【전문】

【원고, 피항소인】

원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 창천 외 1인)

【원고 공동소송참가인, 피항소인 겸 부대항소인】

○○○ 엘피 외 3인 (소송대리인 법무법인 한누리 담당변호사 강지연 외 2인)

【피고, 항소인 겸 부대피항소인】

피고 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 김경애 외 2인)

【제1심판결】

대전지방법원 천안지원 2020. 1. 10. 선고 2019가합101086(본소), 2019가합103006(참가) 판결

【변론종결】

2021. 5. 20.

【주 문】

1. 이 법원에서 확장 및 감축된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 
가.  피고는 주식회사 △△에게 9,666,000,000원 및 그 중 9,576,000,000원에 대하여는 2018. 5. 19.부터 2020. 1. 10.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 90,000,000원에 대하여는 2020. 6. 19.부터 2021. 6. 24.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 
나.  원고들 및 원고 공동소송참가인들의 나머지 청구를 각 기각한다.
2. 본소와 공동소송참가를 통틀어 소송 총비용 중 70%는 원고들 및 원고 공동소송참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
3. 제2의 가항 중 제1심에서 가집행이 선고되지 아니한 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지 및 공동소송참가취지, 부대항소취지
제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 주식회사 △△에게 29,699,037,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들 및 원고 공동소송참가인들은 이 법원에서 가격담합행위로 인한 손해배상청구 부분의 청구취지를 16,110,000,000원으로 확장하고, 시장분할로 인한 손해배상청구 부분의 청구취지를 일부청구인 13,589,037,000원으로 감축하였으며, 위 청구취지 감축된 범위 내에서 부대항소취지도 감축되었다).
2. 항소취지
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고들 및 원고 공동소송참가인들의 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실
가. 당사자의 지위
1) 주식회사 □□(2016. 12. 21. 상호변경 전 □□산업 주식회사, 이하 상호변경 전후 구분 없이 ‘소외 2 회사’라 한다)은 1985. 12. 18. 휴대용 부탄가스 및 에어졸 제조·판매업 등을 사업목적으로 하여 설립된 회사이다.
2) 주식회사 △△(2012. 8. 27. 상호 변경 전 △△산업 주식회사, 이하 상호변경 전후 구분 없이 ‘이 사건 회사’라고 한다)은 1989. 10. 14. 휴대용 부탄가스 및 에어졸 제조·판매업을 목적으로 설립되었고, 2001. 8. 7. 코스닥시장에 상장되었다.
3) 원고들 및 원고 공동소송참가인들(이하 통틀어 ‘원고들 등’이라 한다)은 이 사건 소 제기 6개월 전부터 이 사건 회사 발행주식 총 860만 주 중 1만 분의 1 이상의 주식을 보유한 주주들이다.
4) 피고는 이 사건 회사의 설립 당시인 1989. 10. 14.경 이 사건 회사의 대표이사로 취임하였고, 1993. 4.경 퇴임하였다가 1996. 7. 30. 다시 대표이사로 취임하여 현재까지 이 사건 회사의 대표이사이고, 동시에 2000. 7.경부터 현재까지 소외 2 회사의 대표이사이다. 피고는 이 사건 소 제기 무렵을 기준으로 이 사건 회사의 지분 중 23.57%(특수관계인의 지분을 포함할 경우 피고의 지분율은 60.31%이다)를, 소외 2 회사의 지분 중 91.12%를 각 보유하고 있다.
나. 이 사건 담합행위 및 과징금 부과처분 등
1) 피고는 2007년 상반기에 이 사건 회사 및 소외 2 회사의 대표이사로서, 휴대용 부탄가스 제조·판매업을 영위하는 주식회사 ◇◇, ☆☆☆ 주식회사(상호변경 전 ◁◁◁ 주식회사), 주식회사 ▽▽▽, 주식회사 ◎◎ 등의 대표이사들과 향후 휴대용 부탄가스의 가격경쟁을 자제하고 상호 협조하기로 합의하고, 이후 2007년 중반기에 동일한 내용으로 다시 합의하였다. 이와 같은 기본적인 합의를 토대로 피고를 비롯한 위 6개사 대표이사 등은 2007. 8. 내지 9.경부터 2012. 2.경까지 다음과 같이 모임 및 유선연락 등을 통해 9차례에 걸쳐 휴대용 부탄가스의 가격을 인상 또는 인하하기로 합의하고 그 합의를 실행하였다(이하 ‘이 사건 가격담합행위’라 한다).
순번합의 시점합의 실행순번합의 시점합의 실행12007년 중반2007. 9.~12. 가격 인상62009. 4.2009. 4.~6. 가격 인하22008. 1.~2.2008. 2.~3. 가격 인상72009. 7.~8.2009. 8.~9. 가격 인상32008. 4.2008. 5. 가격 인상82009. 12.~2010. 1.2010. 2.~3. 가격 인상42008. 6.~9.2008. 7.~10. 가격 인상92010. 11.~12.2011. 1.~2. 가격 인상52009. 1.2009. 1. 가격 인하???
