에서 재보험자인 원고가 요율을 제시하는 것은 세계 재보험 시장에서 통용되는 방법이고, 이는 협의요율 제도에 따른 불가피한 조치이다. 원고가 2017년 ♡♡경찰청 항공보험 입찰 과정에서 해외 재보험사에 ‘소외 3 회사에게 제공한 담보력을 철회하여 달라’고 요청하고, 2006년 ●●청 항공보험 입찰, 2013년, 2017년 각 ♡♡경찰청 항공보험 입찰 및 2014년 ◎◎대학교 항공보험 입찰 과정에서 해외요율을 구득한 국내 손해보험사에 항의한 사실은 있으나, 이는 위 손해보험사가 보험법령 또는 요율‘협의’의무를 위반한 데 따른 것에 불과하고, 실제로 원고가 국내 손해보험사에 불이익을 가한 적도 없다. 이에 원수보험사들도 이러한 상황을 이해하고 매년 자발적으로 이 사건 특약을 갱신하여 왔다.
⑶ 이 사건 재재보험특약 조항은 재재보험 출재 시 국내 담보력을 우선 활용하도록 권장한 금융당국의 정책에 따른 것이다. 더구나 원고는 원수보험사들에 이 사건 재재보험특약 조항을 설정할 것을 강제하지 않았고, 원수보험사도 각자의 정책에 따라 독자적으로 판단하여 위 조항을 설정할지 여부를 결정하였다.
⑷ 이 사건 패널 구성 행위는 국내 일반항공 재보험 시장의 경쟁 방지와는 무관하게, 재재보험의 충분한 담보력을 확보하고 보험사고에 따른 위험을 분산하는 한편 해외 진출을 위해 해외 재보험사와 협력하는 과정에서 이루어진 것일 뿐이다.
나) 원고는 국내우선출재제도와 협의요율구득제도에 따라 자연적으로 형성되었던 특약제도를 유지하였을 뿐이고, 해외 재보험사들이 국내 일반항공보험 시장에 재보험을 통한 담보력을 제공할 의사가 없는 상황에서 시장의 안정성을 확보하고자 이 사건 행위를 한 데 불과하므로, 경쟁을 제한하려는 의도가 없었다. 위 행위로 인하여 국내 일반항공 원수보험 및 재보험의 가격이 상승하지 않았고, 해외 재보험사들이 국내 일반항공 재보험 시장에 진입할 의사가 없으므로 위 행위가 유효한 경쟁사업자의 수를 감소시켰다고 보기 어려우며, 원수보험시장의 혁신이 저해되었다거나 소비자인 보험계약자의 피해가 발생하였다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 실제 경쟁제한적 효과가 발생하였다거나 이러한 효과가 생길 만한 우려도 없다. 따라서 이 사건 행위가 부당하다고 볼 수 없다.
2) 관련 법리
가) 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단은 시장지배적 사업자의 지위 남용행위로 ‘부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위’를 규정하고, 같은 법 시행령 제5조 제5항 제2호는 그 행위의 하나로 ‘부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우’를 들고 있다. 여기서 ‘경쟁사업자와 거래하지 아니할 조건’은 시장지배적 사업자에 의하여 일방적·강제적으로 부과된 경우에 한하지 않고 거래상대방과의 합의에 의하여 설정된 경우도 포함된다. 또한 ‘경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 거래하는 행위’는 그 조건의 이행 자체가 법적으로 강제되는 경우만으로 한정되지는 않고, 그 조건 준수에 사실상의 강제력 내지 구속력이 부여되어 있는 경우도 포함된다.
공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단의 ‘경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래한 행위’의 부당성은 독과점적 시장에서의 경쟁촉진이라는 입법 목적에 맞추어 해석하여야 하므로, 시장지배적 사업자가 시장에서의 독점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가할 수 있는 행위를 하였을 때에 부당성을 인정할 수 있다. 이를 위해서는 그 행위가 상품의 가격상승, 산출량 감소, 혁신 저해, 유력한 경쟁사업자 수의 감소, 다양성 감소 등과 같은 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이 있었다는 점이 증명되어야 한다. 그 행위로 인하여 현실적으로 위와 같은 효과가 나타났음이 증명된 경우에는 그 행위 당시에 경쟁제한을 초래할 우려가 있었고 또한 그에 대한 의도나 목적이 있었음을 사실상 추정할 수 있지만, 그렇지 않은 경우에는 행위의 경위 및 동기, 행위의 태양, 관련시장의 특성 또는 유사품 및 인접시장의 존재 여부, 관련시장에서의 가격 및 산출량의 변화 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 그 행위가 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도나 목적이 있었는지를 판단하여야 한다. 다만 시장지배적 지위 남용행위로서의 배타조건부 거래행위는 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 거래상대방과 거래하는 경우이므로, 통상 그러한 행위 자체에 경쟁을 제한하려는 목적이 포함되어 있다고 볼 수 있는 경우가 많다.
여기에서 배타조건부 거래행위가 부당한지 여부를 앞서 든 부당성 판단 기준에 비추어 구체적으로 판단할 때에는, 배타조건부 거래행위로 인하여 대체적 물품구입처 또는 유통경로가 봉쇄·제한되거나 경쟁사업자 상품으로의 구매전환이 봉쇄·제한되는 정도를 중심으로, 그 행위에 사용된 수단의 내용과 조건, 배타조건을 준수하지 않고 구매를 전환할 경우에 구매자가 입게 될 불이익이나 그가 잃게 될 기회비용의 내용과 정도, 행위자의 시장에서의 지위, 배타조건부 거래행위의 대상이 되는 상대방의 수와 시장점유율, 배타조건부 거래행위의 실시 기간 및 대상이 되는 상품 또는 용역의 특성, 배타조건부 거래행위의 의도 및 목적과 아울러 소비자 선택권이 제한되는 정도, 관련 거래의 내용, 거래 당시의 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(위 대법원 2013두14726 판결 참조).
나) 공정거래법은 제1조에서 "공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 한다."라고 규정하고, 제3조 제1항에서 "공정거래위원회는 독과점적 시장구조가 장기간 유지되고 있는 상품이나 용역의 공급 또는 수요시장에 대하여 경쟁을 촉진하기 위한 시책을 수립·시행하여야 한다."라고 규정하면서, 제3조의2에서 시장지배적 사업자가 그 지위를 남용하는 행위를 금지하고 있다. 이러한 규정을 종합하면, 공정거래법은 시장지배적 지위의 존재 자체를 금지하지는 않으나, 공정한 경쟁의 촉진이라는 궁극적인 목적을 달성하기 위하여 이를 개선할 정책을 수립할 의무를 공정거래위원회에 지우되, 시장지배적 지위를 이용하여 소비자의 이윤을 착취함으로써 그 지위를 남용하거나, 경쟁사업자를 배제함으로써 시장지배적 지위의 공고화를 꾀하는 행위만을 금지하는 취지로 봄이 타당하다. 즉, 시장지배적 사업자의 지위가 형성, 유지되어 있다는 외형적 사실만을 들어 곧바로 공정거래법이 금지한 시장지배적 지위 남용행위가 있었다고 볼 수는 없다. 시장지배적 지위는 그 사업자가 지위를 남용하여 기존의 시장구조를 강화, 유지함에 따라 발생한 결과일 수 있음은 물론이나, 국가의 제도, 시장의 경쟁, 규모의 경제, 기술혁신 등에 따라 자연스럽게 형성된 현상일 수도 있기 때문이다. 따라서 행정청으로서는 시장지배적 사업자가 지위를 남용하여 기존의 시장구조를 강화, 유지하는 행위를 하였다는 점을 구체적으로 입증하여야 하고, 이를 다하지 않았을 경우의 불이익은 처분사유에 대한 입증책임을 지는 행정청에 돌아갈 수밖에 없다.
3) 인정사실
가) 원고의 설립과 재보험 시장 자유화 과정
⑴ 원고는 1962년 제정된 구 △△손해재보험공사법에 따라 국영 재보험사로 설립되었다. 우리나라에서는 1962년부터 1977년까지 원고를 단일창구로 하는 ‘의무재보험제도’가 실시되었다. 이에 따라 모든 국내 손해보험사는 자신이 체결한 원수보험계약에 대한 재보험을 원고에게 출재하여야 했고, 원고는 인수한 재보험계약을 다시 재재보험으로 출재할 수 있었다.
⑵ 재무부는 1977. 2. 국내외 보험시장의 여건 변화와 국제화에 대비하여 △△재보험공사의 민영화가 포함된 보험산업 근대화 시책을 발표하였다. 이에 따라 1978. 2. 20. 원고가 민영화되었으나, 민영화 이후에도 ‘의무재보험제도’와 ‘국내우선출재제도’는 존속하였다. 당시 ‘의무재보험제도’는 특정 종목의 보험에 관하여 의무적으로 재보험을 출재하도록 한 제도이고, ‘국내우선출재제도’는 1968년 제정된 ‘손해보험회사 재보험 관리규정’에 따른 것으로서 국내시장의 담보력 활용 및 보유를 극대화하고 불필요한 해외 출재를 억제하기 위하여 국내 손해보험사의 재보험 출재 시 국내 회사에 우선 출재하도록 한 제도이다.
한편 금융당국의 인가 아래 1983년 원고와 국내 손해보험사들 사이에 체결된 ‘보험요율 구득에 관한 협정’에 따라 ‘보험요율구득제도’가 시행되었다. 이는 적정한 보험요율 수준을 유지하고 지나친 요율경쟁과 계약자에 대한 차등요율을 방지하기 위하여 시행된 제도로서, 이에 따라 국내 손해보험사는 화재, 특종, 선박, 항공보험 중 요율서에 명시된 인가요율을 사용하지 않는 보험계약에 대해서는 원고로부터 요율을 구득하여 사용하여야만 했으므로, 해외요율 구득을 통한 요율 경쟁을 자유롭게 할 수 없었다.
⑶ 정부는 1984년 화재, 선박, 적하, 기계보험 등 4개 종목만을 의무적으로 출재하게 하고, 나머지 종목에 관한 규제를 해제하였으며, 원수보험사 간의 상호재보험도 허용하였다. 이후 위 종목들에 대해서도 연차적으로 의무출재 비율을 축소하였고, 1990년에는 의무출재종목과 의무출재비율을 모두 폐지함으로써 의무재보험제도는 완전히 폐지되었다.
정부는 1987년부터 우리나라 보험시장의 대외 개방을 시작하였고, 1992년경까지 15개의 외국 생명보험사, 손해보험사가 국내로 진출하였다. 특히 1993. 7. 타결된 우루과이 라운드의 협상 과정에서 국내 손해보험사들이 자유롭게 해외 재보험사로 출재할 수 있도록 제한을 철폐하여 자유화하라는 요청이 제기되었고(을 제2호증의 4 3, 4면), 이에 따라 정부는 1993. 4. 항공보험 등 분야에서 국내우선출재제도와 보험요율구득제도의 적용을 배제하는 것을 시작으로 3단계에 걸쳐 적용 대상을 단계적으로 축소한 끝에 1997. 4. 위 제도를 최종 폐지하였다.
나) 세계 항공보험 재보험 시장의 상황
⑴ 세계 재보험 시장의 요율은 시장 담보력의 크기에 따라 변동한다. 재보험 시장에서의 담보력 공급이 증가하고 재보험 수요가 일정하다면 보험요율은 지속적으로 하락하게 된다. 보험요율의 하락 추세가 지속되면 재보험사의 보험료 수입이 축소되어 손해율이 상승된다. 이때 재보험사는 보수적인 언더라이팅을 실시하여 위험 인수를 꺼리게 되므로 시장 담보력이 축소되어 결국 보험요율은 다시 상승한다. 그리고 대형 보험사고로 인하여 재보험사의 손해율이 상승할 경우, 재보험사는 보수적인 정책을 통해 담보력 공급을 축소하게 되므로 보험요율은 상승한다. 이처럼 재보험 시장에서는 담보력 공급의 증감과 대형 보험사고의 유무에 따라 요율의 상승과 하락이 반복되는데, 이때 담보력이 과잉 공급된 시장을 연성 시장(soft market)이라고 하고, 담보력 공급이 부족한 시장은 경성 시장(hard market)이라고 한다.
2011년 이후 세계 재보험 시장은 담보력의 증가세에 따라 연성 시장의 양상을 보였고, 이에 따라 2016년경까지 재보험 요율은 지속적으로 하락하였다[갑 제2호증 31면 각주 33)]. 이러한 세계 재보험 시장의 기조는 세계 일반항공보험 재보험 시장에도 영향을 미쳤는데, 이에 따라 원고 역시 2011년부터 2015년까지 세계 일반항공보험 재보험 시장이 담보력 증대에 따라 연성 시장의 양상을 보이며 보험요율이 하락하여 온 것으로 평가하였다(을 제3호증의 23 1∼2면, 제3호증의 28 4면, 제3호증의 30 3면, 제3호증의 34 3면).
⑵ 한편 해외의 여러 국가에서는 항공보험 재보험 시장에 관하여 공동인수(Pool) 제도를 실시해왔다. 공동인수 제도란 여러 보험사가 ‘재보험 Pool’을 형성한 다음, 손해보험사는 인수한 원수보험을 의무적으로 ‘재보험 Pool’에 출재하고, 여기에서 수재하지 못한 부분은 해외로 재출재하는 제도를 의미한다(갑 제5호증 33, 34면). 그러나 2003년경 독일과 이탈리아에서, 2007년경 스위스에서 각 공동인수 제도가 붕괴함에 따라 항공보험 요율이 30∼40% 수준으로 급격하게 하락하면서 해당 국가의 항공보험 재보험의 수익성이 급격하게 악화되었다(을 제3호증의 3, 제3호증의 40 4면).
다) 국내 일반항공보험 재보험 시장의 상황
⑴ 특약재보험 계약 현황
2001년부터 2016년까지 원고에게 특약재보험 형태로 출재된 일반항공보험의 계약자 수, 기체 수 및 원수보험료 규모는 아래 [표 6]과 같다(갑 제5호증 16면).
