【전문】

【피 고 인】

피고인 1 외 2인

【항 소 인】

피고인들

【검 사】

민애리(기소), 이수영(공판)

【변 호 인】

법무법인 강남(피고인 모두를 위하여) (담당변호사 이남수)

【원심판결】

의정부지방법원 고양지원 2024. 7. 4. 선고 2023고정492 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1는 무죄.
피고인 2, 피고인 3의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 항소이유의 요지
 
가.  법리오해
이 사건 공소사실 기재 행위는 결혼중개업의 관리에 관한 법률(이하 ‘결혼중개업법’이라 한다) 제12조 제1항의 ‘광고’에 해당하지 않고, 설령 광고에 해당하더라도 피고인들에게는 위 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인할 만한 정당한 이유가 있어 형법 제16조에 따라 처벌받지 않는다. 또한 이 사건 공소사실의 적용법조인 결혼중개업법 제12조 제1항은 결혼중개업자에 대하여만 적용되는 것인데, 이 사건 결혼중개업자는 피고인 1이 아닌 ○○○ 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)이므로, 결혼중개업자가 아닌 피고인들에 대하여 위 조문이 적용될 수 없다. 그럼에도 이와 달리 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심에는 법리오해의 위법이 있다.
 
나.  사실오인
피고인 2는 피고인 1, 피고인 3과 이 사건 공소사실을 공모한 바 없음에도 이와 달리 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심에는 사실오인의 위법이 있다.
 
다.  양형부당
원심의 각 형(피고인 1: 벌금 200만 원, 피고인 2: 벌금 200만 원, 피고인 3: 벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 법리오해 주장에 관한 판단
피고인들은 원심에서도 항소이유와 같은 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 피고인들의 주장을 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인들의 행위는 결혼중개업법 제12조 제1항의 ‘광고’에 해당하고, 이 사건 공소사실 기재 행위가 허용되는 것으로 오인한 것에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 그러나 공소사실에 따르면 피고인 1은 결혼중개업법 제12조 제1항 본문의 ‘결혼중개업자’에 해당하지 아니하고, 기록상 결혼중개업자라고 볼 별다른 증거가 확인되지도 않으므로, 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우 내지 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단 내지 후단에 따라 무죄가 선고되어야 한다. 그럼에도 이와 달리 판단한 원심에는 법리오해의 위법이 있고, 피고인들의 주장은 위와 같은 한도에서 이유 있다.
 