2) 공정거래위원회는 2015. 6. 11. 이 사건 가격담합행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 제1호에서 금지하는 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로, 이 사건 회사에 대하여 시정명령 및 과징금 159억 6,000만 원의 부과처분을 하였다(의결 제 2015-194호).
3) 이 사건 회사와 소외 2 회사는 공정거래위원회의 위 과징금 등 부과처분에 대한 취소소송을 제기하였으나, 2016. 9. 1. 청구기각 판결이 선고되었고(서울고등법원 2015누50179), 이에 이 사건 회사와 소외 2 회사가 상고하였으나, 2017. 1. 12. 심리불속행 기각되어 그 무렵 원심이 그대로 확정되었다(대법원 2016두53234).
다. 관련 형사사건의 경과
피고와 이 사건 회사는 이 사건 가격담합행위를 이유로 한 공정거래법 위반의 범죄사실로 기소되어, 2015. 11. 26. 각 1억 5,000만 원의 벌금형을 선고받았다(서울중앙지방법원 2015고단5549). 이에 검사가 피고에 대하여 양형부당을 이유로 항소하였으나, 2016. 3. 18. 항소를 기각하는 판결이 선고되었고, 쌍방이 상고하지 아니하여 위 판결이 2016. 3. 26. 그대로 확정되었다(서울중앙지방법원 2015노4803).
라. 소수주주들의 대표소송
원고들은 2018. 4. 27.경 이 사건 회사에 대하여 ‘피고가 가격담합행위를 하여 이 사건 회사에 과징금이 부과되었고, 이 사건 회사와 소외 2 회사를 동시에 경영하며 휴대용 부탄가스 시장을 분할한 경업금지의무, 사업기회유용금지의무 및 충실의무 등 위반행위로 이 사건 회사에 손해가 발생하였다’면서 피고의 책임을 추궁하는 손해배상의 소를 제기할 것을 청구하였으나, 이 사건 회사가 이에 불응하자 2018. 5. 3.경 이 사건 회사를 위하여 이 사건 소를 제기하였고, 원고 공동소송참가인들은 상법 제403조 및 민사소송법 제83조에 따라 2019. 7. 17. 이 사건 소송에 공동소송참가를 하였다.

【인정근거】

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 14, 21, 22, 27, 28호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 25호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 가격담합행위로 인한 손해배상청구에 관한 판단
가. 손해배상책임의 발생
1) 관련 법리
상법 제399조는 이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우에 회사에 대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있는바, 이사의 법령위반 행위는 이사로서 임무를 수행함에 있어서 준수하여야 할 의무를 개별적으로 규정하고 있는 상법 등의 제 규정과 회사가 영업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 제 규정을 위반한 경우가 이에 해당된다고 할 것이고, 이사가 임무를 수행함에 있어서 위와 같은 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당되므로 이로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상, 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수는 없다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2004다34929 판결, 2006. 11. 9. 선고 2004다41651, 41668 판결 등 참조).
2) 판단
가) 앞서 본 인정사실에 의하면, 피고가 공정거래법을 위반하여 이 사건 가격담합행위를 하였고, 그로 인하여 이 사건 회사가 공정거래위원회로부터 과징금 159억 6,000만 원의 부과처분을 받고, 관련 형사사건에서 벌금 1억 5,000만 원을 선고받아 위 각 돈을 지출하게 되었는바, 피고는 특별한 사정이 없는 한 상법 제399조에 따라 위 법령위반행위로 인하여 이 사건 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
나) 원고들 등은, 피고가 이 사건 가격담합행위를 자진신고하거나 이에 대한 공정거래위원회의 조사에 협력하지 아니함으로써 이 사건 회사가 과징금을 감경받지 못하였는바, 이는 선관주의의무를 위반한 것이라고도 주장한다. 앞서 든 각 증거에 의하면 이 사건 회사가 자진신고 및 조사협력에 따른 과징금 감경을 받지 못한 것은 사실이나, 법령위반행위의 주체인 피고가 스스로 그 행위를 신고할 것을 기대하여 자진신고와 조사협력에 따른 과징금 감경을 받는 것이 선관주의의무의 내용에 포함된다고 볼 수 없고, 원고들 등이 제출한 증거만으로는 위 감경을 받지 못한 것이 피고가 공정거래위원회의 조사에 협력하지 아니하였기 때문이라고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
나. 손해의 범위
이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는, 제1심판결 제7면 제1행부터 제8면 밑에서 제3행까지를 아래 [고쳐 쓰는 부분]과 같이 고치고, 제13면 제11행 다음에 아래 [추가하는 부분]을 추가하는 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분(제7면 제1행부터 제13면 제11행까지)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[고쳐 쓰는 부분]
"1) 회사 이사가 법령을 위배하여 회사가 손해를 입은 경우 이사가 상법 제399조에 따라 회사에게 손해배상책임을 지기 위해서는 법령에 위배된 행위와 회사의 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다25865 판결 참조). 이때 상당인과관계의 유무는 결과 발생의 개연성, 위배된 법의 입법목적과 보호법익, 법령위반행위의 모습 및 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다21320 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다16191 판결 참조). 한편 손익상계와 손해산정은 구별되어야 하고, 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 하는 것이다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 등 참조).