[표 6] 원고에게 특약재보험으로 출재된 일반항공보험의 계약자 수, 기체 수 및 원수보험료 규모(단위: 백만 원)연도계약자 수기체 수원수보험료연도계약자 수기체 수원수보험료20014614314,23720096523526,16020024715216,70620106626828,51620034716017,70520116326528,94920045417918,26020126626429,06120055619719,60320135719019,27820065816316,34120147425723,99320076124019,08020158332228,44420086321521,81220167332826,961
⑵ 국내 일반항공보험 시장의 요율 추이 등
㈎ 2008, 2009년 국내 일반항공보험 분야에서 여러 보험 사고가 발생하였으나, 국내 일반항공보험 시장은 빠르게 안정되는 추세를 보였고, 이에 따라 2011년의 보험요율에 하락 압력이 있을 것으로 예상되었다. 원고는 2012년 국내 항공보험시장에 관하여 중개사가 계약자 대상 마케팅을 강화하여 해외 재보험사와의 거래를 유도함으로써 원고와의 경쟁 구도가 형성되고 있으므로, 요율 주도권을 유지함으로써 현 특약 체제를 유지하여 경쟁으로 인한 요율 인하를 방지해야 한다는 전략을 수립하였다(을 제3호증의 23 1, 15면, 제3호증의 34 3면).
㈏ 원고는 2014년, 2015년 국내 일반항공보험 재보험 시장에 관하여 중개사, 해외 재보험사가 안정적인 국내시장의 공략을 강화함에 따라 시장구조를 파괴하려는 시도가 증대하였고, 일반항공보험 재보험의 요율 수준이 상대적으로 높아 공략 대상으로 선호되고 있다고 분석하였다(을 제3호증의 28 4면, 제3호증의 30 3면). 이에 따라 원고는 2014년, 2015년 이 사건 특약을 갱신하면서 "국내 손해보험사의 해외 직보 시도 및 해외 재보험사가 국내 물건을 임의인수하려는 시도가 모두 확대되었으므로, ①해외요율 구득의 폐해를 홍보하고, ②잠재적 경쟁사를 재출재 특약 패널로 참여시켜 견제 관리하며, ③특약 위반사에 대해 추가 위반 시 특약 해지에 대해 강력하게 경고한다."는 전략을 수립하였다(을 제3호증의 2 11, 15면, 제3호증의 29 11면).
⑶ 1999년부터 2005년까지의 상황
㈎ 원고와 국내 손해보험사 사이의 일반항공보험 재보험 특약은 1990. 4. 처음 체결되었다. 국내 손해보험사는 항공보험 분야에서 국내우선출재제도와 보험요율구득제도가 철폐된 1993. 4. 이후에도 원고와 공동특약의 형식으로 재보험 특약을 체결하여 왔고, 앞서 본 바와 같이 1999년부터 이 사건 특약을 체결하였다.
㈏ 소외 2 회사는 1995년 해외 재보험사로부터 요율을 구득하여 출재하기로 방침을 정하고 원고와 재보험거래를 중단한 다음, 중개사를 통해 건별로 해외 재보험사의 요율을 구득하여 임의재보험 형태로 재보험을 출재하였다. 그러나 이 경우 재보험사가 요율을 제공하더라도 반드시 임의재보험 계약이 체결된다는 점을 담보할 수 없어 재보험의 담보력 제공이 100% 보장되지 않는 문제가 발생하였다. 이에 소외 2 회사는 1996년부터 해외 재보험사 소외 15 회사와 사이에 소외 2 회사의 담보력을 초과하는 부분 전체를 출재하는 내용의 특약재보험 계약을 체결하였고,소외 15 회사의 경쟁적인 요율 제공에 힘입어 경찰청의 항공보험계약을 인수할 수 있었다. 이후 해외 시장 여건이 악화되어 해외 요율이 상승함에 따라 소외 2 회사의 국내 원수보험시장에서의 경쟁력이 약화되자, 소외 15 회사와의 재보험 계약을 유지하되 필요한 경우 건별로 소외 15 회사와 협의하여 원고로부터 요율을 구득하여 사용하였다. 그런데 1996년부터 1998년 사이에 ●●청, ◁◁항공, ▲▲건설 등 계약자들의 보험사고로 손해율이 높아지자 소외 15 회사는 2∼3배 높은 요율을 제시하였고, 이로 인하여 소외 2 회사는 원수보험계약 유치에 어려움을 겪으면서 해외 재보험 출재가 줄어들 수밖에 없었다. 결국 소외 15 회사는 1998. 9. 18.경 ‘소외 2 회사가 원고로부터 구득하여 제시한 요율이 너무 낮아 그 수준으로는 계약을 인수할 수 없다’고 하면서 재보험계약을 일방적으로 해지하였다. 이에 소외 2 회사는 원고로부터 건별로 요율을 구득하여 임의재보험 형태로 출재하다가, 1999. 4. 1.부터 다시 이 사건 특약을 체결함으로써 원고와 특약재보험 거래를 재개하였다(갑 제11호증).
⑷ 2006년 이후의 상황
㈎ 국내 신규 손해보험사와 특약 체결, 국내 손해보험사의 특약 이탈 시도
① 소외 10 회사는 2010년경 컨소시엄 참여사로 2건의 일반항공보험 계약을 체결하며 국내 일반항공보험 시장에 진출하였다. 원고는 "특약을 체결하지 않을 경우 국내 특약의 체계가 교란될 가능성"을 고려하여, 2011년부터 소외 10 회사와 이 사건 특약을 체결하였다(갑 제3호증 25면, 을 제3호증의 1).
② 소외 8 회사는 2012. 7.부터 국내 손해보험사의 컨소시엄에 참여함으로써 일반항공보험 시장에 진입하였다. 당시 소외 8 회사는 인수한 일반항공보험을 임의재보험 형태로 출재하려 하였는데, 해외 재보험사의 요율을 구득하는 데 실패함에 따라 원고의 요율을 구득하여 출재하였다. 이에 따라 개별 건별로 출재선을 모색해야 하는 불편을 피하고자 재보험 특약을 체결할 재보험사를 물색하였으나, 소외 8 회사와의 재보험 특약에 관심을 보이는 해외 재보험사를 찾을 수 없었다. 이러한 상황에서 원고는 "다른 원수보험사의 해외직보 시도 제한에 효과적 대응책"이 될 수 있음을 고려하여 2014년 소외 8 회사와 이 사건 특약을 체결하였다(을 제3호증의 2, 제6호증의 11 내지 13).
③ 소외 2 회사는 2015년경 해외 재보험사 소외 16 회사에 일반항공보험 재보험 특약을 체결할 것을 요청하였으나, 소외 16 회사가 국내 일반항공보험 시장의 실적변동성이 보험료의 규모에 비하여 크다는 이유로 이를 거절함에 따라 2016년 이후에도 원고와 이 사건 특약을 체결하여 왔다(갑 제13호증). 소외 4 회사는 2017년경 해외 재보험사인 소외 17 회사, 소외 18 회사 등에게 국내 일반항공보험 재보험 특약의 체결을 제안하였으나 보험료 금액 대비 위험이 크다는 이유에서 거절되었고, 2017년 이후에도 원고와 이 사건 특약을 체결하고 있다(갑 제12호증). 소외 1 회사는 2016년 이 사건 특약의 갱신 과정에서 해외 재보험사 소외 19 회사와 재보험 특약 체결을 시도하였으나, 수입이 미미한 반면 큰 위험에 노출될 수 있다는 이유에서 거절되었고, 결국 원고와 이 사건 특약을 체결하였다(갑 제56, 57호증). 이후 소외 1 회사는 2018년부터 원고와 이 사건 특약을 체결하지 않고 소외 19 회사 및 원고 등의 요율을 구득하면서 이들에게 임의재보험 형태로 출재하고 있다(갑 제14호증, 을 제6호증의 24 6면).
④ 한편 소외 5 회사는 소외 20 회사와의 일반항공보험을 임의재보험 형태로 원고에게 출재하여 오던 중, 2011. 1. 31. 원고에게 위 보험을 특약재보험으로 출재할 수 있는지 여부를 문의하였다. 이에 원고는 "향후 해외 경쟁을 방지하는 차원"에서 위 물건을 특약재보험의 대상에 편입하는 것을 승낙하였다(갑 제66호증, 을 제3호증의 24).
㈏ 국내 손해보험사의 해외 요율 구득 시도와 이에 대한 원고의 대응
① 소외 12 회사는 2006. 7.경 이 사건 특약이 적용되는 ●●청의 일반항공보험 입찰 과정에서 원고 외에도 해외 재보험사의 요율을 구득하였고, 내부 논의 끝에 해외 재보험사로부터 구득한 요율을 사용하여 낙찰 받았다. 이에 원고는 소외 12 회사에게 요율 수준을 알면서도 원고의 요율을 사용하지 않은 것이 특약 위반이라는 취지로 항의하였고, 2006. 7. 11.경 소외 12 회사에게 특약 위반에 따른 손해배상을 청구할 것이라는 취지를 알리는 한편, 향후 소외 12 회사에게 요율을 제공하지 않는다거나 소외 12 회사가 참여한 컨소시엄의 지분을 변경할 것이라고도 통보하였다. 이에 소외 12 회사는 이 사건 특약에 "제1조 및 제2조를 위반하여 제3조에 규정한 재보험을 출재하지 않은 경우 원수보험료의 10%에 해당하는 금액을 원고에게 지급한다."는 내용의 조항을 신설하는 것을 내부 기안하였으나, 위 조항이 실제로 신설되지는 않았다(을 제3호증의 19, 20, 제6호증의 25).
② 소외 3 회사는 2009년 중앙119구조본부의 일반항공보험 입찰 과정에서 중개사를 통해 해외 재보험사가 제공하는 요율을 구득하려고 시도하였다. 그러나 원고가 자신으로부터 예가 요율을 구득하였는데도 다시 해외 재보험사로부터 요율을 구득한 점을 문제 삼아 항의하자, 소외 3 회사는 어차피 해외 재보험사와의 협상이 난항을 겪고 있는 점을 고려하여 이를 스스로 철회하고 원고가 제공한 요율로 위 입찰에 참가하였다(을 제3호증의 21, 제6호증의 7 9면).
③ 소외 7 회사의 영업부서는 2011. 12.경 이 사건 특약이 적용되는 민간항공사의 일반항공보험을 인수하는 과정에서 해외 출재선을 확보한 중개사로부터 해외 재보험사의 요율을 구득하라는 제의를 받았다. 이러한 정보를 입수한 원고가 당시 소외 7 회사의 일반항공보험 담당자 소외 22에게 해외 요율의 구득 작업이 진행되고 있는지 문의함에 따라 소외 22는 영업부서에서 해외 요율을 구득하려고 시도한다는 사실을 알게 되었다. 그러자 소외 22는 2011. 12. 20. 원고에게 "영업부서에서 일반항공기가 특약 대상임을 인지하지 못하고 요율 구득 작업을 항공보험 부서와의 협의 없이 해외로부터 진행하였다. 영업부서에 이 사건 특약 대상에 대해서는 해외 구득 요율 사용이 절대 불가하고 원고로부터 구득한 요율을 사용해야 함을 알렸다."라는 내용의 이메일을 보낸 다음, 원고의 요율을 사용하여 위 계약을 인수하였다(을 제3호증의 5, 제6호증의 17 6면).
④ 소외 5 회사는 2013년 ◎◎대학교 일반항공보험 입찰 과정에서 ◎◎대학교의 요청에 따라 ‘격납고 관리자 배상책임(Hangar Keeper’s Liability) 특별담보‘를 보험 내용에 추가하여 해외 재보험사의 요율을 구득하고, 원고와 논쟁 끝에 위 보험을 해외 재보험사에 임의재보험 형태로 출재하였다. 그러자 원고는 2013. 3. 27. 이 사건 특약의 갱신 과정에서 국내 손해보험사에게 "최근 일부 항공보험 계약자들에 의한 요율 인하를 목적으로 한 해외 요율 구득 사례가 발생하였으므로, 이러한 사례가 발생하지 않도록 항공보험 특약서 조항을 변경하고자 한다."면서 특약의 적용범위에 "항공기와 관련된 배상책임보험 특별담보" 부분을 추가하기로 하고, 2013년도 특약부터 이를 반영하였다(갑 제8호증의 2 82면, 을 제3호증의 25, 26, 27, 제6호증의 18 5, 6면).
⑤ ♡♡경찰청은 2013. 6.경 2013년 일반항공보험 입찰 절차를 진행하였다. 소외 1 회사와 소외 6 회사, 소외 7 회사가 구성한 컨소시엄을 포함하여 국내 손해보험사들은 원고로부터 요율을 구득하여 응찰하였으나, ♡♡경찰청의 예정가격이 원고가 제공한 요율에 미달하여 위 입찰은 두 차례 유찰되었다. 이에 소외 1 회사는 2013. 7. 23. 진행된 3차 입찰에서 해외 재보험사로부터 구득한 요율을 사용하여 낙찰 받았다. 그러자 원고는 "특약 대상 물건에 대하여 원고가 제공한 요율을 쓰지 않은 행위 자체가 특약 위반"이라고 항의하면서(을 제6호증의 24 2면), 2013. 8. 2. 및 8. 6. 소외 1 회사가 다음 년도 예산안 편성을 위하여 서울소방본부, 경상남도 소방본부, 인천시 소방본부, 충청북도 소방본부 및 부산소방 등의 일반항공보험에 관한 예가 요율 등을 제공해 줄 것을 요청하였는데도 이를 제공하지 않았고, 컨소시엄에 참여한 소외 6 회사, 소외 7 회사에게도 요율을 제공하지 않거나 이 사건 특약을 더 이상 체결하지 않을 수 있다고 알렸다. 결국 원고가 위 보험의 수재를 거부함에 따라 소외 1 회사, 소외 6 회사, 소외 7 회사는 해외 재보험사에 임의재보험 형식으로 이를 출재하였다(을 제3호증의 9 내지 15, 제6호증의 24).
[이에 대하여 원고는 2013년 소외 1 회사에게 일반항공보험 요율을 제공한 사례(갑 제30의 각 호증)를 제시하면서 요율 제공을 거부한 적이 없다는 취지로 주장하나, 이는 원고의 제재조치가 있었던 2013. 8. 6. 이후인 2013. 8. 9.부터 2013. 12. 27.까지 요율을 제공한 사례에 불과하므로, 원고가 위 입찰 직후 소외 1 회사에게 요율을 제공하지 않았다고 인정함에 방해가 되지 않는다. 원고는 매년 상반기에 진행되는 위 각 일반항공보험 입찰 과정에서 예가 요율을 제공한 서류(갑 제73호증의 1 내지 4)를 제시하면서, 위 각 입찰이 진행되지 않는 2013. 8.경 예가 요율의 제공을 거절하였다는 소외 1 회사의 내부 문건(을 제3호증의 12)은 믿기 어렵다고도 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 국내 손해보험사가 구득하는 예가 요율은 ‘차년도 예가 요율’과 ‘입찰용 예가 요율’로 구분되고, 원고가 2013. 8.경 소외 1 회사에게 제공하지 않은 요율은 ‘차년도 예가 요율’인 반면 원고가 제시한 위 사례는 ‘입찰용 예가 요율’의 제공에 관한 것으로 보이므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.]