가.  이 사건 공소사실 기재 행위가 결혼중개업법 제12조 제1항의 ‘광고’에 해당하는지 여부 관련
1) 결혼중개업법 제12조 제1항에 따라 금지되는 "거짓ㆍ과장되거나 국가ㆍ인종ㆍ성별ㆍ연령ㆍ직업 등을 이유로 차별하거나 편견을 조장할 우려가 있는 내용 또는 인신매매나 인권 침해의 우려가 있는 내용의 표시ㆍ광고"의 범위 등에 관하여는 결혼중개업법 제12조 제5항, 결혼중개업법 시행규칙 제10조가 정하고 있는바, 이에 따르면 ‘표시’란 결혼중개서비스에 관하여 이용자에게 알리기 위하여 중개사무소 등의 게시물 또는 회원권 등에 쓰거나 붙인 것을 말하며, ‘광고’란 결혼중개서비스에 관한 사항을 정기간행물, 인터넷신문, 방송, 전기통신이나 그 밖의 수단을 통하여 일반인에게 알리거나 제시하는 것을 말한다.
즉, 결혼중개업법 제12조 제1항은 ‘이용자에 대한 표시’ 또는 ‘일반인에 대한 광고’에 한하여 적용된다.
2) "결혼중개업"은 수수료ㆍ회비, 그 밖의 금품을 받고 결혼중개를 업으로 행하는 것을 의미하는데(결혼중개업법 제2조 제2호), 국제결혼중개업자는 결혼중개를 목적으로 수수료ㆍ회비, 그 밖의 금품을 이용자에게 받고자 할 때에는 서면으로 계약을 체결하고, 이용자가 계약서 내용을 이해할 수 있도록 충분하게 설명하여야 한다(결혼중개업법 제10조 제1항 제2호).
3) 김○성은 2020. 11. 2. 이 사건 회사 홈페이지에 성명, 연락처 등 인적사항을 입력하고 회원으로 가입하였고, 이 사건 회사에서 매니저로 활동한 피고인 3이 위 연락처를 보고 김○성에게 연락하여 2020. 11. 3.부터 2021. 7. 30.까지 김○성에게 수십 명의 베트남 국적 여성들의 얼굴 사진, 키, 몸무게 등을 전송하였다. 이후 김○성은 2021. 8. 3. (이 사건 회사와 같이 피고인 1, 피고인 2가 운영한) 공소외 1 회사와 서면으로 회원가입계약을 체결하였고, 그 이후 계약금을 포함한 약 1,000만 원을 이 사건 회사에게 지급하였다.
김○성 역시 ‘처음에는 국제결혼에 대한 막연한 호기심을 가지고 단순히 이 사건 회사의 홈페이지에 인터넷 가입을 하였을 뿐인데, 위 가입을 통하여 김○성의 연락처를 알게 된 피고인 3이 사진들을 보내주며 회원가입계약을 체결할 것을 권유하여 회원가입계약을 체결하였다’는 취지로 진술하고, 피고인 3 역시 경찰 조사 과정에서 위와 같은 취지로 진술하였다.
4) 그렇다면 김○성은 2021. 8. 3.에야 비로소 이 사건 회사의 이용자가 된 것이고 그 이전까지는 일반인에 해당한다고 봄이 타당한바, 피고인 3이 김○성의 가입 이전까지 카카오톡 메신저로 김○성에게 베트남 국적 여성들의 얼굴 사진, 키, 몸무게 등을 전송한 것은 ‘전기통신이나 그 밖의 수단을 통하여 일반인에게 알리거나 제시하는 것’에 해당하여 ‘일반인에 대한 광고’로 보아야 한다. 따라서 이 사건 공소사실 기재 행위는 결혼중개업법 제12조 제1항의 광고에 해당한다.
 