2) 원고들 등이 과징금 상당액인 159억 6,000만 원과 벌금 1억 5,000만 원 합계 161억 1,000만 원을 손해배상으로 구하는 것에 대하여, 피고는, ① 이 사건 회사에 발생한 손해의 범위에 관한 증명책임이 원고들 등에게 있는데, 2007년경 부탄가스 주요 원자재 가격의 인상으로 휴대용 부탄가스 시장에 출혈경쟁이 계속되어 경영수지가 악화되었던 상황에서 이 사건 가격담합행위로 인하여 이 사건 회사의 영업이익과 당기순이익이 2배 이상 증가하는 등 이 사건 회사는 과징금과 벌금액 이상의 이익을 얻었으므로 손해가 발생하였다고 단정할 수 없고, ② 한편 이 사건 가격담합행위로 인하여 이 사건 회사가 취득한 이익은 이 사건 가격담합행위로 인하여 시장참여자에게 발생한 손해인데, 이 사건 가격담합행위로 인한 시장참여자들의 손해액은 15,684,743,347원이고, 이 사건에서 위 시장참여자들의 손해배상청구권은 모두 10년의 소멸시효가 도과하였으므로, 결국 이 사건 회사로서는 과징금과 비슷한 규모의 위 이익을 종국적으로 취득한 것인바, 적어도 피고가 이 사건 회사에 배상할 과징금 상당의 손해는 없다는 취지로 주장한다.
그러나 앞서 본 사실 및 앞서 든 증거들, 갑 제10호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고의 가격담합행위 등 법령위반으로 인하여 이 사건 회사에 과징금 159억 6,000만 원 및 벌금 1억 5,000만 원 합계 161억 1,000만 원 상당액의 손해가 발생하였음이 인정되고, 한편 피고가 제출한 증거들 및 피고가 내세우는 사정만으로는 이 사건 가격담합행위로 인하여 이 사건 회사에 피고가 주장하는 바와 같은 과징금과 벌금액 상당의 손해액 이상의 이익이 발생하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
가) 과징금 상당액의 확정적 지출
불법행위 또는 채무불이행 책임에 있어서 손해는 그 행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그러한 행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그러한 행위가 가해진 재산상태의 차이를 말하고, 상법 제399조 제1항이 말하는 ‘법령’은 이사로서 임무를 수행함에 있어 준수하여야 할 의무를 개별적으로 규정하고 있는 상법 등의 제 규정과 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 제 규정을 의미하며, 이사가 임무를 수행함에 있어서 위와 같은 법령에 위반한 행위를 한 경우 그 행위 자체가 회사에 대한 채무불이행에 해당하는바(대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 등 참조), 이 사건 회사는 피고의 가격담합행위가 없었더라면 지출하지 않았을 과징금 및 벌금 을 지출하게 되었으므로, 위 과징금 및 벌금 상당액의 손해가 확정적으로 발생하였다.
나) 담합행위로 인한 이익의 직접적 손해전보 불가
통상 손익상계의 대상이 되는 이익은 당해 위법행위와 상당인과관계에 있는 이익일 것과 동시에 상법 제399조의 취지 및 당사자간의 형평의 관념에 비추어 당해 위법행위로 인한 회사의 손해를 직접 전보할 목적 내지 기능을 갖는 이익이어야 한다. 그런데 영업이익 또는 당기순이익의 변동은 가격담합행위 자체로 발생하는 결과로, 가격담합행위로 인한 영업이익 또는 당기순이익 감소에 따른 손해를 청구하는 경우에 있어서는 영업이익 또는 당기순이익의 증가가 그 손해에 직접적으로 전보되므로 이를 손해의 산정에 필연적으로 고려할 수밖에 없으나, 과징금 및 벌금 상당액의 손해는 가격담합행위 자체로 인하여 직접 발생하는 손해가 아니라 이 사건 가격담합행위에 따라 공정거래위원회가 과징금을 부과하는 행위 및 이 사건 가격담합행위에 대한 국가의 형벌권 행사에 의하여 비로소 발생하는 것인바, 위 과징금 및 벌금 상당액의 손해와 영업이익 또는 당기순이익의 증가는 그 성격을 달리하고, 증가된 영업이익 또는 당기순이익이 위 과징금 및 벌금 상당액 지출의 손해에 직접 전보된다고 할 수 없다."