⑥ 소외 6 회사는 2014. 2. 20. 이 사건 특약이 적용되는 ◎◎대학교 일반항공보험 입찰 과정에서 해외 재보험사로부터 구득한 요율을 사용하여 낙찰 받았다. 그러자 원고는 소외 6 회사에게 요율을 제공하지 않는 방안을 검토하였으나, 소외 6 회사가 계속 해외요율을 구득함에 따라 대형 해외 재보험사가 입찰을 독식하는 상황이 발생할 것을 우려하여 이는 실행하지 않았고, 향후 소외 6 회사가 참여하는 일반항공보험 컨소시엄에서 소외 6 회사의 참여지분을 축소(3개사 컨소시엄의 경우 10%, 4개사 컨소시엄의 경우 5%)하는 제재 방안을 마련한 다음 이를 국내 손해보험사들에 알렸다. 이에 따라 소외 6 회사는 2014. 4.경 진행된 ◆◆◆항공청 일반항공보험 입찰 과정에서 5% 지분을 배정받았다. 한편 ◎◎대학교는 2014. 2. 23.경 위 입찰에서 원고의 요율을 구득하여 응찰하였던 소외 1 회사에게 소외 6 회사가 구성하는 컨소시엄에 참여하여 줄 것을 요청하였으나, 원고는 소외 1 회사에게 "참여할 경우 소외 1 회사 역시 특약을 위반한 것이다."라고 주장하면서 항의하였다(을 제3호증의 16 내지 18, 제6호증의 28, 이에 반하는 증인 소외 23의 일부 증언은 믿지 않는다).
이외에도 소외 6 회사는 2014. 12.경 이 사건 특약이 적용되는 ▷▷대학교 일반항공보험 입찰 과정에서 해외 요율을 구득하여 1,000만 원의 요율로 응찰하였는데, 당시 원고가 제공한 요율은 1,600만 원이었다. 그러나 소외 6 회사는 원고가 이의를 제기하자 요율을 철회하였고, 위 입찰에서 원고의 요율을 구득한 소외 5 회사가 이를 낙찰 받았다. 이에 관하여 소외 5 회사가 작성한 내부 문건에는 "원고 특약 물건임에도 소외 6 회사에서 해외요율로 안내함. 이에 계약자와 원고에 이의제기하여 소외 6 회사 요율 철회. 소외 6 회사에서 제시한 동일 수준의 요율로 재안내 예정."이라고 기재되어 있다(을 제3호증의 37 3면).
⑦ 이 사건 거래방해 행위에 관하여, ♡♡경찰청은 2017. 5.경 일반항공보험 입찰을 공고하며 24대의 기체에 관한 보험료를 제시할 것을 요구하였다. 소외 3 회사는 2017. 6.경 원고와 해외 재보험사 소외 24 회사로부터 동시에 이에 관한 요율을 구득하였는데, 당시 원고는 요율제공서에 24대의 기체를 기준으로 한 요율을 4,319,000,000원으로 기재하면서, 한 대의 기체를 제외한 나머지 23대 기체에 관한 보험계약을 체결할 경우의 요율은 3,995,718,000원이라는 내용의 참고용 요율을 함께 제공하였다. 그런데 소외 3 회사는 24대에 관하여 3,995,718,000원의 가격으로 낙찰 받은 다음, 2017. 6. 22. 해외 재보험사의 요율을 제공한 중개사 ◇◇에게 24대 기체에 관한 요율을 3,995,718,000원으로 기재한 표를 첨부하며 이를 기준으로 수재할 해외 재보험사를 물색하여 달라고 요청하였다. 그러자 원고는 소외 3 회사에게 계약을 철회할 것을 요구하는 한편 금융감독원에 이의를 제기하였고, 해외 중개사 ☆☆☆ 및 소외 24 회사, 소외 25 회사 등 해외 재보험사에게 소외 3 회사에 제공한 담보력을 철회하여 달라고 요구하였다(갑 제38 내지 41호증, 을 제3호증의 6, 8, 제6호증의 23).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 5, 11 내지 14, 38 내지 41, 46, 56, 57, 66호증, 을 제2호증의 4, 제3호증의 1 내지 3, 5, 6, 8 내지 20, 23 24, 28 내지 30, 34, 37, 40, 제6호증의 7, 11 내지 13, 17, 23, 24, 25, 28의 각 기재, 변론 전체의 취지
4) 판단
가) 이 사건 전건·전량 출재의무 조항에 관하여
⑴ 이 사건 전건·전량 출재의무 조항은 국내 손해보험사가 원고에게 특약의 적용범위에 속하는 "모든 항공보험 계약"을 출재하는 ‘전건 출재의무’를 부담하고, 국내 손해보험사가 위 계약에 관하여 "자사보유액을 초과하는 금액"을 모두 출재하는 ‘전량 출재의무’를 부담한다는 내용이다.
⑵ 앞서 본 인정사실 및 갑 제15호증, 을 제6호증의 29의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 사실과 사정을 종합하여 보면, 이 사건 전건·전량 출재의무 조항 중 ‘전건 출재의무’를 규정한 부분이 공정거래법에서 금지한 ‘부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.
㈎ 공정거래법 제3조의2, 같은 법 시행령 제5조 제6항의 위임에 따라 피고가 제정한 ‘시장지배적 지위 남용행위 심사기준’은 대체거래선 확보의 용이성, 당해 거래의 목적·기간·대상자 및 당해 업종의 유통관행 등을 종합적으로 고려하여 ‘부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우’에 해당하는지 여부를 판단하도록 규정하고 있다.
㈏ 특약재보험의 체결, 갱신 과정에서 원수보험사는 인수한 계약의 규모, 보험사고 발생 여부, 회사의 보유정책 등을 취합한 포트폴리오를 작성하여 재보험사에 제출하고(을 제6호증의 29 2∼3면), 재보험사는 이를 검토하여 특약의 체결 또는 갱신 여부를 결정한다. 이에 따라 특약재보험은 출재대상 계약의 범위와 제공 담보력 등 거래조건을 사전에 정하고, 특약의 존속 중에 개별적으로 체결되는 원수보험의 인수 여부는 특약의 내용에 따라 자동적으로 결정되는 특징이 있다. 이는 재보험사의 입장에서 원수보험사가 보유한 포트폴리오가 개별 계약에서는 손해가 발생할 수도 있지만, 전체적으로는 수익을 기대할 수 있기 때문이다. 따라서 원수보험사와 재보험사가 어떠한 보험을 특약의 범위에 포함시키기로 약정한 이상, 원수보험사가 이에 해당하는 보험을 재보험사에 전부 출재할 의무를 지는 것은 특약재보험의 당연한 본질에서 비롯된 것이라고 봄이 타당하다. 그러므로 원고가 이 사건 특약에서 국내 손해보험사에 ‘전건 출재의무’를 지운 것이 거래관행에 반한다고 볼 수 없다.
⑶ 갑 제1호증, 을 제3호증의 38, 제6호증의 22의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 세계 일반항공보험 시장에서 원수보험을 인수한 원수보험사는 통상 재보험중개사의 중개에 따라 복수의 재보험사와 접촉한 다음 이들에게 지분을 나누어 출재하는 ‘재보험 플레이싱(placing)’을 통해 위험을 분산하며, 이에 따라 원고 역시 해외 일반항공보험 재보험을 수재한 사례에서 국내 일반항공보험 재보험 시장에서와는 달리 특약 적용 대상의 일부 지분만을 수재한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 이 사건 전량 출재의무 조항이 원수보험사의 자사보유액을 초과하는 금액 전체를 원고에게 출재하도록 한 것은 다소 이례적이라고 볼 여지도 있다[이에 대하여 원고는 BRMA(Brokers ＆ Reinsurance Markets Association)의 표준 계약서 문구(갑 제16호증)와 세계은행(World Bank)의 재보험 시장 소개문(갑 제17호증)을 제시하면서 ‘전량 출재의무’는 특약재보험의 본질적인 요소라고 주장하나, 위 표준 계약서에 따르면 원수보험사는 "합의하는 한도" 내에서만 지분을 출재할 의무를 지고, 위 소개문에 의하더라도 하나의 재보험사가 모든 지분을 인수하는 것이 특약재보험의 본질적인 요소라는 내용은 찾을 수 없는 점 등에 비추어 보면 위 주장은 받아들이기 어렵다].
그러나 앞서 본 인정사실, 갑 제9호증의 1 내지 6, 제18, 48, 51, 83, 84, 96 내지 98호증, 을 제2호증의 4, 제6호증의 3, 5, 7 내지 9, 12, 17, 20, 21, 제19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 사실과 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 전건·전량 출재의무 조항 중 ‘전량 출재의무’를 규정한 부분은 원고가 시장지배적 지위를 남용한 행위에서 비롯된 결과가 아니라, 정책 등에 따라 적법하게 형성되었던 원고의 시장지배적 지위가 정책의 폐지 이후에도 자연적으로 유지됨에 따라 발생한 현상일 가능성을 배제할 수 없으므로, 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 공정거래법이 금지한 배타조건부 거래행위라고 단정하기 어렵다.
㈎ 원고는 1962년 국영 재보험사로 출범한 이래 1977년까지 구 △△손해재보험공사법에 따라 국내 손해보험사가 인수한 원수보험을 모두 수재할 권리와 의무가 있었고, 민영화 이후에도 1993. 4.까지 시행된 국내우선출재제도와 보험요율구득제도에 따라 국내 일반항공보험의 재보험을 전부 수재할 수 있었다. 즉, 국내 일반항공보험 시장에서 원고가 누려온 독점적인 지위는 법률상의 규제와 금융당국의 정책에 따라 30년에 걸쳐 보장되어 왔다. 우루과이 라운드 협상 도중 대두된 자유화 요구에 따라 재보험 시장이 전면 개방되는 과정에서 국내 일반항공보험 재보험 시장이 함께 개방되기는 하였으나, 당시 가장 문제가 되었던 것은 국내 재보험 시장에서 비교적 큰 비중을 차지하고 자유화에 따른 영향도 클 것으로 예상되었던 화재, 특종보험 분야였다. 이처럼 1993. 4. 국내 일반항공보험 재보험 시장에의 진입을 가로막는 제도적 장벽은 사라졌으나, 이는 재보험시장의 전반적인 개방 요구에 따른 부수적인 조치였던 것으로 보이고, 국내 일반항공보험 시장에서 원고가 가진 독점적 지위를 개선하려는 별다른 정책도 시행되지 않았다. 이러한 상황에서 원고가 30년 동안 누려온 독점적 지위가 시장의 자유로운 경쟁에 따라 해소되기 위해서는, 해외 재보험사의 입장에서 볼 때 공격적인 투자를 통해 시장에 진입함으로써 얻는 수익이 상당한 정도로 기대된다는 유인이 있어야 하고, 국내 손해보험사로서도 원고보다 해외 재보험사와 거래함으로써 얻는 이익이 더 크다는 유인이 주어져야 할 것이며, 그 유인의 크기에 따라 독점적 지위의 해소 시점이 달라질 것이다.
㈏ 특약재보험 계약은 특약의 존속 기간 동안 그 대상에 포함되는 원수보험계약을 전부 출재하고, 재보험사는 일부 개별 계약에서 손해가 발생하더라도 포트폴리오 전체에서는 수익이 발생할 것을 기대하여 특약재보험 계약을 체결한다. 따라서 특약재보험 계약의 체결을 위해서는 전반적인 특약 대상이 우량물건으로 평가된다거나, 그렇지 않더라도 일부 불량물건에서 예상되는 손실을 상쇄할 만큼 충분한 물량을 확보하는 것이 필요하다. 더군다나 재보험사는 개별 계약에 대한 언더라이팅을 통해 수재 여부를 결정할 수 있는 임의재보험과 달리, 통상의 특약재보험에서는 원수보험사의 언더라이팅 정책에 관한 간접적인 평가를 통해 개별 계약에 관한 언더라이팅을 갈음하게 되므로, 특약재보험 계약의 체결을 위해서는 원수보험사의 역량에 관한 신뢰가 기반이 되어야 한다.
그러나 국내 일반항공보험의 대상은 산림, 해안지역의 경비업무를 수행하는 기체들이 다수여서 예상되는 실적변동성이 높다는 특징을 가진다. 그리고 국내 일반항공보험 시장의 상황은 1993년 개방된 이후 20여년이 지났음에도 대상 기체가 330여 대에 불과하고, 아래에서 보듯이 국내 손해보험사들은 사무 처리의 편의 등으로 인하여 여전히 원고와의 특약 체결을 선호하고 있으므로, 해외 재보험사가 한두 건의 특약재보험 계약을 체결한다고 하더라도 충분한 기체 수를 확보한 특약을 체결함으로써 실적변동성을 완화하는 것 역시 어려울 것으로 보인다. 더구나 해외 원수보험사들이 재보험사로부터 구득한 협의요율 외에도 내부적으로 산출한 요율을 토대로 가격을 제시하는 것과 달리, 국내 손해보험사들은 2016년까지 시행되었던 협의요율 제도 등으로 인하여 일반항공보험 시장에서 요율을 산출하는 능력보다는 보험을 인수하기 위한 가격을 산출하는 능력을 중심으로 영업하였고(을 제19호증 17∼19면), 그 결과 일반항공보험의 위험 정도를 자체적으로 평가할 언더라이팅 역량이 부족하였으므로, 해외 재보험사가 국내 일반항공보험 재보험 시장에 처음 진입하는 단계에서 국내 손해보험사에 대한 신뢰를 바탕으로 특약을 체결할 수도 없었을 것으로 보인다. 해외 재보험사 소외 18 회사, 소외 26 회사, 소외 27 회사가 작성한 "대한민국의 일반항공보험 재보험 시장은 기체 수가 비교적 적고, 고가의 기체가 많으므로 재보험 특약을 위한 안정적인 포트폴리오를 구성하기 어렵다. 재보험사가 특약재보험을 제공하기 위해서는 위험을 적절히 평가하여 요율을 책정하고, 지속성 있는 포트폴리오를 구성할 수 있는 원수보험사가 필요하지만, 대한민국의 원수보험사가 이러한 기대치를 충족할 능력이 있는지는 알지 못한다."는 내용의 서신(갑 제9호증의 1 내지 6)이 이를 뒷받침한다.
