【전문】

【원고, 피항소인】

원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 예율 담당변호사 박근영)

【피고, 항소인】

서울특별시 영등포구보건소장 (소송대리인 법무법인 우성 담당변호사 김민정)

【피고보조참가인】

피고보조참가인 (소송대리인 법무법인 제이 담당변호사 김원중)

【제1심판결】

서울행정법원 2022. 11. 11. 선고 2021구합51539 판결

【변론종결】

2023. 11. 30.

【주 문】

1. 제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 취소한다.
2. 원고들의 이 사건 소를 모두 각하한다.
3. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
피고가 2020. 7. 15. 피고보조참가인에 대하여 한 서울 영등포구 (주소 2 생략), 4층 (호수 4 생략)호 소재 (상호 3 생략)약국에 관한 약국 개설등록 처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 주위적으로 각하, 예비적으로 기각한다(제1심법원은 이 사건 소 중 제1심 공동원고 3, 제1심 공동원고 4, 제1심 공동원고 5의 소를 모두 각하하고, 원고 1, 원고 2의 청구를 인용하였는데, 이에 대하여 피고만 항소하였고 위 제1심 공동원고들은 항소하지 아니하였으므로, 제1심판결 중 위 제1심 공동원고들에 대한 부분은 분리·확정되었다).

【이 유】

1. 처분의 경위
 
가.  원고 1은 서울 영등포구 (주소 1 생략)에 있는 ○○빌딩 1층에서 ‘(상호 1 생략)약국’이라는 상호로 약국개설등록을 하여 이를 운영하고 있는 약사이다. 원고 2는 서울 영등포구 (주소 2 생략)에 있는 △△빌딩 1층에서 ‘(상호 2 생략)약국’이라는 상호로 약국개설등록을 하여 이를 운영하고 있는 약사이다.
 
나.  소외인은 서울 영등포구 (주소 2 생략)에 있는 □□빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 4층 (호수 2 생략)호, (호수 3 생략)호, (호수 4 생략)-1A호에서 ‘◇◇◇의원’이라는 상호로 산부인과 및 피부과 의원(이하 ‘이 사건 의원’이라 한다)을 운영하고 있는 의사이다.
 