[추가하는 부분]
"바) 과징금제도의 취지 몰각
설령 이 사건 가격담합행위로 인해 이 사건 회사에 어떤 이익이 발생한다 할지라도, 앞서 본 대로 공정거래법 제22조에 의한 과징금의 부과는 원칙적으로 가격담합행위로 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈함으로써 가격담합행위를 억제하고 규제의 실효성을 확보하는 취지에서 마련된 것인 만큼, 그 가격담합행위에 관여한 이사의 책임을 추궁하는 소송에서 과징금 등 상당액이 손해로 인정되는데도 해당 가격담합행위에 근거하여 회사가 취득한 이익 상당액을 그 손해액에서 공제한다면 결국 위법행위 억제 취지가 몰각될 수 있다."
다. 손해배상책임의 제한
1) 이사가 법령 또는 정관을 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정할 때에는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있고(대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다16191 판결 등 참조), 제품 등의 가격 인상을 통하여 부분적으로 손해가 감소되었을 가능성이 있는 경우에는 직접적인 상당인과관계가 인정되지 않는다고 하더라도 이러한 사정을 손해배상액을 정할 때 참작하는 것이 타당하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결 참조).
2) 살피건대, 피고의 법령위반행위가 매우 중대하고 그로 인한 과징금 및 벌금 역시 이 사건 회사의 1년간의 영업이익에 이를 정도로 막대하여 이 사건 회사뿐 아니라 그 주주들에게 간접적인 경제적 손해가 발생하였을 것으로 보이나, 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 피고는 시장 경쟁과 원자재 가격의 급격한 인상 및 과도한 출혈경쟁으로 인한 이 사건 회사의 경영수지 악화 방지를 목적으로 이 사건 가격담합행위를 한 것으로 보이고, 그로 인하여 피고가 얻은 개인적 이익은 명확하지 않은 점, ② 이 사건 가격담합행위와의 상당인과관계가 있다고는 단정할 수 없으나 가격담합행위 직전 급감한 영업이익 등이 가격담합행위 이후 회복되었고, 이에 가격변동에 의한 영향이 하나의 요인으로 전혀 작용하지 않았다고 볼 수 없는 점, ③ 피고는 이 사건 회사 설립 이래 20여 년간 대표이사로 재직하면서 이 사건 회사의 지속적인 성장을 위하여 많은 기여를 한 것으로 보이고, 이 사건 가격담합행위 당시에도 피고에게 사적 이익추구 목적의 배임적 의도는 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 피고의 손해배상책임을 60%로 제한함이 상당하다.
라. 소결
따라서 피고는 이 사건 회사에 96억 6,600만 원[=(과징금 상당액 159억 6,000만 원 + 벌금 상당액 1억 5,000만 원) × 60%] 및 그 중 과징금 상당액인 95억 7,600만 원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날임이 기록상 분명한 2018. 5. 19.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2020. 1. 10.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 벌금 상당액인 9,000만 원에 대하여는 이 법원에서의 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날임이 기록상 분명한 2020. 6. 19.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2021. 6. 24.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
3. 경업금지의무 및 사업기회유용금지의무 위반으로 인한 손해배상청구에 관한 판단
가. 원고들 등 주장의 요지
1) 피고의 법령위반행위
가) 피고는 이 사건 회사의 대표이사이면서도 이 사건 회사 이사회의 승인 없이 이 사건 회사와 마찬가지로 휴대용 부탄가스를 생산하는 소외 2 회사의 대표이사를 겸하고 있으며, 2008. 12.경 소외 2 회사의 지배주주가 된 사실에 관하여도 이 사건 회사 이사회의 승인을 받지 아니하였다. 이는 상법 제397조 제1항의 겸직금지의무 내지 경업금지의무 위반에 해당한다.
나) 피고는 소외 2 회사를 사실상 100% 소유하면서 소외 2 회사의 판매지역을 수도권 지역과 충청 이남 지역으로, 이 사건 회사의 판매지역을 그 외 지역과 수출물량으로 각 나누는 등 이 사건 회사와 소외 2 회사의 휴대용 부탄가스 판매시장을 분할하였는데도, 이 사건 회사 대표이사 내지 지배주주의 지위를 이용하여, 실상 피고의 개인회사인 소외 2 회사로 하여금 이 사건 회사의 전속적 판매지역에서도 영업을 하게 하였고, 현재는 소외 2 회사와 이 사건 회사의 전속적 판매지역이 형해화되었다. 이는 피고가 이 사건 회사가 수행하고 있는 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회를 소외 2 회사의 이익을 위하여 유용한 것으로서 상법 제397조의2 제1항 제2호의 사업기회유용금지의무 위반, 상법 제382조의3의 충실의무 위반 행위에 해당한다.
2) 소외 2 회사가 얻은 이익 상당의 손해배상청구
피고의 위 1)항에서와 같은 법령위반행위 등으로 인한 2009년부터 2019년까지의 이 사건 회사의 전속적 판매지역에서의 매출액 감소분은 같은 기간 소외 2 회사의 위 판매지역에서의 매출액 상당과 동일할 것으로 추정되고, 그 합계액은 215,699,000,000원이다. 그런데 원고들 등은 일부청구로서 13,589,037,000원[=215,699,000,000원(2009년부터 2019년까지 이 사건 회사의 매출액 감소분) × 6.3%(이 사건 회사의 매출액 대비 순이익률)]의 지급을 구한다.