실제로 앞서 본 바와 같이 해외 재보험사 소외 15 회사는 국내 일반항공보험 재보험 시장이 개방된 초창기인 1996년 소외 2 회사와 접촉하여 특약재보험 계약을 체결하였으나, 당초 예상에 비하여 높은 손해율이 발생하자 2∼3배 높은 요율을 제시한 끝에 2년 만에 이를 해지하였다. 이후 2001년부터 2016년까지 원고에게 특약재보험으로 출재된 원수보험료의 규모가 2배가량 증가함으로써 국내 일반항공보험 시장의 규모가 상당히 성장하였음에도, 위 시장에서 2016년 원수보험료 기준 1위, 2위, 4위 사업자인 소외 2 회사, 소외 1 회사, 소외 4 회사는 해외 재보험사와 재보험 특약을 체결하려고 시도하였지만 결국 무산되었고, 특히 소외 1 회사는 이 사건 특약을 해지한 이후에도 해외 재보험사와 임의재보험 형태로 담보력을 제공받고 있다.
사정이 이러하다면, 해외 재보험사가 국내 일반항공보험 재보험 시장에 특약재보험 계약을 체결하고자 진입하였다거나 진입을 시도할 유인이 있었다고 보기 어렵고, 오히려 해외 재보험사는 현재까지도 국내 일반항공보험 재보험 시장에 ‘특약재보험’의 형태로는 진입할 의사가 없다고 볼 여지가 많다. 그렇다면 이 사건 전량 출재의무 조항이 특약의 적용대상에 관하여 자사보유액 초과 금액 전체를 원고에게 출재하도록 정한 것은, 특약재보험을 통하여 담보력을 제공할 만한 해외 재보험사가 없는 상황에서 기존에 형성된 원고와의 거래선이 자연스럽게 유지된 데서 비롯되었을 가능성을 배제할 수 없다.
㈐ 원고는 국내 특약 체제의 교란을 방지하고 향후 해외 경쟁을 방지하는 차원에서 2011년 소외 10 회사, 2014년 소외 8 회사와 이 사건 특약을 체결하였고, 2011. 1.경 소외 5 회사의 요청에 따라 기존에 임의재보험으로 수재하던 보험을 특약 대상으로 전환하기도 하였다. 그러나 이는 위 손해보험사의 요청에 따른 것일 뿐이고, 원고가 그 과정에서 어떠한 강제성 있는 수단을 사용하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없으며, 앞서 본 바와 같이 전량 출재의무 조항은 기존에 형성된 원고의 거래선이 자연적으로 유지된 것일 가능성이 있는 이상, 이는 정당한 경쟁행위로 볼 여지도 충분하다. 한편 원고의 이 사건 제재행위 및 이 사건 거래방해 행위는 뒤에서 보듯이 원고의 요율을 구득하지 않은 행위를 문제 삼는 것일 뿐 전량 출재의무를 이행하지 않았다고 항의하는 취지로는 보이지 않는다.
오히려 앞서 본 바와 같이 국내 일반항공보험 시장에 참여한 국내 손해보험사들은 위험을 자체 평가할 만한 언더라이팅 능력이 부족했고, 이에 해외 재보험사는 재보험 특약의 체결 과정에서 여러 정보를 요구할 뿐만 아니라 사고가 발생할 경우 해외 재보험사가 직접 사고를 처리한다는 내용의 ‘사고 통제 처리 조항(Claim Control Clause)’을 요구하기도 하였다. 더구나 개별 해외 재보험사와 접촉하여 ‘재보험 플레이싱’을 하려면 별도의 교섭이 필요한데, 2001년부터 2016년까지 국내 손해보험사들의 매출 중 특약재보험을 통하여 출재된 원수보험료의 비율은 0.03%∼0.1%에 불과하여 소규모 부서에서 일반항공보험 인수 및 출재 업무를 담당하였으므로, 이러한 교섭은 사무처리 과정에서 상당한 부담이 되었을 것으로 보인다. 앞서 본 이유에서 해외 재보험사가 국내 일반항공보험 시장에 특약재보험의 형태로 진입하는 것을 꺼렸고, 이에 따라 국내 손해보험사가 해외 출재선을 마련하는 것이 용이하지도 않았던 점을 고려하면 더욱 그러하다. 반면 원고는 이 사건 특약 체결 과정에서 원수보험사들에 세부적인 정보를 요구하지 않았고 사고처리 과정에서도 편의를 제공하였으며(갑 제18호증), 대부분의 국내 손해보험사들과 특약을 체결함으로써 많은 물량을 확보한 다음 해외 재보험사로 재출재함으로써 국내 손해보험사들의 ‘재보험 플레이싱’ 업무를 사실상 대신 수행하여 주기도 하였다. 이에 국내 손해보험사의 직원들은 일치하여 "재보험 특약 과정에서 해외 재보험사를 물색하는 데는 많은 비용이 들고 관심을 가지는 해외 재보험사도 없는 반면, 원고와는 안정적인 거래가 가능할 뿐만 아니라 사고 처리 과정에서도 편의를 제공하여 원고와만 특약을 체결하였다. 일반항공보험 시장의 규모가 작아 원고가 충분한 담보력을 제공할 수 있으므로, 원고와만 재보험 특약을 체결하고 재보험 플레이싱을 하지 않아도 문제가 없다. 원고가 국내 손해보험사들과 특약재보험을 체결하여 많은 물량을 수재함에 따라 개별 원수보험사가 해외 재보험사와 접촉할 때보다 해외 출재가 더 용이해진다."라고 진술하고 있다(갑 제51호증, 을 제6호증의 3 3, 12면, 제6호증의 5 3∼4, 8면, 제6호증의 7 4∼5면, 제6호증의 8 6, 14면, 제6호증의 9 4, 6면, 제6호증의 12 3면, 제6호증의 17 4면, 제6호증의 20 4면, 제6호증의 21 3면). 이는 전량 출재의무가 이 사건 특약의 구속력 내지 이탈을 방지하기 위한 제재조치 등 원고의 계약상, 사실상 구속력 있는 행위를 통하여 유지된 것이 아니라, 금융당국의 정책 등에 따라 원고가 기존에 형성한 시장지배적 지위, 특약재보험의 형태로 체결되는 국내 일반항공보험의 시장 규모, 해외 재보험사의 특약재보험에 대한 태도 등에서 기인한 국내 손해보험사의 독자적인 판단에 따라 유지되었을 가능성이 높음을 시사한다.
㈑ 피고는 의결서에서 ①이 사건 특약이 다른 특약재보험과 달리 보유한도액 초과분 전량을 원고에게 출재하도록 하는 ‘원패널 특약(One-panel Treaty)’의 형태로 체결되었고, ②원고는 이 사건 특약을 통해 자신의 담보력보다 훨씬 많은 위험을 인수한 후 대부분을 해외 재보험사에 재출재한 점을 근거로 이 사건 전량 출재의무 조항이 통상의 거래관행에 반하는 배타조건부 거래행위에 해당한다고 보았다(갑 제3호증 49∼50, 69∼71면). 그러나 앞서 본 사실과 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 특약이 ‘원패널 특약(One-panel Treaty)’의 형태로 체결된 이유는 원수보험사들이 재보험사를 리더(leading reinsurer)와 추종보험자(follower)로 나누는 재보험 플레이싱을 하지 않고, 독점적 시장구조에서 형성된 종전 관행에 따라 원고를 재보험사로 정함에 따른 결과로 보이고, 원고가 ‘전량 출재의무’를 부과함으로써 원고만을 재보험사로 정하게 된 것으로 보기 어렵다. 또한 해외 일반항공보험 재보험 시장에서도 필요한 담보력의 크기가 비교적 작은 경우 하나의 재보험사가 모든 위험을 인수하는 사례가 존재하고(갑 제96 내지 98호증), 해외의 대형 재보험사인 ‘소외 28 회사’, ‘소외 29 회사’ 등도 자신의 담보력을 2배 이상 초과하는 보험을 수재한 다음 이를 재출재하는 것으로 보인다(갑 제48호증 21∼22면). 따라서 피고가 근거로 제시하는 위 사정들만으로는 원고가 이 사건 전량 출재의무 조항을 설정함으로써 배타조건부 거래행위를 하였다고 보기에는 부족하다.
나) 이 사건 요율구득의무 조항 및 이 사건 거래방해 행위, 이 사건 제재조치에 관하여
⑴ 요율구득의무의 존재 여부
이 사건 요율구득의무 조항은 국내 손해보험사가 인수할 일반항공보험의 조건과 요율을 "사전에 원고와 협의하여야 한다."라고 규정하고 있으므로, 문언상으로는 국내 손해보험사가 원고와 협의가 이루어지지 않았을 경우 해외 재보험사의 요율을 구득하여 사용할 수 있다는 의미로 해석할 수 있다. 그러나 앞서 본 인정사실, 을 제3호증의 3, 9, 17, 37, 47, 제6호증의 7, 18, 24의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 사실과 사정들에 비추어 보면, 원고는 국내 손해보험사와 이 사건 특약을 체결하고 거래하는 과정에서 위 조항을 자신이 제공하는 요율만을 구득, 사용해야 할 의무를 지우는 규정처럼 운용하였다고 인정할 수 있다.
㈎ 2017. 10. 1. 작성된 원고의 항공보험 업무매뉴얼에는 "국내 항공보험 요율은 1993. 4. 1.부터 자유요율 체제이나 국내부보 일반 항공기 중 특약 건에 대해서는 당사가 제시한 요율을 적용하고 있다."라고 기재되어 있다. 나아가 원고는 2009. 11. 11. 소외 16 회사의 국내 법인 이사와 면담하면서 이 사건 특약이 적용되는 계약에 관하여 원고가 요율을 단순히 ‘협의’하는 것을 넘어 "결정하고 있다."라고도 표현하였다(을 제3호증의 3, 47). 이러한 내부 문건에 비추어 볼 때, 원고는 이 사건 특약이 적용되는 한 국내 손해보험사가 원고의 요율만을 사용하여 일반항공보험을 인수할 의무가 있다고 인식하였던 것으로 보인다.
특히 2013년 ♡♡경찰청 일반항공보험 입찰은 소외 1 회사를 비롯한 국내 손해보험사가 이미 원고의 요율을 구득하여 응찰하였다가 두 차례에 걸쳐 유찰되었으므로, 이로써 소외 1 회사는 원고와 요율을 협의할 의무를 이행하였다고 볼 수 있다. 그런데도 원고는 3차 입찰에서 해외 재보험사의 요율을 구득한 소외 1 회사에 대하여 "특약 대상임에도 원고가 제공한 요율을 쓰지 않은 행위 자체"가 특약 위반이라고 항의하였다. 또한 원고는 소외 12 회사가 2006년 ●●청 일반항공보험 입찰에서 해외 재보험사의 요율을 구득하자 이에 대하여 항의하였는데, 그 취지도 원고와 요율 협의를 거치지 않았다는 것을 문제 삼은 것이 아니라 ‘원고의 요율을 사용하지 않고 낙찰 받은 행위’가 특약 위반에 해당한다는 것이었다. 그리고 원고는 소외 6 회사가 2014년 ◎◎대학교 일반항공보험 입찰에서 해외 재보험사의 요율을 구득하여 계약자로 선정된 데 대하여 항의하면서, 자신의 요율을 사용하여 응찰함으로써 요율을 협의할 의무를 이행한 소외 1 회사에게도 소외 6 회사가 구성한 컨소시엄에 참가할 경우 이 사건 특약 위반으로 간주하겠다는 취지로 말하였다. 원고는 소외 5 회사가 2013년 ◎◎대학교 일반항공보험 입찰에서 해외 재보험사의 요율을 사용하여 낙찰 받자, 그 직후 ‘협의를 거치지 않은 행위’가 아닌 ‘요율 인하 목적으로 해외 요율을 구득하는 행위’를 방지하고자 이 사건 특약을 변경한다는 뜻을 분명히 밝히기도 하였다. 이러한 사례들 역시 원고가 이 사건 요율구득의무 조항을 그 문언과 달리 ‘원고와 요율을 협의할 의무’를 넘어 ‘원고의 요율을 구득해야 할 의무’로 인식하였음을 드러낸다.
㈏ 2013년 ♡♡경찰청 일반항공보험 입찰에 관하여 소외 1 회사가 작성한 내부 문건에는 "원고는 원수보험사들이 원고의 요율을 사용하지 않고 해외 재보험사의 요율을 구득, 제시하였을 경우 대폭적인 요율 인하로 계약을 수성하고 있다."고 기재되어 있고, 소외 6 회사 역시 이에 관하여 "원고는 소외 1 회사가 원고의 요율이 아닌 해외 재보험사의 요율을 구득하여 낙찰 받은 행위에 대하여 특약 위배의 책임을 묻고 있다."고 보았다. 나아가 소외 1 회사는 소외 5 회사가 2013년 ◎◎대학교 입찰에서 "해외 요율을 사용함으로써 특약을 위반하였다."고도 평가하였다. 2014년 ◎◎대학교 일반항공보험 입찰에 관하여 소외 7 회사가 작성한 내부 문건에는 "소외 6 회사가 해외 요율을 구득하여 낙찰 받은 데 대하여 원고가 제재하고자 한다."는 내용이 있고, 소외 5 회사가 작성한 내부 문건에도 "소외 6 회사 해외요율 제출 → 참가자격 제외 추진"이라고 기재되어 있기도 하다(을 제3호증의 9 8면, 제3호증의 11 2면, 제3호증의 15 1, 3면, 제3호증의 17 1면, 제3호증의 37 5면). 소외 6 회사가 2014년 ▷▷대학교 일반항공보험 입찰에서 해외 요율을 구득하여 응찰한 사례에 관하여 소외 5 회사가 작성한 내부 문건 역시 마찬가지 취지이다. 더욱이 소외 7 회사의 일반항공보험 담당자 소외 22는 해외 재보험사 요율을 구득하였는지 문의하는 원고에게 요율 협의에 관하여는 전혀 언급하지 않은 채 "영업부서 측에 해외 재보험사의 요율을 절대 사용할 수 없고 원고의 요율을 사용해야 함을 주지시켰다."고 알리기도 하였다. 이러한 내부 문건의 내용은 국내 손해보험사들 역시 단순히 ‘협의’할 의무를 넘어 원고가 제시한 요율을 ‘구득’할 의무가 있다고 인식하였음을 여실히 보여준다.