나.  형법 제16조의 적용 여부 관련
1) 피고인들은 ‘1대1 대화를 통하여 얼굴 사진 등을 전송하는 것이 광고인지 해석상 다툼의 여지가 있고, 기존에 1대1 대화를 나누고 있던 상대방에게 얼굴 사진 등을 전송하는 것도 금지되는 것인지도 알지 못하였으므로, 그 오인에 정당한 이유가 있어 형법 제16조가 적용되어야 한다’는 취지로 주장한다.
2) 그러나 1대1 카카오톡 대화를 통한 얼굴 사진 등의 전송 역시 ‘일반인에 대한 광고’에 해당한다는 점은 앞서 본 바와 같이 결혼중개업법 시행규칙 제10조의 문언에 비추어 볼 때 명백하고, 시행규칙의 개정에 따라 기존에 행해져 오던 광고가 금지되었음을 몰랐다는 것은 ‘법률의 부지(不知)’에 불과할 뿐, 형법 제16조의 ‘정당한 이유’에 해당한다고 볼 수 없으며, 기록을 살펴보더라도 그 밖에 ‘정당한 이유’를 인정할 별다른 사정이 확인되지 않는다.
 
다.  형법 제33조에 관한 법리오해 주장 관련
1) 피고인 1에 대한 부분
가) 당초 공소제기 당시, 검사는 피고인들 모두에 대하여 그 적용 법조로 ‘결혼중개업법 제27조, 제26조 제2항 제6호, 제12조 제1항, 형법 제30조’를 기재하였는데, 이후 2023. 11. 17.자 의견서를 통하여 ‘결혼중개업법 제12조 제1항은 결혼중개업법 제2조 제5호의 결혼중개업자를 그 주체로 한정하고 있으므로 이 사건 공소사실은 진정신분범에 해당하고, 이 사건 공소사실의 결혼중개업자는 피고인 1’라고 하면서, 피고인 2, 피고인 3의 각 공소사실에 대하여는 그 적용법조에 ‘형법 제33조’를 추가하겠다는 입장을 밝히고 이후 2024. 2. 26. 위와 같은 내용으로 공소장변경신청을 한 반면, 피고인 1의 공소사실 및 적용법조에 대하여는 아무런 변경신청도 하지 아니하였다. 그에 따라 원심은 제4회 공판기일에서 위 변경신청을 허가하였고, 위와 같은 검사의 공소장변경 취지에 따라 이 사건 각 범행에 대하여 양벌규정을 적용하지 아니하고 피고인 2, 피고인 3의 각 범행에 대하여 형법 제33조를 적용하였다.
나) 결혼중개업법 제12조 제1항의 ‘결혼중개업자’는 결혼중개업법 제3조 제1항에 따라 결혼중개업의 신고를 하거나 결혼중개업법 제4조 제1항에 따라 결혼중개업의 등록을 한 자를 의미한다(결혼중개업법 제2조 제5호).
한편 결혼중개업법 제4조 제1항은 ‘국제결혼중개업을 하고자 하는 자는 제24조에 따른 교육을 받고 제24조의3에 따른 자본금 요건 및 보증보험금, 중개사무소 등 대통령령으로 정하는 기준을 갖추어 중개사무소를 두고자 하는 지역을 관할하는 특별자치시장ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 한다’고 정하고 있다.
위 문언에 비추어 볼 때, 결혼중개업법 제2조 제5호가 정한 ‘결혼중개업법 제4조 제1항에 따라 결혼중개업의 등록을 한 자’는 ‘국제결혼중개업을 하고자 하는 자’와 구별되는 것으로, 만일 국제결혼중개업을 하고자 하는 자가 법인 명의로 등록을 하였다면 그 법인이 ‘결혼중개업법 제4조 제1항에 따라 결혼중개업의 등록을 한 자’에 해당하는 것으로 보아야 한다.
다) 위와 같은 점을 고려하여 볼 때, 기록상 이 사건 공소사실의 결혼중개업자는 피고인 1이 아닌 이 사건 회사임이 분명하고, 피고인 1이 결혼중개업자라고 볼 만한 별다른 증거도 확인되지 않는다. 그런데 검사는 위 공소장변경 및 의견서를 통해서 피고인 1이 이 사건 공소사실의 결혼중개업자에 해당한다고 분명하게 밝히면서, 피고인 1에 대하여는 진정신분범이라는 이유로 적용 법조에 형법 제33조를 추가하지 아니하였는바, 피고인 1이 당심에서 ‘이 사건 공소사실은 진정신분범이어서 피고인 1은 무죄’라는 취지로 주장하고 있는 이상, 위와 같은 공소장변경과 달리 피고인 1에 대하여 형법 제33조를 직권으로 추가하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정하는 것은 피고인 1의 방어권 행사를 실질적으로 침해하는 것으로서 허용될 수 없으므로, 피고인 1에 대한 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 전단 내지 후단에 따라 무죄를 선고할 수밖에 없다.
2) 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분
앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실의 결혼중개업자는 이 사건 회사이기는 하다. 그러나 ① 피고인 2는 이 사건 회사의 대리인, 피고인 3은 종업원에 각 해당하는바, 피고인들은 물론이고 이 사건 회사 역시 주의감독의무를 해태하였을 경우 양벌규정인 결혼중개업법 제27조에 따라 처벌되고, ② 위와 같이 결혼중개업법 제27조가 그 행위자에 대한 처벌에 더하여 결혼중개업자에게도 벌금형을 과하고 있음을 고려할 때, 비록 결혼중개업법 제12조 제1항이 그 주체를 ‘결혼중개업자’로 규정하고 있기는 하나, 이러한 신분관계가 없더라도 대표자, 대리인, 종업원 등 관련자로서 그 위반행위에 실질적으로 가담한 경우 역시 형법 제33조 본문, 제30조에 따라 처벌할 수 있으므로, 피고인 2, 피고인 3의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 피고인 2, 피고인 3의 사실오인 주장에 관한 판단
 
가.  관련 법리
1) 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하는바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며, 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2020도18285 판결 등 참조).
2) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 참조).
 