나. 경업금지의무 위반 여부
1) 관련 법리
상법이 제397조 제1항으로 "이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다."고 규정한 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결 참조). 따라서 이사는 경업 대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는 것으로 볼 것이다. 한편 어떤 회사가 이사가 속한 회사의 영업부류에 속한 거래를 하고 있다면 그 당시 서로 영업지역을 달리하고 있다고 하여 그것만으로 두 회사가 경업관계에 있지 아니하다고 볼 것은 아니지만, 두 회사의 지분소유 상황과 지배구조, 영업형태, 동일하거나 유사한 상호나 상표의 사용 여부, 시장에서 두 회사가 경쟁자로 인식되는지 여부 등 거래 전반의 사정에 비추어 볼 때 경업 대상 여부가 문제되는 회사가 실질적으로 이사가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있다면 두 회사 사이에는 서로 이익충돌의 여지가 있다고 볼 수 없다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결 등 참조).
2) 판단
가) 살피건대, 피고가 1989년경 이 사건 회사의 대표이사로 취임한 이후 2000년경 동종영업을 목적으로 한 별도의 법인인 소외 2 회사의 대표이사로 취임한 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 갑 제14, 21호증의 각 기재에 의하면, 피고는 2000. 7. 3. 이 사건 회사 이사회에서 소외 2 회사의 대표이사 취임에 대한 승인을 받았으나, 이후 임기를 연장하면서 추가로 이 사건 회사의 이사회 승인을 받은 사실은 없다.
나) 그런데 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 각 증거, 갑 제14호증, 을 제4, 5, 6, 9, 13, 20 내지 23, 26호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실 내지 사정들이 인정된다.
(1) 피고의 아버지인 소외 3은 1961년경 가스 캔을 만드는 제관업체 ‘▷▷공업사’를 설립하였는데, ▷▷공업사는 1978년경 ▷▷제관 주식회사로 법인전환되었다(현재 상호 주식회사 ▷▷, 이하 ‘소외 4 회사’라 한다).
(2) 한편 소외 3은 1979년경 휴대용 부탄가스를 생산하는 업체로 ‘▷▷산업사’를 설립하였고, 1985년경 ▷▷산업사가 소외 2 회사로 법인전환이 되었는데, 위 법인전환 당시 피고가 자본금 2억 원을 납입하여 소외 2 회사의 주식 4만 주 전부를 취득한바[서울중앙지방법원 2008가합86312 판결문에 의하면, 피고가 1985년 자본금 2억 원을 납입하여 소외 2 회사를 설립한 것으로 나온다], 피고는 소외 2 회사 설립 당시부터 소외 2 회사의 지배주주였다[당초 피고 명의로는 4,000주를 취득하고, 나머지 36,000주는 명의신탁 하였다. 2009. 1. 9. 피고의 명의수탁자들에 대한 주권인도청구가 인용되어(서울중앙지방법원 2008가합86312), 그 무렵 피고 앞으로 모두 명의개서 되었다].
(3) 그 후 소외 3은 1989년경 이 사건 회사를 설립하여 기존에 소외 2 회사가 전국에 공급하던 휴대용 부탄가스의 영업권 일부를 이 사건 회사에 이전하였다. 이 사건 회사의 설립목적은 관계회사인 인천 소재의 소외 2 회사가 서울을 중심으로 한 수도권에, 이 사건 회사가 중부권 이남 지역에 제품을 각 집중 공급하도록 하여, 수요에 맞추어 제품을 적기에 공급하고 각 회사가 원거리에 부탄가스를 운송하여야 하는 위험부담을 덜고 물류비 등을 절감하도록 하기 위함이었다.
(4) 그런데 피고는 이 사건 회사가 1989년에 설립되기 전인 1985년부터 소외 2 회사의 지배주주로서 소외 2 회사의 의사결정과 업무집행에 관여하고 있었다. 피고는 2000년경부터 이 사건 회사, 소외 2 회사, 소외 4 회사의 대표이사이자 지배주주로서, 위 3개사를 통칭하여 ‘♤♤그룹’이라고 자처하고, 위 3개사의 인사팀, 비서실, 재무실, 통합구매실, 경영관리실, 경영지원실, 영업본부(에어졸사업부, 일반관사업부, 연료관사업부), 기술연구소, 기술지원센터 등 동일한 사무실, 인력에 의한 공통의 지원부서를 두고 있다.