다.  피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 사건 건물 4층 (호수 4 생략)호 중 일부를 그 소유자인 소외인의 자녀 소외 2, 소외 3으로부터 임차하고, 위 공간에 약국을 개설하기 위하여 2020. 7. 10. 피고에게 약국개설등록신청을 하였다. 피고는 2020. 7. 15. 참가인에게 ‘(상호 3 생략)약국’이라는 상호로 약국(이하 ‘이 사건 약국’이라 한다)을 개설하는 것을 수리하는 내용의 약국개설등록 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 2, 3, 갑 제2호증의 1, 2, 3, 을가 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안 전 항변에 관한 판단
가. 피고의 본안 전 항변 요지
1) 원고적격 부존재
원고들은 이 사건 처분의 상대방이 아닌 제3자로서 이 사건 처분에 대한 사실적·경제적 이해관계를 가지는 것에 불과하고, 이 사건 처분의 근거법규 및 관련법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 소는 원고적격을 흠결하여 부적법하다.
2) 제소기간 도과
영등포구약사회는 2020. 7. 28. 이 사건 처분의 취소를 구하는 민원을 서울특별시 영등포구보건소(이하 ‘영등포구보건소’라 한다)에 제출하였고, 원고들은 영등포구약사회의 회원이어서 그 무렵 이 사건 처분의 존재를 알았거나 쉽게 알 수 있었을 것으로 보인다. 따라서 그로부터 90일이 경과하였음이 명백한 2021. 1. 18. 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고들의 이 사건 소는 제소기간을 도과하여 부적법하다.
나. 판단
1) 관련 법리
취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조 제1문). 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 당부의 판단을 받을 자격이 있다. 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거법규 및 관련법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익과 같이 사실적·경제적 이해관계를 갖는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다. 또 당해 처분의 근거법규 및 관련법규에 의하여 보호되는 법률상 이익은 당해 처분의 근거법규의 명문 규정에 의하여 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거법규에 의하여 보호되지는 아니하나 당해 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련 처분들의 근거법규에 의하여 명시적으로 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거법규 또는 관련법규에서 명시적으로 당해 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거법규 및 관련법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우까지를 말한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012두19496, 19502 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
가) 이 사건의 경우 원고적격의 판단 기준
(1) 의약분업은 환자에 대한 진단·처방과 조제·투약의 과정을 분리하여 진단과 처방은 의사가, 조제와 투약은 약사가 담당하게 하는 제도로, 의약품의 오·남용을 방지하고, 의약품의 적정사용으로 약제비를 절감하며, 환자의 알권리 및 의약서비스의 수준을 향상시키는 한편, 의약품 유통에 투명화를 기하여 품질이 우수한 의약품 공급을 촉진하기 위해 도입된 제도이다. 의료기관과 약국이 하나의 소유주체 안에서 운영된다면 의학적 동기가 아닌 경제적 동기 때문에 상호견제를 통한 처방과 조제라는 의약분업 본래의 취지를 달성하기가 어려우므로, 약사법은 의약분업제도의 목적을 달성하기 위하여 소유와 경영면에서 의료기관과 약국을 분리시키는 기관분업 형식의 의약분업제도를 채택하였는바, 약사법에 따르면, 원칙적으로 의료기관에서 진료 받은 외래환자는 원내에서 조제·투약을 받을 수 없고, 약사는 의사의 처방전에 따라 의약품을 조제하여야 한다(약사법 제23조).
(2) 그런데 의료기관과 약국이 소유상 및 경영상으로 독립되어 있더라도 의료기관과 약국이 상호간에 담합하게 되면 의약분업의 목적달성에 장애가 될 수 있는바, 약사법은 약국개설자와 의료기관 개설자(의료기관 종사자 포함)가 ‘약국개설자가 특정 의료기관의 처방전을 가진 자에게 약제비의 전부 또는 일부를 면제하여 주는 행위’ 등 각종 담합행위와 유사담합행위를 하는 것을 금지하고 있다(약사법 제24조 제2항, 약사법 시행령 제24조). 그리고 약국이 의료기관 내에 있거나 장소적으로 밀접하게 연관되어 있으면 특정 약국이 특정 의료기관의 처방을 독점하게 됨으로써 발생하는 경제적인 이득이 크기 때문에, 약국과 의료기관이 담합할 가능성이 크다는 점을 고려하여 약사법 제20조 제5항은, 약국이 의료시설 안에 개설되거나(제2호), 의료시설 일부를 분할한 곳에 개설되거나(제3호), 의료시설과 전용 통로로 연결되어 있는 경우(제4호)에는 약국 개설등록을 할 수 없도록 규정하고 있다. 위와 같은 규정들의 입법목적은 의료기관과 약국간의 담합을 방지하고, 의약분업제도의 목적을 달성하기 위하는 데에 있다[헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2001헌마700, 2003헌바11(병합) 결정, 헌법재판소 2018. 2. 22. 선고 2016헌바401 결정 등 참조].
(3) 약사법이 의약분업제도를 채택하고, 위 제도의 목적의 실효를 위해 의료기관과 약국간의 담합을 방지하기 위한 각종 금지 및 제한 규정을 두는 취지를 종합해 보면, 약사법이 행정청으로 하여금 약국 개설등록 장소를 제한적으로 허용하도록 한 이유는 순수한 공익의 보호만을 위한 것이 아니고, 부당경쟁으로 의료기관과 약국간의 담합이 초래되는 것을 방지하고, 약사들이 의료기관으로부터 독립하여 의약품을 조제할 수 있는 법적 지위를 개별적·구체적·직접적으로 보호하기 위한 것으로 봄이 타당하다.