이에 관하여 소외 6 회사, 소외 1 회사, 소외 2 회사, 소외 4 회사, 소외 8 회사, 소외 7 회사의 각 일반항공보험 담당자는 2016년 피고 조사 과정에서 "이 사건 요율구득의무 조항에 따라 우선 원고와 협의하고, 상호간 요율 협의가 되지 않을 경우 해외 재보험사에 출재할 수 있으며, 이는 특약 위반이라고 볼 수 없다."라는 취지로 진술하였고, 그중 소외 4 회사의 담당자 소외 32와 소외 6 회사의 담당자 소외 23은 이 법정에서도 이와 유사한 취지로 진술하기는 하였다. 그러나 이는 앞서 본 원고의 항의 사례 및 국내 손해보험사의 내부 문건과 배치되고, 특히 피고의 2016년 조사는 국내 손해보험사들이 일반항공보험 보험료를 원고의 요율만을 적용하여 동일한 보험료로 결정하기로 합의하였다는 부당공동행위에 관한 것이어서 당시 피심인이었던 국내 손해보험사의 직원들로서는 사실과 달리 진술할 유인도 존재하였으며, 그중 소외 4 회사, 소외 8 회사는 이 사건 특약 체결 이후 해외 재보험사에 출재하려고 시도한 적도 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 그대로 믿기 어렵다. 오히려 해외 재보험사의 요율을 구득하였다가 항의를 받았던 소외 5 회사, 소외 3 회사의 일반항공보험 담당자는 "원고와 요율 협의가 되지 않는 경우에도 원고의 동의가 있어야만 해외에 출재할 수 있다.", "원고가 아예 요율을 제공하지 않는 경우가 아닌 한 원고와 요율 협의가 되지 않더라도 해외 재보험사 요율을 구득하면 특약 위반이 된다."라고 진술하였고(을 제6호증의 7 7면, 제6호증의 18 5면), 소외 1 회사의 일반항공보험 담당자 역시 위 부당공동행위 조사가 무혐의로 종결된 이후인 2018. 7. 31. 피고 조사 과정에서 "다른 손해보험사가 원고의 특약을 위반하여 해외 요율을 구득하는 경우 원고가 해당 회사에게 특약 해지 등 불이익을 가할 것이라고 예상한다."고 진술한 점(을 제6호증의 24 3면) 등에 비추어 보면, 원고는 요율 협의가 이루어지지 않은 경우에도 국내 손해보험사가 해외 재보험사의 요율을 자유롭게 사용하는 것을 허용하지 않았던 것으로 보일 뿐이다.
㈐ 보험정보사 소외 30 회사가 작성한 보고서(갑 제55호증)에는 "대부분의 국내 손해보험사가 원고와 일반항공보험 재보험 특약을 체결하고 있음에도, 이들은 해외 임의 재보험사로부터 자유롭게 요율을 구득한다."라는 내용이 있기는 하다. 그러나 위 내용은 해외 재보험사가 일반항공보험 ‘임의재보험’에 관하여 자유롭게 요율을 제공한다는 취지로 해석할 수 있을 뿐만 아니라, 이는 국내 손해보험사가 해외 재보험사의 요율을 구득하고자 본격적으로 이탈하기 시작한 이후인 2017. 3. 국내 일반항공보험 시장을 기준으로 작성된 것이므로, 위 보고서의 내용을 들어 원고가 국내 손해보험사에게 자신의 요율을 구득할 의무를 부과하였다는 인정을 뒤집기는 어렵다.
⑵ 2006년 이전의 행위에 관한 판단
앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 요율구득의무 조항을 사전협의의무를 부여한 문언과는 달리 원고로부터 구득한 요율만 사용하도록 의무를 부과하는 규정처럼 운용하였다. 그러나 앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거와 갑 제54호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 사실과 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 국내 손해보험사가 1993년 이후 일정기간 계속하여 특약재보험 시장에서 원고의 요율만을 구득하였던 것은 원고가 시장지배적 지위를 이용하여 이 사건 요율구득의무 조항을 위와 같이 운용하면서 어떠한 구속력을 부여하였기 때문이 아니라, 정책 등에 따라 형성되었던 요율산출권자로서 원고의 지위 및 이에 관한 국내 손해보험사의 인식이 정책의 폐지 이후에도 유지됨에 따라 발생한 현상일 가능성을 배제할 수 없으므로, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 위 기간 동안 ‘부당하게 경쟁상대방과 거래하지 않을 것을 조건으로 거래상대방과 거래하는 행위’를 하였다고 단정할 수 없다.
㈎ 국내 손해보험사는 1962년부터 1977년까지 국영 재보험사인 원고에게 자신이 인수한 일반항공보험의 모든 물량을 의무적으로 출재하여야 했고, 1983년부터 1993년까지 시행된 보험요율구득제도에 따라 원고로부터만 요율을 구득하여 일반항공보험을 인수해야 했다. 이에 따라 국내 손해보험사는 30여년간 대부분의 일반항공보험에 관하여 원고로부터만 요율을 구득하여 왔던 것으로 보인다. 우루과이 라운드 협상 과정에서 이루어진 재보험시장의 전면 개방에 따라 해외 재보험사가 국내 일반항공보험 재보험 시장에 진입하는 것을 가로막는 제도적 제한은 사라졌으나, 기존 정책에 따라 원고가 보장받았던 독점적 지위가 한순간에 사라질 수는 없었고, 이를 시정하려는 정부의 시책이 시행된 적도 없었다. 이러한 상황에서 원고의 독점적 지위가 시장의 자유로운 경쟁에 따라 해소되기 위해서는 국내 손해보험사의 입장에서 해외 재보험사의 요율을 구득함으로써 더 큰 이윤을 창출할 수 있다는 유인이 주어져야 할 것이다.
㈏ 국내 일반항공보험 시장은 2005년경까지 점진적으로 성장하기는 하였지만, 여전히 절대적인 규모가 작은 편이었고, 소규모 인원이 보험의 인수 및 출재 업무를 담당하여 왔다. 따라서 국내 손해보험사로서는 현재에 비하여 ‘해외 재보험사의 요율을 구득, 사용함으로써 더 많은 원수보험을 인수할 가능성’이라는 이익은 적었던 반면, ‘교섭 과정에서 소요될 사무 처리 비용’은 더욱 컸을 것으로 보인다. 특히 국내 손해보험사는 과거 원수보험 인수 과정에서 해외 재보험사 요율을 구득하지 않고, 원고가 제공한 요율을 변경한 다음 응찰함으로써 가격경쟁력을 확보하기도 하였으므로, 더 많은 원수보험을 인수하기 위하여 해외 재보험사의 요율을 구득, 사용할 필요성은 더욱 적었을 것으로 보이고, 실제로 피고가 2001년경 작성한 원고 및 국내 손해보험사에 관한 심사보고서(갑 제53호증)에 의하더라도 국내 손해보험사가 당시 이 사건 특약이 적용되는 일반항공보험에 관하여 해외 재보험사의 요율을 구득하고자 시도하였다는 정황은 찾을 수 없다. 그리고 소외 2 회사는 원고와 이 사건 특약을 체결하기 이전인 1995. 11.경부터 1997년경까지 해외 재보험사 소외 15 회사가 제공하는 요율을 구득하기는 하였으나, 이는 원고가 특약재보험 계약 체결에 따라 자신의 요율을 구득할 의무를 부과한 것과는 성격을 달리할 뿐만 아니라, 당시 원고가 소외 2 회사의 행위에 관하여 제재하거나 이의를 제기하는 등 구속력을 행사하였다고 볼 만한 정황도 없다.
이러한 점들을 종합하여 보면, 이 사건 특약을 체결한 국내 손해보험사가 2005년경까지 특약이 적용되는 일반항공보험에 관하여 원고의 요율만을 구득, 사용하였던 것은, 원고가 이 사건 요율구득의무 조항을 자신이 제공한 요율만을 사용하라는 규정처럼 운용하면서 이에 대하여 어떠한 구속력을 부여하였기 때문이 아니라, 기존의 정책에 따라 형성되었던 ‘요율산출권자’로서 원고의 지위 및 이에 따른 국내 손해보험사의 영업방식이 시장에 경쟁이 도입되었는데도 변경되지 않음으로써 자연적으로 발생한 현상일 가능성을 배제하기 어렵다.
⑶ 2006년부터의 행위에 관한 판단
㈎ 배타조건부 거래 해당 여부
피고는 의결서에서 원고가 이 사건 요율구득의무 조항을 통하여 국내 손해보험사에게 자신의 요율만을 사용하도록 하면서, ‘순보험요율이 아니라 부가보험요율까지 포함된 영업보험요율만을 제공하는 행위’를 통하여 국내 일반항공보험 시장에서 원고의 요율만이 통용되도록 함으로써 위 조항의 운용 과정에서 배타성을 강화하였다고 보았다(갑 제3호증 26∼27면). 그러나 갑 제45호증, 을 제6, 19호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음 사실과 사정들, 즉 국내 손해보험사의 일반항공보험 담당자들은 원고에게 순보험요율을 제공하여 달라고 요청한 적이 없다는 취지로 일치하여 진술하는 점, 순보험요율은 재보험사의 언더라이팅 정책 등을 반영한 노하우에 해당하므로 재보험사는 통상 이를 제공하지 않고, 원수보험사도 재보험사와 영업보험요율을 기준으로 요율 수준을 협의하는 점(을 제19호증 49면), 구 보험업감독규정(2018. 11. 8. 금융위원회고시 제2018-29호로 개정되기 전의 것)은 재보험사의 순보험요율 제공에 관하여 아무런 정함이 없었으나, 피고와 금융위원회의 협의에 따라 2018. 11. 8. 개정되면서 비로소 제7-73조 제3항에서 원수보험사가 협의요율을 사용할 경우 순보험요율을 기준으로 적용할 수 있다고 규정하게 된 점(갑 제45호증 85면) 등에 비추어 보면, 원고가 국내 손해보험사에게 영업보험요율을 기준으로 한 협의요율을 제공함으로써 요율구득의무의 배타성을 강화하였다고 볼 수는 없다.
그러나 앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거와 갑 제17, 46, 47호증, 을 제3호증의 17, 을 제6호증의 29의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 사실과 사정들을 종합하여 보면, 원고가 2006년경부터 이 사건 요율구득의무 조항을 문언과 달리 자신이 제공한 요율만을 구득, 사용해야 할 의무를 지우는 규정으로 운용하면서 이를 위반한 국내 손해보험사에게 이 사건 거래방해 행위, 이 사건 제재조치를 한 것은 ‘부당하게 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 거래상대방과 거래하는 경우’에 해당한다고 봄이 타당하다.
① 특약재보험은 본질상 원수보험사로 하여금 특약이 존속되는 한 특약의 적용 대상 전부를 재보험사에 출재할 의무를 지우고, 재보험사는 반대로 원수보험사가 출재한 위 물량 전부를 수재할 의무를 진다. 다만 원수보험사와 재보험사는 특약을 갱신하는 과정에서 해당 년도의 특약 포트폴리오가 얼마나 수익성을 가지는지 판단하여 특약의 적용 범위와 조건 등을 협상할 수 있다. 그러므로 국내 손해보험사는 특약의 적용 대상에 관하여 해외 재보험사의 요율을 구득, 사용하더라도 당장 특약이 존속하는 한은 이를 원칙적으로 원고에게 출재하여야 하나, 1년 단위로 이 사건 특약을 갱신하는 과정에서 특정 일반항공보험에 관하여 원고보다 유리한 요율을 제공하는 해외 재보험사가 있다면, 이를 특약의 적용 대상에서 배제하고 다음 년도부터 임의재보험으로 해외 재보험사에 출재함으로써 수익성을 제고할 수 있다. 이때 원고의 입장에서도 특약재보험의 본질상 국내 손해보험사가 해외 재보험사의 요율로 인수한 일반항공보험의 수재를 거부할 수는 없겠지만, 이를 수재함으로써 얻을 수 있는 이윤과 비용을 비교하여 특약의 갱신 과정에서 갱신 여부 및 위 보험을 계속하여 특약 범위에 포함시킬지 여부를 결정할 수 있다. 즉, 국내 손해보험사가 해외 재보험사로부터 요율을 구득하더라도 당해 연도에 이를 해외 재보험사에 출재하는 것은 특약재보험의 본질상 원칙적으로 금지되지만, 국내 손해보험사로서는 적어도 해외 재보험사의 요율을 구득, 사용함으로써 특약의 갱신 과정에서 특정 일반항공보험을 계속 특약에 포함시킬지, 아니면 해외 재보험사에 임의재보험으로 출재할지 여부는 결정할 수 있는 것이다. 따라서 원고가 국내 손해보험사로 하여금 일반항공보험의 인수 과정에서 자신으로부터 구득한 요율만을 사용하도록 한 행위는 특약의 갱신 과정에서 상호 판단에 따라 임의재보험의 형태로 해외 재보험사에 출재될 수 있는 일반항공보험까지 이 사건 특약의 적용 대상으로 계속 구속되게 하고, 이로써 국내 손해보험사와 해외 재보험사의 거래를 사전에 봉쇄하는 효과를 불러온다.
② 이에 대하여 원고는 원수보험사의 요율산출 능력이 없을 경우 재보험사가 요율을 제시하는 것은 세계적으로 통용되는 방법이고, 협의요율 제도가 시행되었던 이상 원고의 요율을 사용하도록 하는 것은 불가피하다는 취지로 주장한다.
그러나 원수보험사와 재보험 특약을 체결한 재보험사는 통상 원수보험의 인수 단계에서는 관여하지 않는다. 즉, 재보험 특약을 체결하면서 원수보험사의 특약 포트폴리오, 언더라이팅 정책 등을 이미 평가하여 특약의 체결 여부 및 구체적인 거래조건을 정하였으므로, 개별 계약의 인수 과정에서는 원칙적으로 요율의 타당성에 관하여 검토하지 않고 특약의 적용 범위에 속하는지 여부만을 따지는 것이다. 다만 재보험사는 특약의 운용 과정에서 원수보험사의 언더라이팅 정책이 준수되었는지, 원수보험사가 인수한 보험이 특약 대상과 부합하는지, 특약 대상이 모두 양도되었는지를 감사하고(갑 제17호증 11면), 특약의 종료 시점에서 실적이 좋지 않다면 갱신을 거절하거나 특약 조건을 변경함으로써 개별 계약의 타당성을 간접적으로 확보할 뿐이다. 해외의 항공보험 표준 서식과 계약서(갑 제46, 47호증)를 보더라도, 해외 재보험사는 원수보험사와 재보험 특약을 체결하면서 "원수보험사가 계약에서 다루는 위험과 관련된 모든 문서는 재보험사가 검사할 수 있다."는 내용의 문서 조사 조항(inspection of documents clause)을 두어 원수보험사를 감독하고, 가장 강한 구속력을 부여한 사례마저도 언더라이팅 정책 조항(Underwriting Policy Clause)을 두어 "재보험사의 승인 없이 언더라이팅 정책에 중대한 변경을 하지 않을 의무"를 지우고, 이를 위반하였을 경우 재보험사에게 해지권을 부여하는 내용이다. 나아가 원고가 근거로 드는, 재보험사가 요율을 제시하는 사례(갑 제19 내지 21호증)는 원고가 수재한 일반항공보험을 해외 재보험사로 재출재하는 과정에서 작성된 것이거나 재보험사에게 요율을 동의할 권한만을 부여한 것에 불과하다. 따라서 일반항공보험 시장에서 재보험사가 제시한 요율만을 사용하도록 강제하는 것은 매우 이례적이라고 보인다.