(5) 이 사건 회사는 소외 4 회사의 3.38%, 소외 2 회사의 8.88%의 지분을 소유하고 있고, 휴대용 부탄가스, 에어졸 외에 연료관 제품의 부품 등을 생산하여 소외 4 회사, 소외 2 회사에 납품하고 있으며, 소외 4 회사는 에어졸 외에 연료관 제품의 부품 등을 생산하여 이 사건 회사와 소외 2 회사에 납품하고, 소외 2 회사는 에어졸 공캔을 생산하여 소외 4 회사에 납품하고 있다. 위와 같이 이 사건 회사와 소외 2 회사, 소외 4 회사는 상호간 제품을 공급하기도 하는 협력관계에 있다.
(6) 이 사건 회사가 판매하는 휴대용 부탄가스는 고가제품인 ‘♡♡♡’, 저가제품인 ‘●●●’과 ‘▲▲▲’, 특정 소매점에 납품하는 ‘■■■’ 등이 있다. 소외 2 회사는 그 중 ‘♡♡♡(출원일/원출원일: 2002. 9. 19./1991. 10. 14.)’와 ‘●●●(출원일: 1998. 7. 10.)’의 상표권을 가지고 있고, ‘▲▲▲(출원일: 2007. 11. 29.)’와 ‘■■■(출원일: 2007. 8. 22.)’의 상표권은 이 사건 회사와 소외 2 회사가 공동으로 보유하고 있다. 그런데 이 사건 회사는 주력상품인 ‘♡♡♡’, ‘●●●’ 등 소외 2 회사가 보유한 상표권을 무상으로 사용하고 있다.
(7) 이처럼 이 사건 회사와 소외 2 회사는 동일한 상표의 휴대용 부탄가스를 판매하여(이 사건 회사가 판매하는 ‘♡♡♡’와 소외 2 회사가 판매하는 ‘♡♡♡’가 동일한 제품이다), 휴대용 부탄가스 시장에서 하나의 ‘♤♤그룹’으로 인식되고 있고, 두 회사 모두 주력제품인 ‘♡♡♡‘의 대중적 인지도 등을 바탕으로, 국내 휴대용 부탄가스 시장의 70% 이상을 점유하는 등 절대적인 시장지배력을 가지고 있다.
(8) 이 사건 회사는 2011년부터 소외 2 회사의 주식을 관계회사에 대한 지분법을 적용하여 회계처리 하였고[이 사건 투자설명서(갑 제14호증), 이 사건 회사의 2017년 사업보고서(갑 제2호증), 2018년 사업보고서(을 제6호증), 2019. 5. 15.자 분기보고서(갑 제15호증) 등의 기재에 의하면, ‘계열회사 등에 관한 사항’에 이 사건 회사와 소외 2 회사, 소외 4 회사가 같은 기업집단에 소속되어 있음이 보고되어 있거나 소외 2 회사, 소외 4 회사를 ‘관계기업’으로 기재하면서 동일한 지배하에 있는 기업으로 ‘유의적 영향력’이 있다고 보아 소외 2 회사의 당기순이익이 이 사건 회사의 지분법 평가손익에 반영되고 있다], 또한 소외 2 회사의 2018년 감사보고서(갑 제19호증)에도 이 사건 회사와 소외 4 회사가 ‘관계기업’으로 기재되어 있다.
(9) 공정거래위원회 및 과징금납부명령 취소소송의 원심법원은 이 사건 회사와 소외 2 회사가 이른바 ‘계열사 관계’에 있다고 하면서, 동일한 상표의 휴대용 부탄가스를 제조·판매하는 등의 이유를 들어 사실상 하나의 사업자라고 판단하였다.
다) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 이 사건 회사, 소외 2 회사, 소외 4 회사 모두 피고의 아버지인 소외 3에 의해 사실상 설립되었고, 피고가 대표이사로서 공통의 지원부서를 두고 있어 그 지배구조가 동일한 점, ② 이 사건 회사와 소외 2 회사는 동일한 상표의 휴대용 부탄가스를 판매하여 휴대용 부탄가스 시장에서 하나의 ‘♤♤그룹’으로 인식되고 있고, 이 사건 회사가 판매하는 ‘♡♡♡’과 소외 2 회사가 판매하는 ‘♡♡♡’가 동일한바, 이를 구분하여 경쟁제품으로 인식된다고 보기 어려운 점, ③ 이 사건 회사는 소외 2 회사가 이미 전국에 공급하던 휴대용 부탄가스 시장의 후발주자로서, 오히려 주력상품인 ‘♡♡♡’, ‘●●●’ 등 소외 2 회사가 보유한 상표권을 무상으로 사용하면서 일부 지역의 영업권 등을 소외 2 회사로부터 이전받았고, 이 사건 회사와 소외 2 회사가 상호 상생, 협력관계에 따라 판매 및 유통전략상 주요 판매지역을 나누어 사업을 하고 있는 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 회사와 소외 2 회사, 소외 4 회사는 상호간 제품을 공급하기도 하는 협력관계에 있다고 보이는 점, ⑤ 피고가 이 사건 회사를 상장한 이후 이 사건 회사의 성장과 발전보다는 소외 2 회사나 피고 개인의 이익을 우선시했다고 볼만한 증거가 부족하고, 오히려 이 사건 회사는 피고가 소외 2 회사의 