(4) 그렇다면 약국 개설등록 처분에 의해 설치된 약국의 인근에서 약국 개설등록을 한 다른 약사에게 약국 개설등록 처분의 취소를 구할 수 있는 원고적격을 인정하기 위해서는, 행정청의 약국 개설등록 처분으로 인하여 약국이 의료기관의 내부 또는 의료기관과 밀접하게 연관된 장소에 설치되어 그 특정 약국이 의료기관의 처방을 독점하게 됨으로써, 인근 다른 약사로부터 조제업무에 종사할 수 있는 기회를 박탈하여 종국적으로 인근 다른 약사의 ‘의료기관으로부터 독립적으로 조제업무에 종사할 수 있는 법적 지위’를 침해하는 결과가 초래된다는 사실이 인정되어야 한다고 봄이 타당하다.
나) 인정사실
당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제14, 15호증, 을가 제16호증, 을나 제16 내지 20호증의 각 기재 및 영상, 이 법원의 건강보험심사평가원에 대한 문서제출명령회신 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실이 인정된다.
(1) 아래 그림과 같이 원고 1이 운영하는 ‘(상호 1 생략)약국’(○○빌딩 1층)과 원고 2가 운영하는 ‘(상호 2 생략)약국’(△△빌딩 1층)은 이 사건 약국(□□빌딩 4층)의 인근에 위치해 있다.
(위치도 생략)
(2) ‘(상호 1 생략)약국’이 있는 ○○빌딩에는 (상호 4 생략)의원, (상호 5 생략)의원, (상호 6 생략)한의원 등 의료기관들이 입점해 있다. ‘(상호 2 생략)약국’이 있는 △△빌딩에는 (상호 7 생략)의원, (상호 8 생략)의원, (상호 9 생략)의원, (상호 10 생략)한의원, (상호 11 생략)의원 등 의료기관들이 입점해 있다.
(3) 이 사건 처분이 있었던 시기 전후, ‘(상호 1 생략)약국’의 전체 처방전의 수 및 이 사건 의원 처방전의 수를 각 월별로 집계하면 아래 [표1] 기재와 같다.
[표1] (상호 1 생략)약국 날짜(연월)전체 처방전(개)이 사건 의원 발행 처방전(개)이 사건 의원 처방전 비율(%)날짜(연월)전체 처방전(개)이 사건 의원 발행 처방전(개)이 사건 의원 처방전 비율(%) 2019-012,16030.1392021-051,31720.152 2019-021,66620.1202021-061,36870.521 2019-031,79840.2222021-071,25460.478 2019-042,31860.2592021-081,20860.497 2019-052,03030.1482021-091,30530.230 2019-061,63140.2452021-101,25230.240 2019-071,688120.7112021-111,46710.068 2019-081,76680.4532021-121,45220.138 2019-091,837191.0342022-011,29920.154 2019-102,01670.3472022-021,16260.516 2019-111,92740.2082022-031,23130.244 2019-122,25860.2000000-0000000.209 2020-012,535130.5000000-0000000.111 2020-021,69490.5000000-0000000.628 2020-031,43670.4000000-0000000.570 2020-041,32770.5000000-0000000.558 2020-051,32350.3000000-0000000.208 2020-061,48850.3000000-0000000.725 2020-07주1)1,466171.1602022-111,11250.450 2020-081,25220.1602022-121,26960.473 2020-091,20250.4162023-011,26960.473 2020-101,00370.6982023-021,22130.246 2020-111,35650.3692023-031,44640.277 2020-121,21660.4932023-041,52230.197 2021-011,11030.2702023-051,16740.343 2021-021,07440.3000000-0000000.668 2021-031,31840.3000000-0000000.951 2021-041,58110.0000000-0000000.681 [표1] (상호 1 생략)약국 날짜(연월)전체 처방전(개)이 사건 의원 발행 처방전(개)이 사건 의원 처방전 비율(%)날짜(연월)전체 처방전(개)이 사건 의원 발행 처방전(개)이 사건 의원 처방전 비율(%) 2019-012,16030.1392021-051,31720.152 2019-021,66620.1202021-061,36870.521 2019-031,79840.2222021-071,25460.478 2019-042,31860.2592021-081,20860.497 2019-052,03030.1482021-091,30530.230 2019-061,63140.2452021-101,25230.240 2019-071,688120.7112021-111,46710.068 2019-081,76680.4532021-121,45220.138 2019-091,837191.0342022-011,29920.154 2019-102,01670.3472022-021,16260.516 2019-111,92740.2082022-031,23130.244 2019-122,25860.2662022-0495520.209 2020-012,535130.5132022-0589710.111 2020-021,69490.5312022-0679650.628 2020-031,43670.4872022-0787750.570 2020-041,32770.5282022-0889650.558 2020-051,32350.3782022-0996120.208 2020-061,48850.3******-*******.725 2020-07주1)1,466171.1602022-111,11250.450 2020-081,25220.1602022-121,26960.473 2020-091,20250.4162023-011,26960.473 2020-101,00370.6982023-021,22130.246 2020-111,35650.3692023-031,44640.277 2020-121,21660.4932023-041,52230.197 2021-011,11030.2702023-051,16740.343 2021-021,07440.3722023-0689860.668 2021-031,31840.3032023-0784180.951 2021-041,58110.0632023-0873450.681
(4) 이 사건 처분이 있었던 시기 전후, ‘(상호 2 생략)약국’의 전체 처방전의 수 및 이 사건 의원 처방전의 수를 각 월별로 집계하면 아래 [표2] 기재와 같다.