나아가 협의요율 제도에 따라 원수보험사는 원고 외에도 해외 재보험사와 협의한 요율을 사용할 수 있는데, 국내 일반항공보험 재보험 시장에 비하여 많은 기체를 보험 대상으로 확보한 해외 재보험사로서는 보유한 정보를 바탕으로 나름대로의 요율을 산출할 수 있을 것으로 보이므로, 반드시 원고의 요율을 사용해야만 위험 등에 대한 적정한 평가가 이루어질 것으로 보기도 어렵다. 이러한 점을 종합하여 보면, 원고가 특약의 적용 대상에 관하여 자신의 요율만을 구득, 사용하도록 한 것은 일반항공보험 재보험 시장의 거래관행에도 반한다.
③ 원고는 일반항공보험 인수 시 자신의 요율만을 사용하도록 하는 과정에서 해외 요율을 구득, 사용한 국내 손해보험사에게 불이익을 가함으로써 사실상의 구속력도 확보하였다. 2006년 ●●청 입찰에서 낙찰 받은 소외 12 회사에게 손해배상, 컨소시엄 참여 지분의 축소, 요율 제공 거절 등 불이익을 제공할 수 있다고 위협하였고, 2013년 ♡♡경찰청 입찰에서 낙찰 받은 소외 1 회사에게 요율 제공을 거절하였으며, 2014년 ◎◎대학교 입찰에서 소외 6 회사가 낙찰 받자 국내 손해보험사에 요구하여 다른 계약에서의 컨소시엄 참여 지분을 축소하였을 뿐만 아니라, 2017년 ♡♡경찰청 입찰에서 소외 3 회사가 낙찰 받자 계약 철회를 요구하면서 해외 재보험사에게 담보력을 제공하지 말 것을 요구한 사례 모두가 이를 뒷받침한다.
이에 대하여 원고는 소외 12 회사, 소외 6 회사가 이 사건 요율구득의무 조항에서 정한 요율‘협의’의무를 위반하였고, 특히 소외 3 회사는 보험법령을 위반하면서까지 위 의무를 불이행하였으므로, 특약 위반에 대한 정당한 항의를 하였을 뿐이라고 주장한다. 그러나 원고가 이 사건 요율구득의무 조항을 문언과는 달리 자신의 요율만을 구득, 사용하는 규정으로 운용해왔던 점을 고려하면, 단순히 요율을 협의할 의무를 위반한 데 따른 항의를 하였다는 원고의 주장은 수긍하기 어렵다. 그리고 앞서 본 인정사실에 의하면 소외 3 회사는 2017년 ♡♡경찰청 입찰에서 원고가 제공한 요율을 임의로 변경하여 낙찰 받았다고 볼 여지는 있으나, 설령 소외 3 회사가 보험법령을 위반하였다고 하더라도 이는 원고와 무관하게 해외 재보험사에 임의재보험으로 출재되었던 점을 고려하면(소장 101면 참조), 원고가 해외 중개사 및 재보험사에 담보력 제공을 철회하라고 요구한 것은 법령을 위반한 소외 3 회사의 행위를 시정하기 위한 조치라기보다는 이를 이유로 해외 재보험사와의 거래를 막는 데 주된 목적이 있었던 것으로 보인다. 나아가 앞서 본 특약재보험의 운영 과정에 비추어 보면, 재보험사는 원수보험사가 특약 조건을 위반하였을 경우 특약을 즉시 해지하거나 갱신을 거절하는 방법 등으로 대응하는 것이 통상적이라고 보이므로, 특약 위반에 따라 다른 계약에서의 컨소시엄 지분을 축소하거나 요율 제공을 거절하는 것이 정당한 항의의 범주에 속한다고 볼 수도 없다. 원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
④ 원고는 국내 손해보험사가 매년 이 사건 특약을 자발적으로 갱신하여 온 점을 근거로 자신의 요율만을 구득, 사용하도록 한 행위가 배타조건부 거래에 해당하지 않는다는 취지로도 주장한다(갑 제56호증). 그러나 공정거래법에서 정한 시장지배적 지위 남용행위로서의 배타조건부 거래행위는 시장지배적 사업자가 자신의 지위를 이용하여 경쟁사업자를 배제함으로써 독점력을 강화·유지하는 것이므로, 거래상대방이 자발적으로 이를 따랐다고 하더라도 배타조건부 거래행위는 성립할 수 있다. 나아가 앞서 본 사정들에다가 소외 7 회사의 일반항공보험 담당자 소외 22는 해외요율을 구득할 수 있게 해 달라는 영업부서의 요청에 관하여 "대부분의 일반항공보험을 원고에게 출재하는 상황을 고려할 때 당사가 특약을 위배함에 따른 이익보다 위험이 큰 상황이기에 특약에 따라 업무를 진행하고자 한다."는 의견을 제시하였던 점(을 제3호증의 17 2면)을 보태어 보면, 국내 손해보험사는 해외 재보험사가 특약재보험의 형태로 국내 일반항공시장에 진입할 의사가 없는 상황에서 이 사건 특약을 통하여 많은 물량을 원고에게 출재할 수 있는 점을 고려하여, 여기에 덧붙여진 원고의 요율을 구득, 사용해야 할 의무를 불가피하게 따랐던 것으로 보일 뿐이다.
㈏ 경쟁제한적 의도 및 효과 유무
앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거와 갑 제90호증, 을 제3호증의 6, 28, 32, 40, 제6호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고가 2006년부터 이 사건 특약이 적용되는 일반항공보험의 인수 과정에서 자신의 요율만을 구득, 사용하도록 하고, 이를 따르지 않은 국내 손해보험사에게 이 사건 제재조치 및 이 사건 거래방해 행위를 한 것은 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 목적을 가지고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위라고 봄이 타당하다.
① 행위의 태양 및 목적
앞서 본 바와 같이 원고의 위 행위는 구속력 있는 배타조건부 거래행위이므로, 행위 자체에서 경쟁을 제한하려는 목적이 포함되어 있다고 볼 여지가 많다. 나아가 원고의 내부 문건에서 발견되는 "중개사가 계약자 대상 마케팅을 강화하여 해외 재보험사와의 거래를 유도함으로써 경쟁 구도가 형성되고 있으므로, 요율 주도권을 유지함으로써 경쟁으로 인한 요율 인하를 방지해야 한다."거나 "국내 손해보험사의 해외 직보 시도 및 해외 재보험사가 국내 물건을 임의인수하려는 시도가 확대되었으므로 해외 요율 구득의 폐해를 홍보해야 한다."는 내용, 원고가 2009. 2. 12. 소외 14 회사의 항공업무 담당자를 면담하는 과정에서 국내 특약 체제가 지켜질 수 있도록 도움을 달라고 말하였고, 이에 대하여 소외 14 회사의 담당자는 "국내항공 물건이 원고를 거치지 않고 해외 담보력을 구득하는 경우가 있는지 시장 상황을 주시하겠다."는 취지로 답변하였던 점(을 제3호증의 40 2면) 등에 비추어 보면, 원고의 위 행위가 경쟁사업자를 배제하여 자신의 지위를 유지·강화하려는 목적에서 비롯된 것임은 분명하다.
나아가 원고는 이 사건 특약이 적용되는 일반항공보험에 관하여 자신이 제공한 요율만을 사용하도록 함으로써 임의재보험 형태로 출재될 수 있는 일반항공보험까지 모두 이 사건 특약에 계속하여 구속되도록 하였다. 해외 재보험사가 특약재보험의 형태로 국내 일반항공보험 시장에 진입할 의사가 없는 점을 고려하면, 이는 경쟁사업자인 해외 재보험사가 공략 대상으로 삼을 수 있는 일반항공보험을 시장 진입의 전 단계에서 은닉하는 효과를 발생시킨다. 이로 인하여 잠재적인 경쟁사업자는 사업타당성의 판단을 위한 탐색 과정에서부터 국내 일반항공보험 시장의 수익성이 없다고 판단하여 진입 자체를 포기할 우려가 크다.
② 경쟁사업자의 감소 우려
해외 재보험사는 2006년부터 국내 손해보험사에 계속하여 요율을 제공하고 있다. 요율은 재보험사가 원수보험사의 역량, 보험 대상의 위험 정도, 현재 시장의 상황 등을 종합적으로 평가하여 제공하는 것으로서 해당 재보험사의 영업 전략을 고스란히 담고 있을 뿐만 아니라 이를 계약별로 산출하는 데 별도의 노력이 필요하기도 하므로, 재보험사가 요율을 제공하는 것은 이를 토대로 원수보험을 인수하였을 경우 수재할 의사가 있다는 의미로 보인다. 실제로 해외 재보험사가 2006년 소외 12 회사, 2013년 소외 5 회사 및 소외 1 회사, 2014년 소외 6 회사, 2017년 소외 3 회사로부터 임의재보험 형태로 국내 일반항공보험 재보험을 수재한 사례도 존재하고, 소외 7 회사도 2011년 원고의 인지에 따라 무산되기는 하였으나 해외 출재선을 확보하였다.
세계 항공보험 시장은 2000년대 중반부터 이미 독일, 이탈리아, 스위스 등에서 공동인수 제도가 붕괴함에 따라 해당 국가의 항공보험 재보험의 수익성이 급격하게 악화되었고, 2011년부터는 연성 시장의 양상이 지속되어 보험요율이 계속 하락하였으므로, 해외 재보험사는 수익성의 증대를 위하여 새로운 시장에 진입할 필요가 있었던 것으로 보인다. 국내 일반항공보험 재보험 시장은 2001년부터 2016년까지 일부 예외를 제외하면 규모가 계속 성장하는 추세에 있었고, 요율의 변동 폭이 크지 않아서(을 제6호증의 1 6면) 해외 항공보험 재보험 시장에서 요율이 하락할 경우 상대적인 요율 수준이 높아지기도 하므로, 원고의 경쟁사업자인 해외 재보험사로서는 국내 일반항공보험 재보험 시장에 진입할 유인도 충분하였다(원고도 내부 문건에서 이와 동일한 취지에서 경쟁 구도가 강화되고 있다고 평가하였다). 실제로 소외 14 회사가 2013. 10. 원고에게 보낸 자료에는 해외 재출재 특약의 패널을 구성하는 것에 관하여 "과거에는 이러한 이슈가 없었지만, 현재는 소외 31 회사가 재출재 특약의 리더로서 국내 일반항공보험 사업에 임의재보험을 수재하는 형식으로 활동하지 않을 것임을 확인하는 작업이 필요하다."고도 기재되어 있는데(을 제3호증의 32 15면), 여기에 따르면 국내 일반항공보험 시장에 임의재보험 형태로 이미 진입하였거나 적어도 진입을 모색하는 해외 재보험사가 상당수 존재하였던 것이 된다. 그러나 원고가 특약 대상에 관하여 자신이 제공하는 요율만을 사용하도록 강제함으로 인하여 임의재보험으로 출재될 수 있는 일반항공보험까지 특약 대상으로 편입되었으므로, 그 결과 경쟁사업자의 진입이 감소할 우려가 발생하였다고 봄이 타당하다. 특히 소외 3 회사가 2017. 7. 5. 작성한 내부 문건(을 제3호증의 6)에 의하면, 원고의 이 사건 거래방해 행위로 인하여 소외 3 회사에게 담보력을 제공하려던 해외 재보험사가 실제로 이를 철회하는 결과도 발생하였다.
이에 대하여 원고는 해외 재보험사의 확인서(갑 제9호증)를 근거로 해외 재보험사들이 국내 일반항공보험 시장에 진입할 의사가 없다고 주장하나, 위 확인서의 내용은 해외 재보험사가 ‘특약재보험’의 형태로 진입할 의사가 없다는 취지에 불과하므로, 앞서 본 바와 같이 해외 재보험사가 위 시장에 임의재보험을 수재할 의사로 진입하였다고 인정하는 데 방해가 되지 않는다.
③ 행위의 기간 및 봉쇄효과 등
원고의 행위는 13년에 걸쳐 장기간 이루어졌다. 특히 원고는 소외 1 회사가 이 사건 특약을 체결하지 않았던 2018년을 제외하면 12년 동안 국내 일반항공보험 시장에서 활동하는 모든 국내 손해보험사와 특약재보험 거래를 하면서 특약 대상에 관하여 자신이 제공한 요율만을 구득, 사용할 의무를 부과하였다. 이러한 배타조건부 거래행위의 대상이 되는 상대방의 수와 기간을 고려하면, 원고의 위 행위는 시장에서 진입장벽으로 작용하기에 충분한 것으로 판단된다. 더구나 원고는 자신의 요율을 구득, 사용하지 않는 경우 이를 특약 위반으로 처리한 다음 요율을 제공하지 않거나 다른 계약에서 컨소시엄 참여 지분을 감소시키는 등의 보복행위를 하였는데, 국내 손해보험사는 재보험 특약을 체결할 해외 재보험사가 존재하지 않는 상황에서 원고와 특약재보험 거래를 지속하여야만 했던 점을 고려하면, 국내 손해보험사가 위 조건을 준수하지 않았을 경우 입게 될 불이익은 컸을 뿐만 아니라, 이로 인하여 특약 대상에 관하여 해외 재보험사의 요율을 구득할 가능성도 상당히 봉쇄되었던 것으로 보인다. 또한 원고의 위 행위로 인하여 해외 재보험사는 국내 손해보험사의 ‘특약 이탈 행위’가 이루어지지 않는 이상 이 사건 특약이 적용되지 않는 범위에서만 임의재보험을 수재할 수 있었으므로 해외 재보험사의 유통경로도 제한되었으며, 이에 20여 년간 항공보험 업무를 수행한 소외 33 회사의 담당자도 "국내 일반항공보험 시장에 진출할 수 있는 유일한 방법은 원고의 특약에 참여하는 것이다."라고 말하였다(을 제3호증의 40 6면).