나.  구체적 판단
피고인 2, 피고인 3(이하 본 항에서는 ‘피고인들’이라 한다)은 원심에서도 항소이유와 같은 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 피고인들의 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 피고인 2가 피고인 1, 피고인 3과 공모하여 이 사건 공소사실을 하였음을 인정할 수 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
1) 피고인 2는 이 사건 공소사실 이전부터 자신의 형제인 공소외 2, 자신의 아내인 피고인 1과 함께 국제결혼중개업을 해왔고, 그 과정에서 각종 규제 및 처벌 등을 회피할 목적으로 업체를 폐업하고 유사한 상호를 사용한 업체를 새로 개업하거나, 업체의 대표, 중개사무실 주소 등을 서로 변경해 주는 수법을 사용하여 왔던 것으로 보인다.
2) 실제 김○성은 ‘이 사건 회사가 아니라 (피고인 2가 대표로 재직 중이던) 공소외 1 회사와 회원가입계약을 체결한 이유’에 대하여, ‘회원가입계약 체결을 위하여 피고인 3이 알려준 주소로 찾아가자, 간판과 내부는 모두 이 사건 회사로 표기되어 있었으나, 실제 계약서에는 공소외 1 회사가 기재되어 있었다. 이에 자신이 이를 지적하자, 피고인 2가 이 사건 회사와 공소외 1 회사가 같은 회사라고 답하였다’는 취지로 진술하였다(증거기록 제2권 제83~85면).
3) 피고인 1 역시 경찰 조사 과정에서 "이 사건 회사의 실질적 업무는 거의 피고인 2가 하였다"고 진술하였고(증거기록 제2권 제161면), 피고인 3도 경찰 조사 과정에서 ‘자신이 2019년경 입사할 때, 대표는 피고인 1이었고 팀장은 피고인 2였다. 피고인 1로부터 지시를 받은 적은 없고, 총괄 팀장인 피고인 2의 지시를 받고 일을 했다’는 내용으로 진술하였다(증거기록 제2권 제254~255면).
4) 위와 같은 사정들을 고려하면, 피고인들의 주장과 같이 ‘국제우편으로 송달받은 베트남 국적 여성들의 얼굴 사진, 키, 몸무게 등이 저장된 USB를 피고인 1에게 전달한 사람’이 직원 공소외 3이라 하더라도, 이를 지시한 것은 피고인 2라고 봄이 타당한바, 피고인 2가 피고인 1, 피고인 3과 공모하였음을 인정할 수 있다.
5) 피고인 2가 베트남 국적 여성들의 얼굴 사진, 키, 몸무게 등이 저장된 USB를 피고인 1에게 전달한 시점이 2020. 3. 9.로, 결혼중개업법 시행규칙 제10조의 ‘별표 1’이 개정되어 이 사건 공소사실 기재 행위가 처벌되기 시작한 2021. 1. 8. 이전이기는 하나, 앞서 본 사정들에 비추어 보면 피고인 2가 위 USB를 전달하고 이를 바탕으로 피고인 3이 2021. 5. 12. 및 2021. 7. 30. 전달받은 얼굴 사진 등을 김○성에게 전송하는 것을 피고인들이 함께 공모하였다고 봄이 타당하다.
4. 피고인 2, 피고인 3의 양형부당 주장에 관한 판단
원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조). 원심은 피고인들의 양형에 관한 여러 가지 사정을 충분히 참작하여 형을 정하였고, 이 법원에서 새롭게 고려할 만한 양형 조건의 변화는 없다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범죄전력, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합적으로 고려하면, 원심의 양형은 재량의 합리적인 범위 내에 있을 뿐, 너무 무거워서 부당하다고는 볼 수 없다. 피고인들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.
5. 결론
그렇다면 피고인 1의 항소는 이유 있으므로 피고인 1의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하고, 피고인 2, 피고인 3의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[파기하는 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유]
1. 공소사실
피고인 1은 2018. 7. 27. 국제결혼중개업을 등록한 부천시 (이하 생략) 소재 ○○○ 주식회사의 대표이다.
결혼중개업자는 국가ㆍ인종ㆍ성별ㆍ연령ㆍ직업 등을 이유로 차별하거나 편견을 조장할 우려가 있는 내용 또는 인신매매나 인권 침해의 우려가 있는 내용의 광고를 하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위 회사의 팀장인 피고인 2, 위 회사의 직원인 피고인 3과 공모하여, 피고인 2는 2020. 3. 9.경 베트남 하이즈엉 소재 협력업체(상호 생략)로부터 국제우편으로 송달받은 베트남 국적 여성들의 얼굴 사진, 키, 몸무게 등이 저장된 USB를 피고인에게 전달하고, 피고인은 이를 피고인 3에게 전달하여 ○○○ 주식회사 홈페이지에 성명 등 인적사항을 입력하고 회원가입한 사람들에게 전송하게 하고, 피고인 3은 2021. 5. 12., 2021. 7. 30. 각 위와 같이 전달받은 베트남 국적 여성들의 얼굴 사진, 키, 몸무게 등을 위 홈페이지에 회원 가입한 김○성에게 카카오톡 메신저를 이용하여 전송하였다.
이로써 피고인은 피고인 2, 피고인 3과 공모하여, 사진을 활용하여 소개하려는 상대방의 얼굴, 키, 몸무게 등을 알 수 있는 사항을 전기통신을 통하여 일반인에게 알리거나 제시함으로써 국가ㆍ인종ㆍ성별ㆍ연령ㆍ직업 등을 이유로 차별하거나 편견을 조장할 우려가 있는 내용 또는 인신매매나 인권 침해의 우려가 있는 내용의 광고를 하였다.
2. 판단
이 부분 공소사실은 위 제2항에서 본 바와 같이, 범죄로 되지 아니하는 경우 내지 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단 내지 후단에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.