[표2] (상호 2 생략)약국 날짜(연월)전체 처방전(개)이 사건 의원 발행 처방전(개)이 사건 의원 처방전 비율(%)날짜(연월)전체 처방전(개)이 사건 의원 발행 처방전(개)이 사건 의원 처방전 비율(%) 2019-011,57640.2000000-0000000.109 2019-021,15480.6000000-0000000.000 2019-031,36870.5000000-0000000.344 2019-041,69020.1000000-0000000.258 2019-051,44000.0000000-0000000.000 2019-061,29510.0000000-0000000.000 2019-071,32560.4532021-111,08120.185 2019-081,17160.5000000-0000000.201 2019-091,28730.2332022-011,02100.000 2019-101,57020.1000000-0000000.102 2019-111,50610.0662022-031,63000.000 2019-121,88820.1062022-041,33030.226 2020-011,94930.1542022-051,14830.261 2020-021,29140.3102022-061,00820.198 2020-0366440.6022022-071,38110.072 2020-0484720.2362022-081,13430.265 2020-0586740.4612022-091,31110.076 2020-0676900.0002022-101,25810.079 2020-07주2)97770.7162022-111,49010.067 2020-0877710.1292022-121,63400.000 2020-0993160.6442023-011,42210.070 2020-1087030.3452023-021,14100.000 2020-1194420.2122023-031,46010.068 2020-1288420.2262023-041,51620.132 2021-0182810.1212023-051,53810.065 2021-0282030.3662023-061,31120.153 2021-0398300.0002023-071,41810.071 2021-0498330.3052023-081,27500.000 [표2] (상호 2 생략)약국 날짜(연월)전체 처방전(개)이 사건 의원 발행 처방전(개)이 사건 의원 처방전 비율(%)날짜(연월)전체 처방전(개)이 사건 의원 발행 처방전(개)이 사건 의원 처방전 비율(%) 2019-011,57640.2542021-0592010.109 2019-021,15480.6932021-0689700.000 2019-031,36870.5122021-0787330.344 2019-041,69020.1182021-0877420.258 2019-051,44000.0002021-0984500.000 2019-061,29510.0******-*******.000 2019-071,32560.4532021-111,08120.185 2019-081,17160.5******-*******.201 2019-091,28730.2332022-011,02100.000 2019-101,57020.1272022-0297710.102 2019-111,50610.0662022-031,63000.000 2019-121,88820.1062022-041,33030.226 2020-011,94930.1542022-051,14830.261 2020-021,29140.3102022-061,00820.198 2020-0366440.6022022-071,38110.072 2020-0484720.2362022-081,13430.265 2020-0586740.4612022-091,31110.076 2020-0676900.0002022-101,25810.079 2020-07주2)97770.7162022-111,49010.067 2020-0877710.1292022-121,63400.000 2020-0993160.6442023-011,42210.070 2020-1087030.3452023-021,14100.000 2020-1194420.2122023-031,46010.068 2020-1288420.2262023-041,51620.132 2021-0182810.1212023-051,53810.065 2021-0282030.3662023-061,31120.153 2021-0398300.0002023-071,41810.071 2021-0498330.3052023-081,27500.000
다) 원고적격 여부
앞서 본 법리 및 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고들이 각 운영하는 약국과 이 사건 약국은 각각 다른 건물에 위치하고 있는 점, 원고들이 각 운영하는 약국 인근의 다른 건물에도 약국들이 존재하는 점, 이 사건 의원 발행 전체 처방전 중 원고들이 각 운영하는 약국이 차지하는 처방전의 비율은 극히 일부에 불과하므로, 원고들이 운영하는 각 약국의 주된 매출이 이 사건 의원의 처방전에 대한 제조약 판매에 기반한다고 볼 수 없는 점, 이 사건 처분 전후 상당기간의 처방전 비율을 비교해 보더라도 이 사건 약국 개설로 인하여 원고들이 각 운영하는 약국의 매출 중 이 사건 의원의 처방전에 기반한 매출 감소가 유의미하게 있다고 평가하기는 어려운 점 등을 종합해보면, 원고들이 각 운영하는 약국이 이 사건 약국의 인근 건물에 위치해 있다는 사실만으로는 이 사건 처분으로 인하여 원고들의 ‘의료기관으로부터 독립적으로 조제업무에 종사할 수 있는 법적 지위’가 위태로워질 수 있다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
라) 소결
따라서 원고들에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 개별적·직접적·구체적 이익이 있다고 볼 수 없어 원고적격이 인정되지 않는다. 이를 지적하는 피고의 본안 전 항변은 이유 있다(피고의 원고적격에 관한 본안 전 항변이 받아들여지는 이상 제소기간 도과에 관한 본안 전 항변에 대해서는 나아가 판단하지 아니한다).
3. 결론
그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고들의 이 사건 소는 부적법하여 모두 각하하여야 한다. 제1심판결 중 원고들에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고들의 이 사건 소를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.