④ 가격상승의 우려
2018년 ♡♡경찰청 일반항공보험 입찰 과정에서 1,783,777,000원의 해외 요율을 구득한 소외 5 회사가 원고가 제공한 1,959,000,000원의 요율을 구득한 소외 4 회사, 소외 2 회사보다 낮은 요율을 제시하여 낙찰 받았다(이에 대하여 원고는 소외 5 회사가 제시한 요율이 비비례재보험 방식의 특약을 기준으로 한 것이었다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다). 그리고 2015년 ▷▷대학교 일반항공보험 입찰 과정에서 1,000만 원의 해외 요율을 구득한 소외 6 회사는 원고가 제공한 1,600만 원의 요율을 구득한 소외 5 회사보다 낮은 요율을 제시하였다. 2019년 ◆◆◆항공청 일반항공보험의 입찰 과정에서도 해외 재보험사가 제공한 181,219,700원의 요율을 사용한 소외 1 회사가 원고가 제공한 194,161,000원의 요율을 사용한 국내 손해보험사보다 낮은 가격을 제시하여 낙찰 받았다(갑 제90호증 12면). 이렇듯 해외 재보험사들이 원고에 비하여 낮은 가격을 제시한 사례들 및 원고의 행위가 가져오는 경쟁사업자 감소 효과 및 시장 봉쇄효과 등을 아울러 고려하여 보면, 원고의 위 행위가 적어도 국내 일반항공보험 재보험의 가격을 상승시킬 우려를 발생시키는 사실은 부인할 수 없고, 원고가 제출한 경제분석서(갑 제25호증)의 기재만으로 이를 뒤집기는 어렵다.
이에 대하여 원고는 동일 기종의 기체에 관하여 해외 재보험사가 제시한 요율이 원고가 제시한 요율보다 높은 사례(갑 제85호증)를 제시하면서 가격상승의 우려가 없다는 취지로 주장하나, 이는 각 기체의 사용 용도와 보장 범위가 상이한 사안에 관한 것에 불과하므로, 원고의 이 부분 주장을 받아들이기는 어렵다.
⑤ 소비자 선택권의 제한
위와 같이 원고가 이 사건 특약의 적용 대상에 관하여 자신이 제공한 요율만을 구득, 사용하게 함에 따라 국내 보험계약자들이 다른 해외 재보험사의 요율을 비교하여 선택할 권리도 제한된 것으로 보인다.
다) 이 사건 재재보험특약 조항에 관하여
을 제3호증의 1, 28의 각 기재에 의하면, 원고는 ‘2011 일반항공 특약갱신 주요 사항’ 문건에서 "이 사건 재재보험특약 활성화를 통해 Pool 시스템 유사 형태 유지 및 당사 주도 체제 활성화"가 필요하다고 분석한 사실, ‘2014년 해상부 재보험 운영전략’ 문건에서도 "국내 원수보험사의 보유가 증가하고 있으므로, 국내 원수보험사의 재재특약 확대로 급격한 증대를 자제해야 한다."고 분석한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 을 제3호증, 제6호증의 7, 8, 12, 17 내지 20의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 사실과 사정들에 비추어 보면, 원고가 이 사건 재재보험특약 조항을 설정함으로써 공정거래법에서 금지한 ‘다른 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 거래상대방과 거래하는 행위’를 하였다고 보기는 어렵다.
⑴ 피고가 제출한 증거를 모두 살펴보더라도 원고가 이 사건 재재보험특약 조항의 체결을 제안하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 오히려 국내 손해보험사의 일반항공보험 담당자들은 일치하여 원고로부터 재재보험특약을 맺자고 요청받은 적이 없다고 진술하고 있다. 나아가 이 사건 재재보험특약 조항을 체결한 국내 손해보험사의 직원들은 "인수하지 않은 항공보험도 재재보험을 통해 보유함으로써 보유금액을 늘리고 포트폴리오를 다양화하여 위험의 평준화를 기하기 위해 재재보험특약을 먼저 체결할 것을 요청하였다. 언더라이팅 정책 등을 고려하여 거래조건이 맞지 않으면 재재보험특약을 체결하지 않았을 것이다."라고 진술하는 반면(을 제6호증의 7 16면, 제6호증의 8 4면, 제6호증의 18 3면, 제6호증의 19 2∼3면, 제6호증의 20 2면), 이를 체결하지 않은 소외 8 회사, 소외 7 회사 등의 직원은 "보유액을 보수적으로 운영하고 있어서 재재보험특약을 통해 보유위험을 늘리는 것이 부적절하다고 판단하였다."라고 진술하므로(을 제6호증의 12 8면, 을 제6호증의 17 3면), 국내 손해보험사가 나름대로의 보유 정책에 따른 판단 아래 원고에게 먼저 이 사건 재재보험특약 조항의 체결을 제안하였을 가능성을 배제할 수 없다.
⑵ 실제로 원고와 이 사건 재재보험특약 조항을 설정한 국내 손해보험사는 1999년 11개에서 2018년 7개로 감소하였다. 특히 2010년 6개의 국내 손해보험사에서 이 사건 재재보험특약 조항을 설정하였는데, 이는 원고가 이 사건 재재보험특약에 참여하는 원수보험사를 증가시킬 필요가 있다고 내부적으로 분석한 2011, 2014년에도 그대로 유지되었다(갑 제3호증 78∼79면).
라) 이 사건 패널 구성 행위에 관하여
⑴ 공정거래법이 금지하는 배타조건부 거래행위에 해당하기 위해서는 경쟁사업자와 거래하지 아니하는 것을 조건으로 ‘거래상대방’과 거래할 것이 요구되므로, 시장지배적 사업자가 ‘경쟁사업자’와 거래하는 행위는 배타조건부 거래행위에 해당하지 않는다. 그런데 앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 패널 구성 행위는 원고가 ‘경쟁사업자’인 해외 재보험사를 상대로 재출재 특약을 체결한 것이므로, 이를 그 자체로서 공정거래법이 금지한 배타조건부 거래행위에 해당한다고 볼 수는 없다.
⑵ 피고는 의결서에서 "원고가 국내 손해보험사로부터 수재한 국내 일반항공보험 중 국내 담보력을 초과하는 부분을 해외 재보험사에 재출재하여 국내 손해보험사와 해외 재보험사의 직접 거래를 사전에 차단"함으로써 이 사건 특약의 배타성을 강화하였고, 이는 위법한 경쟁제한적 의도에서 비롯된 행위라고 판단하였다(갑 제3호증 31∼32, 55∼57면). 을 제6호증의 기재에 의하면, 국내 보험 중개사에서 근무하는 일부 직원들은 피고 조사 과정에서 "원고와 재출재 특약을 체결한 해외 재보험사들은 국내 손해보험사와 직접 거래하지 않는다."는 취지로 진술하기는 하였다. 그러나 갑 제36호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 재출재 특약을 체결한 소외 31 회사 등 해외 재보험사들은 위 특약에 불구하고 국내 손해보험사에 요율을 제공하거나 국내 손해보험사로부터 임의재보험을 수재한 사실도 인정할 수 있으므로, 위 진술만으로 피고의 주장처럼 해외 재보험사와 국내 손해보험사의 직접 거래가 실제로 차단되었다고 보기에는 부족하다. 설령 이와 달리 보더라도, 위 행위는 원고가 자신의 지위를 유지하기 위하여 자신이 영업 과정에서 누릴 일부 이윤을 떼어 경쟁사업자에게 제공한 것으로서 정당한 영업전략의 범위에 속한다고 볼 여지도 충분할 뿐만 아니라, 경쟁사업자인 해외 재보험사 역시 국내 일반항공보험 재보험 시장에 직접 진입할 경우 기대되는 수익과 재출재 특약의 방식으로 시장에 참여할 경우 기대되는 수익을 면밀하게 비교하여 원고와 재출재 특약을 체결하기에 이른 점까지 고려하면, 위 행위를 위법한 경쟁제한적 의도에서 비롯된 것이라고 단정하기도 어렵다.
마) 소결론
따라서 원고가 이 사건 전건·전량 출재의무 조항, 이 사건 재재보험특약 조항을 설정한 행위는 시장지배적 지위 남용행위에 해당하지 않고, 이 사건 해외 패널 구성 행위 역시 시장지배적 지위 남용행위라거나 이 사건 특약의 배타성을 강화한 행위라고 평가하기는 어렵다. 그리고 원고가 2006년 이전까지 이 사건 요율구득의무 조항을 그 문언과 달리 자신의 요율만을 구득, 사용하는 규정으로 운용한 행위도 시장지배적 지위 남용행위에 해당하지 않는 반면, 2006년부터 위 행위를 하면서 이를 위반한 국내 손해보험사에게 이 사건 거래방해 행위 및 이 사건 제재조치를 한 것은 시장지배적 지위 남용행위에 해당한다.
4. 불공정거래행위 해당 여부
가. 원고 주장의 요지
이 사건 요율구득의무 조항 등이 가지는 배타성의 정도 및 해외 재보험사가 국내 일반항공 재보험 시장에 진입할 유인이 없는 점 등에 비추어, 이 사건 처분사유 행위가 해외 재보험사의 진입을 봉쇄할 우려가 있다고 볼 수 없다. 나아가 해외 재보험사는 임의재보험 형태로 얼마든지 시장에 참여함으로써 경쟁수단을 보장받고 있고, 원고의 시장점유율도 미미하며, 원고가 경쟁사업자를 배제하기 위한 목적에서 위 행위를 한 것도 아니다. 설령 이와 달리 보더라도, 원고는 이 사건 처분사유 행위를 통해 국내 원수보험사로부터 많은 물량을 수재하여 충분한 담보력을 제공하고, 대수의 법칙에 따라 통계를 확보하며 이를 통해 위험을 동질화시킴으로써 높은 실적변동성에 노출된 국내 일반항공보험 시장을 안정화하였으므로, 원고의 행위로 발생한 경쟁제한적 효과보다 효율성 증대 효과가 더 크다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 처분사유 행위는 공정거래법이 금지한 불공정거래행위에 해당하지 않는다.
나. 관련 법리
공정거래법은 제3조의2 제1항 제5호 전단에서 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서의 배타조건부 거래행위를 규제하면서, 이와 별도로 같은 법 제23조 제1항 제5호 전단에서 개별 사업자가 거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하여 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 한 경우, 그 배타조건부 거래행위를 한 사업자의 시장지배적 지위 유무와 상관없이 이를 불공정거래행위로 보아 규제하고 있는바, 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단의 시장지배적 사업자의 배타조건부 거래행위와 공정거래법 제23조 제1항 제5호 전단의 불공정거래행위로서의 배타조건부 거래행위는 그 규제목적 및 범위를 달리하고 있으므로 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단이 규제하는 시장지배적 사업자의 배타조건부 거래행위의 부당성의 의미는 공정거래법 제23조 제1항 제5호 전단의 불공정거래행위로서의 배타조건부 거래행위의 부당성과는 별도로 독자적으로 평가·해석하여야 한다.
공정거래법이 제3조의2 제1항 제5호 전단에서 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서의 배타조건부 거래행위를 규제하면서도 제23조 제1항 제5호 전단에서 시장지배적 사업자를 포함한 모든 사업자의 불공정거래행위로서의 배타조건부 거래행위를 규제하고 있는 이유는, 배타조건부 거래행위가 시장지배적 사업자의 지위남용에 해당하는지 여부를 떠나 관련시장에서의 경쟁을 제한하거나 그 거래상대방에 대하여 거래처 선택의 자유 등을 제한함으로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위라고 평가되는 경우에는 이를 규제하여야 할 필요성이 있기 때문이다.
따라서 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단, 공정거래법 시행령 제5조 제5항 제2호에서 시장지배적 사업자의 지위남용행위로 규정하고 있는 배타조건부 거래행위의 ‘부당성’과는 달리 공정거래법 제23조 제1항 제5호 전단, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제7호 (가)목에서 불공정거래행위로 규정하고 있는 배타조건부 거래행위의 ‘부당성’은 당해 배타조건부 거래행위가 물품의 구입 또는 유통경로의 차단, 경쟁수단의 제한을 통하여 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자나 잠재적 경쟁사업자를 관련시장에서 배제하거나 배제할 우려가 있는지 여부를 비롯한 경쟁제한성을 중심으로 그 유무를 평가하되, 거래상대방인 특정 사업자가 당해 배타조건부 거래행위로 인하여 거래처 선택의 자유 등이 제한됨으로써 자유로운 의사결정이 저해되었거나 저해될 우려가 있는지 여부 등도 아울러 고려할 수 있다고 봄이 타당하다.
여기서 배타조건부 거래행위가 부당한지 여부를 판단함에 있어서는 당해 배타조건부 거래행위로 인하여 대체적 물품구입처 또는 유통경로가 차단되는 정도, 경쟁사업자가 경쟁할 수 있는 수단을 침해받는지 여부, 행위자의 시장점유율 및 업계순위, 배타조건부 거래행위의 대상이 되는 상대방의 수와 시장점유율, 배타조건부 거래행위의 실시기간 및 대상이 되는 상품 또는 용역의 특성, 배타조건부 거래행위의 의도 및 목적과 아울러 배타조건부 거래계약을 체결한 거래당사자의 지위, 계약내용, 계약체결 당시의 상황 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2013. 4. 25. 선고 2010두25909 판결 참조).
다. 판단
1) 앞서 시장지배적 지위 남용행위 해당 여부에 관한 판단에서 설시한 이유에 덧붙여, 국내 손해보험사는 해외 재보험사가 국내 일반항공보험 시장에서 재보험 특약을 체결할 의사가 없는 상황에서 자발적인 선택에 따라 이 사건 전건·전량 출재의무 조항에서 정한 ‘전량 출재의무’를 설정하였을 가능성을 배제할 수 없고, 거래상대방인 국내 손해보험사가 거래처를 선택할 자유를 침해당하였다고 단정하기 어려운 점까지 고려하여 보면, 이 사건 전건·전량 출재의무 조항이 공정거래법에서 금지한 불공정거래행위로서 배타조건부 거래행위에 해당한다고 보기 어렵다.
그리고 앞서 시장지배적 지위 남용행위 해당 여부에 관한 판단에서 설시한 이유에 덧붙여, 원고가 2006년 이전까지 이 사건 요율구득의무 조항을 문언과 달리 자신이 제공한 요율만을 사용, 구득하라는 규정처럼 운용한 것이 국내 손해보험사의 자유로운 의사결정을 방해하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 점을 더하여 보면, 위 행위가 공정거래법에서 금지한 불공정거래행위에 해당한다고 단정하기 어렵다.