지배주주로서 소외 2 회사의 의사결정과 업무집행에 관여하고 있는 이후에 비로소 설립되었으며, 피고가 소외 2 회사를 지배하고 있는 것을 잘 알고 있는 상황에서 피고를 이 사건 회사의 이사 및 대표이사로 선임한 점, ⑥ 특히 피고는 소외 2 회사에서 얻을 수 있는 여러 이익을 이 사건 회사에 무상으로 넘겨주었고, 이로 인해 이 사건 회사는 아무런 진입장벽 없이 설립 시부터 현재까지 높은 시장점유율을 유지하면서 막대한 이익을 창출하고 있는 점(이 사건 회사의 매출액 및 영업이익이 소외 2 회사와 비교할 때 2배 가까이 높다) 등을 종합하여 보면, 이 사건 회사와 소외 2 회사는 실질적으로 하나의 사업자로서 영업부문을 달리하여 공동의 이익을 추구하는 관계에 있을 뿐 상호 경쟁자로 인식되고 있다고 보기 어려울 뿐 아니라, 피고가 이 사건 회사의 이사의 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구하고 있다고 보기도 어려우므로, 피고가 대표이사의 지위를 이용하여 소외 2 회사를 통해 사업기회를 유용하는 행위 또는 충실의무 위반행위를 하였을 경우 그에 대한 책임은 별론으로 하고, 피고가 이 사건 회사 이사회의 승인 없이 소외 2 회사의 대표이사를 겸직하고 소외 2 회사의 지배주주의 지위를 취득하는 것이 겸직금지의무 내지 경업금지의무 위반에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
다. 사업기회유용금지의무 내지 충실의무 위반 여부
1) 원고들 등은 피고가 이 사건 회사와 소외 2 회사가 휴대용 부탄가스의 시장을 분할하였음을 전제로 그 행위가 상법상 사업기회유용금지의무 내지 충실의무 위반에 해당한다는 취지로 주장하므로, 시장분할행위가 있었는지에 관하여 본다.
2) 앞서 든 각 증거, 갑 제14호증, 을 제18호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 회사의 투자설명서(갑 제14호증 제16면, 제49면)에 ‘이 사건 회사의 제품과 소외 2 회사의 제품은 대략 지역별로 판매망을 구축하고 있으므로 매출이 중복되거나 경쟁될 수 없다’는 기재와 함께 이 사건 회사의 판매지역을 ‘서울 일부, 경기도 남부지역, 충청도, 강원도, 전라도, 경상도’로, 소외 2 회사의 판매지역을 ‘서울, 인천, 경기도 북부지역’으로 각 표시하고 있는 사실, 2018년 경기도 남부지역의 이 사건 회사 매출이 급감하고 소외 2 회사의 매출이 급증한 사실을 인정할 수 있고, 여기에다가 피고가 이 사건 회사 지분의 23.57%를 보유한 반면, 소외 2 회사 지분의 91.12%를 보유하고 있기 때문에, 이 사건 회사에 비하여 소외 2 회사의 매출이 증가할 경우 피고의 개인적인 이득액이 더 많아질 가능성이 있어 보이긴 한다.
3) 그러나 앞서 본 이 사건 회사의 투자설명서에도 ‘대략 지역별로 판매망을 구축하고 있으므로’라고 기재되어 있을 뿐이어서, 위 투자설명서만으로 전속적 판매지역이 정하여졌다고 보기는 어렵고, 원고들 등은 피고의 시장분할행위의 경위, 태양, 시기, 실행행위 등에 관하여 제대로 된 주장이나 입증을 하지 못하고 있고, 피고가 시장분할에 관한 결정, 결의를 하였다는 사실을 인정할 만한 명확한 자료 역시 없다.
오히려 앞서 든 각 증거, 갑 제23호증, 을 제12, 19, 27, 28호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 위 2)항에서 인정한 사실 및 원고들 등이 제출한 증거만으로는, 이 사건 회사와 소외 2 회사의 ‘전속적 판매지역’이 존재한다거나 그러한 결정에 피고가 가담하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
가) 우선 원고들 등이 시장분할행위가 있었음을 이유로 손해배상을 구하는 2009년경부터 2019년경까지(이하 ‘이 사건 기간’이라 한다) 지역별 매출액의 추이를 보면, 이 사건 회사의 투자설명서에 이 사건 회사의 판매지역으로 표시된 지역에서 이 사건 회사의 매출액이 소외 2 회사의 매출액보다 상대적으로 높고, 위 투자설명서에 소외 2 회사의 판매지역으로 표시된 지역에서 소외 2 회사의 매출액이 이 사건 회사의 매출액보다 상대적으로 높기는 하나, 이 사건 회사의 매출은 국내 전 지역에서 발생하고 있고, 소외 2 회사의 경우도 크게 다르지 않다.
나) 특히 원고들 등이 가장 수요가 많다거나 위 투자설명서를 근거로 이 사건 회사에 영업권이 있었다가 소외 2 회사로 이전하였다고 주장하는 서울지역의 이 사건 회사 매출액은, 소외 2 회사의 매출액과 비슷하거나 소외 2 회사의 매출액을 초과하기도 하고, 역시 원고들 등이 소외 2 회사에 영업권이 이전되었다고 주장하는 경기도 남부지역과 관련하여 이 사건 회사의 매출 합계와 소외 2 회사의 매출 합계 사이에 유의미한 차이가 존재하지 않는다.
다) 나아가 인천은 위 투자설명서상 이 사건 회사의 판매지역에 해당하지 않음에도 이 사건 회사의 인천지역 매출은 2002년부터 2019년경까지 꾸준히 발생하였다.
라) 그리고 이 사건 회사의 투자설명서에는 ‘대략 지역별로 판매망을 구축하고 있으므로’라고 기재되어 있고(갑 제14호증 투자설명서 48면), 이 사건 회사와 소외 2 회사의 각 판매지역으로 서울이 공통적으로 기재되어 있는 점, 특히 소외 2 회사는 이 사건 회사의 설립 당시부터 이 사건 회사에 사업기회를 무상으로 이전해 주면서 소외 2 회사가 보유한 상표권도 현재까지 무상으로 사용하게 하고 있고, 이 사건 회사는 소외 2 회사의 영업조직을 그대로 활용함으로써 영업 노하우 및 판매망 구축에도 도움을 받았던 점, 그리고 현재 휴대용 부탄가스는 이 사건 회사와 소외 2 회사 외에도 ◆◆제관, ★★★, ◎◎산업 등 여러 업체가 지역 구분 없이 이를 전국적으로 판매하고 있고, 휴대용 부탄가스를 매입하는 거래처들도 아무런 제약 없이 위 모든 업체와 판매계약을 체결할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 투자설명서에서 말하는 판매지역은 ‘전속적 판매지역’이라기보다 ‘주요 판매지역’ 정도의 의미라고 봄이 타당하다.
마) 최근 3년간 이 사건 회사의 국내 시장점유율이 소외 2 회사보다 10% 가량 높고(갑 제1호증의 2, 갑 제15호증, 을 제19호증), 2002년부터 2018년까지 이 사건 회사의 국내 매출 합계가 소외 2 회사보다 적은 해는 2015년뿐이다. 그런데 2015년의 경우, 이 사건 회사 ▼▼공장에서 2015. 1. 19.경 화재가 발생하는 바람에 2015. 9. 15.경까지 이 사건 회사의 부탄가스 생산과 영업이 중단되었으나, 소외 2 회사가 이 사건 회사의 생산라인이 재개될 때까지 대체생산을 함으로써 이 사건 회사의 공급물량을 보전할 수 있어서 2015년 국내 매출 합계에 영향을 미친 것으로 보인다.
4) 나아가 설령 원고들 등이 주장하는 것과 같은 전속적 판매지역이 존재한다고 가정해 보더라도, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 회사와 소외 2 회사가 사실상 협력관계에 있고, 이 사건 회사의 주력상품의 상표권이 소외 2 회사에게 있음에도 불구하고 오히려 이 사건 회사가 후발주자로서 소외 2 회사로부터 일부 영업권을 무상으로 이전받았다는 점에 비추어 보면, 전속적 판매지역이 존재하지 않았을 경우, 즉 시장분할행위가 없었을 경우 이 사건 회사가 전체 시장에서 얻을 수 있었던 이익이 피고가 이 사건 회사와 소외 2 회사의 각 전속적 판매지역을 정함으로써 감소하였다고 단정하기 어렵다.
또한 피고가 원고들 등이 주장하는 이 사건 회사의 전속적 판매지역에서 소외 2 회사로 하여금 그 사업을 영위하게 한 것을 이 사건 회사의 사업기회를 유용한 행위로 본다 하더라도, 이 사건 회사 역시 소외 2 회사의 전속적 판매지역에서 제품 판매를 하여온 점, 시장분할의 형해화로 인하여 이 사건 회사가 입은 손해 등을 구체적으로 산정하기 어려운 점 등을 고려할 때, 원고들 등이 제출한 증거만으로는 이 사건 회사와 소외 2 회사가 각 정하여진 전속적 판매지역에서만 영업을 하였을 경우 이 사건 회사가 그 전속적 판매지역(경기도 남부지역 등)에서 얻을 수 있었던 이익이 위와 같은 시장분할의 형해화로 인해 감소하였다고 단정할 수도 없다.
4. 결론
그렇다면 원고들 등의 청구 중 이 사건 가격담합행위로 인한 손해배상청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지 부분 및 경업금지의무와 충실의무 등 위반으로 인한 손해배상청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 원고들 등의 이 법원에서 확장 및 감축된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.