나아가 앞서 본 바와 같이 이 사건 재재보험특약 조항은 국내 손해보험사의 자발적인 선택에 따라 체결된 것이고, 이 사건 패널 구성 행위는 "경쟁사업자와 거래하지 아니하는 조건으로 ‘거래상대방’과 거래하는 행위"에 해당하지도 않는 점 등에 비추어 보면, 이를 공정거래법이 금지한 불공정거래행위에 해당한다고 볼 수도 없다.
반면 앞서 시장지배적 지위 남용행위 해당 여부에 관한 판단에서 살핀 경쟁제한적 효과와 거래상대방인 국내 손해보험사의 자유로운 의사결정을 방해한 정도 등을 종합하여 보면, 원고가 2006년부터 이 사건 요율구득의무 조항을 문언과 달리 자신이 제공한 요율만을 구득, 사용하라는 규정처럼 운용하면서 이를 위반한 국내 손해보험사에게 이 사건 거래방해 행위 및 이 사건 제재조치를 한 것은 불공정거래행위에 해당한다고 보기에 충분하다.
2) 이에 대하여 원고는 위 행위로 인한 효율성 증대 효과가 경쟁을 제한하는 효과보다 더 크다는 취지로 주장한다. 그러나 설령 원고가 이 사건 특약을 체결함으로써 국내 원수보험사에게 담보력을 제공하거나 국내 일반항공보험 시장의 실적변동성을 일부 완화하였다고 하더라도, 앞서 본 사정들에 비추어 이는 원고가 이 사건 전건·전량 출재의무 조항을 설정함으로써 발생한 결과로 볼 수 있을지언정 자신의 요율만을 구득, 사용하도록 강제한 데 따른 것으로는 보기 어려울뿐더러, 원고의 위 행위로 인하여 국내 일반항공보험 시장이 봉쇄된 정도와 경쟁사업자의 감소 우려 등을 고려하면, 위 행위로 발생한 경쟁제한적 효과가 효율성 증대 효과보다 크다고 봄이 타당하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
5. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 이 사건 시정명령의 적법 여부
1) 원고 주장의 요지
가) 신뢰보호원칙 위반 여부
피고는 2001년 원고가 국내 일반항공보험 재보험 시장에서 이 사건 특약조항을 설정하고 이를 위반한 원수보험사를 제재한 행위가 부당한 공동행위 내지 시장지배적 지위 남용행위에 해당하지 않는다고 보았고, 2017년에도 원고와 원수보험사의 이 사건 특약 체결이 부당한 공동행위에 해당하지 않는다고 보았다. 이처럼 피고가 이 사건 특약 체결 등이 적법하다는 신뢰를 부여하였고, 원고는 이를 믿고 위 특약을 유지하여 왔다. 그런데도 피고가 이에 반하여 이 사건 처분을 하는 것은 원고의 정당한 신뢰를 침해하여 위법하다.
나) 이 사건 시정명령 제1, 5항의 재량권 일탈·남용 여부
국내 일반항공보험 시장에서 특약재보험을 통해 안정적으로 실적변동성을 관리하기 위해서는 이 사건 전건·전량 출재의무 조항과 이 사건 요율구득의무 조항이 반드시 필요하다. 그런데도 이 사건 시정명령 제1, 5항은 아무런 제한 없이 원고로 하여금 위 조항을 모두 삭제하고 원수보험사들과 특약을 다시 체결할 것을 명하는데, 이는 원고로 하여금 국내 일반항공보험 시장에서 임의재보험만을 제공할 것을 강요하는 것과 다름없어 영업의 자유를 침해하므로, 비례의 원칙에 반한다.
다) 이 사건 시정명령 제3, 4항의 절차적 위법 유무
원고에 대한 시장지배적 지위 남용행위 관련 심사보고서에는 이 사건 재재보험특약 조항 및 원고가 순보험요율이 아닌 영업보험요율을 제공한 행위가 간략히 언급되어 있을 뿐 이것이 배타조건부 거래행위로서 부당한지 여부는 전혀 기재되어 있지 않고, 이로 인하여 원고는 처분 과정에서 위 조항 등이 배타조건부 거래행위에 해당하는지 여부에 관하여 방어할 기회를 침해받았다. 게다가 피고의 의결서에는 원고가 영업보험요율을 제공한 행위가 배타조건부 거래와 어떠한 관련성이 있어 부당성이 인정되는지조차 기재되어 있지 않으므로, 이에 관한 처분의 이유제시도 이루어지지 않았다. 따라서 이 사건 시정명령 중 이 사건 재재보험특약 조항 및 원고가 영업보험요율을 제공한 행위와 관련된 부분(제3, 4항)은 절차적 하자가 있어 위법하다.
2) 판단
가) 이 사건 시정명령의 적법 범위
앞서 본 바와 같이 이 사건 처분사유는 ‘원고가 2006년부터 이 사건 요율구득의무 조항을 자신이 제공한 요율만을 구득, 사용하라는 규정처럼 운영하면서 이를 위반한 국내 손해보험사에게 이 사건 거래방해 행위, 이 사건 제재조치를 한 행위’의 범위에서만 존재한다. 그러므로 이 사건 전건·전량 출재의무 조항을 설정한 행위가 공정거래법 위반임을 전제로 한 이 사건 시정명령 중 제1의 나항 및 제5의 나항, 이 사건 재재보험특약 조항을 설정한 행위가 공정거래법 위반임을 전제로 한 제3항은 모두 위법하다.
나아가 앞서 본 바와 같이 원고가 국내 손해보험사에게 영업보험요율을 제공한 것은 재보험사의 통상적인 관행에 어긋난다고 보기 어려울 뿐만 아니라 국내 손해보험사가 순보험요율의 제공을 요청한 적도 없으므로, 이러한 행위를 시정할 필요성이 존재한다고 보기 어렵다. 따라서 원고가 국내 손해보험사의 순보험요율 구득 요청을 거절해서는 아니 된다고 명한 이 사건 시정명령 제4항도 위법하다(따라서 이 사건 시정명령 제3, 4항의 절차적 위법 및 이 사건 시정명령 제1의 나항 및 제5의 나항의 재량권 일탈·남용에 관한 원고의 주장은 나아가 판단하지 않는다).
그리고 이 사건 시정명령 제6항은 원고가 "국내 일반항공보험 재재보험(원고의 국내 일반항공보험 관련 해외출재특약 포함) 거래현황"까지 피고에게 보고하여야 한다고 명령하는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 재재보험특약 조항의 설정 및 이 사건 패널 구성 행위는 모두 공정거래법이 금지한 배타조건부 거래행위에 해당하지 않으므로, 이 부분 역시 위법하다
다만 공정거래법 제5조, 제24조에 따라 피고는 공정거래법 제3조의2에서 금지한 시장지배적 지위 남용행위 또는 공정거래법 제23조에서 금지한 불공정거래행위를 한 사업자에게 "시정을 위한 필요한 조치"를 할 수 있고, 이러한 시정의 필요성 및 시정에 필요한 조치의 내용에 관하여는 피고에게 그 판단을 위한 재량이 인정된다. 따라서 앞서 본 처분사유가 인정되는 이상, 이 사건 시정명령 중 제1의 가항 및 제5의 가항은 적법하고, 이를 다투는 원고의 주장은 아래 이유에서 모두 받아들일 수 없다.
나) 신뢰보호원칙 위반 여부
갑 제53, 54호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2001년경 원고가 "원고의 요율보다 낮은 금액으로 응찰하여 낙찰 받은 국내 손해보험사가 원고와의 협의요율에 따른 보험료 차액을 보전한 후 재보험을 출재하겠다고 하였음에도 이를 거절하고 나머지 국내 손해보험사가 원수보험을 분할 인수하는 조건으로 재보험을 인수"한 행위가 시장지배적 지위 남용행위에 해당한다고 볼 수 없다는 취지로 판단한 사실은 인정된다. 그러나 위 각 증거에 의하면, 피고는 어디까지나 당시 국내 일반항공보험 시장의 상황에 비추어 원고의 위 행위가 시장지배적 지위를 남용한 것으로 단정하기 어렵다는 취지에서 이처럼 판단한 것으로 보이므로, 피고가 앞서 본 바와 같이 국내 일반항공보험 시장의 규모가 성장하고 해외 재보험사의 시장 진입이 본격화된 상황에서까지 원고가 자신의 요율을 구득하도록 강제하는 행위가 적법하다는 공적인 견해를 표명하였다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다) 이 사건 시정명령 제1의 가항, 제5의 가항의 재량권 일탈·남용 여부
앞서 본 인정사실에 의하면, 원고는 2006년부터 이 사건 요율구득의무 조항을 문언상으로는 요율을 협의할 의무가 있는 것처럼 규정하면서도 실제로는 국내 손해보험사들이 요율을 구득할 의무가 있는 것처럼 운용하였고, 이를 위반한 국내 손해보험사가 해외 재보험사와 거래하는 것을 방해하거나 요율을 제공하지 않는 등의 제재조치도 하였다. 원고의 행위가 이루어진 기간이 13년에 이르고, 이로 인하여 국내 일반항공보험 시장에 진입할 경쟁사업자가 감소할 우려가 큰 점 등을 고려하면, 원고가 위 조항을 문언과 달리 운용하는 것을 방지해야 할 공익적 필요가 크다. 반면 이 사건 시정명령 제5의 가항은 이 사건 요율구득의무 조항 자체를 삭제할 것을 명하지는 않고, 다만 "원고로부터 우선적으로 요율을 구득할 의무는 없고, 요율의 합의가 이루어지지 않을 경우 특약 적용 대상에서 제외된다는 취지를 명확히 기재할 것"을 요구하므로, 이는 원고의 행위를 시정하기 위해 필요하고도 적절한 최소한의 조치로 보인다. 또한 국내 손해보험사가 해외 재보험사의 요율을 사용하여 일반항공보험을 인수하였을 경우 원고로서는 자신의 판단에 따라 특약의 갱신 과정에서 갱신을 거절하거나 특약의 적용 범위를 협의하여 조정하는 등의 조치를 취할 수 있으므로, 이것이 원고의 영업의 자유를 과도하게 침해하는 것으로도 보이지 않는다. 이러한 점을 종합하면, 이 사건 시정명령 제1의 가항, 제5의 가항이 비례의 원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기는 어렵다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
나. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부
1) 원고 주장의 요지
가) 신뢰보호원칙 위반 여부
앞서 이 사건 시정명령의 적법 여부에서 주장한 것과 같은 이유에서 피고가 이 사건 과징금납부명령을 한 것은 원고의 정당한 신뢰를 침해하여 위법하다.
나) 관련매출액 산정의 위법 여부
피고는 2002년도의 관련매출액을 근거로 1999년부터 2001년까지의 관련 매출액을 추정하였으나, 이는 과징금 고시에 반하는 것으로서 위법하다.
다) 재량권 일탈·남용 여부
원고의 거래상대방인 원수보험사들이 자발적으로 이 사건 특약을 체결해 오고 있는 점, 해외 재보험사들은 임의재보험의 형태로 자유롭게 시장에 참여하는 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고의 행위를 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당한다고 보아 부과기준율을 정하고 이 사건 과징금납부명령을 한 것은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
2) 판단
가) 공정거래법 제6조 본문은 시장지배적 지위 남용행위를 한 사업자에 대하여 "대통령령이 정하는 매출액"에 "100분의 3을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다."라고 규정하고, 같은 법 시행령 제9조 제1항 본문은 "대통령령으로 정하는 매출액이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 ‘관련매출액’이라 한다)을 말한다."라고 규정하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 원고의 시장지배적 지위 남용행위는 원고가 2006년부터 이 사건 요율구득의무 조항을 자신이 제공한 요율만을 구득, 사용하는 규정처럼 운용하며 이를 위반한 국내 손해보험사에게 거래방해 행위 및 제재조치를 한 범위 내에서 존재하므로, 원고의 위반기간은 2006년부터 피고의 심의 종결일인 2018. 11. 28.까지로 봄이 타당하다. 따라서 원고의 위반기간을 1999. 4. 1.부터 2018. 11. 28.까지로 보아 관련매출액을 산정한 이 사건 과징금납부명령은 위법하다(따라서 원고의 신뢰보호원칙 위반 주장, 관련매출액 추정의 위법 주장에 관하여는 나아가 살피지 않는다).
나) 또한 피고는 "원고가 국내 일반항공보험 계약 건 전체를 적용대상으로 하는 이 사건 특약을 체결하여 국내 총 원수보험료의 90%를 재보험으로 수재하여 왔으므로 원고의 위반행위로 인한 봉쇄율은 90%에 달한다."고 전제한 다음, 원고의 위반행위가 "시장을 봉쇄하여 경쟁사업자를 배제하는 효과가 상당한 점"을 고려하여 이를 ‘매우 중대한 위반행위’로 보아 부과기준율을 정하였다(갑 제3호증 57∼58, 76면) 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 전건·전량 출재의무 조항을 통하여 계약 건 전체를 특약의 대상으로 한 행위 자체는 공정거래법이 금지한 시장지배적 지위 남용행위에 해당하지 않으므로, 원고가 이 사건 특약을 통하여 수재한 ‘국내 총 원수보험료의 90%’ 전체가 곧바로 원고의 위반행위로 인한 봉쇄율이 된다고 보기는 어렵다. 오히려 원고의 위반행위 내용은 해외 재보험사에 임의재보험으로 출재될 수 있는 일반항공보험까지 이 사건 특약에 구속되게 한 것이므로, 이로 인한 봉쇄율은 ‘국내 일반항공보험의 총 원수보험료 중 해외 재보험사에 임의재보험으로 출재될 수 있었는데도 원고가 자신의 요율을 구득, 사용하도록 강제함에 따라 특약재보험으로 수재한 원수보험료가 차지하는 비중’이라고 봄이 타당하고, 이는 피고가 전제한 봉쇄율인 90%에 미치지 않을 것으로 보인다. 따라서 이 사건 과징금납부명령에는 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인함으로써 재량권을 일탈·남용한 잘못도 있다.
6. 결론
그렇다면 이 사건 시정명령 중 제1의 나항, 제3, 4항, 제5의 나항 및 제6항의 재재보험(원고의 국내 일반항공보험 관련 해외출재특약 포함)에 관한 부분, 이 사건 과징금납부명령에 관한 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 2 관계법령 생략]