【판시사항】

구 건축법 제79조 제1항과 제80조 제1항에 따른 시정명령과 이행강제금을 부과하기 위해서는 건축법 등을 위반한 상대방에게 고의ㆍ과실이 있어야 하는지 여부(원칙적 소극) 및 대지나 건축물의 위법상태를 시정할 수 있는 법률상 또는 사실상의 지위에 있는 자는 이를 직접 초래하거나 이에 관여하지 않았더라도 시정명령 등의 상대방이 될 수 있는지 여부(적극)

【참조조문】

구 건축법(2019. 4. 23. 법률 제16380호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1항, 제80조 제1항

【참조판례】

대법원 2013. 9. 13. 선고 2012두20137 판결, 대법원 2022. 10. 14. 선고 2021두45008 판결(공2022하, 2252)

【전문】

【원고, 피상고인】

주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 인의 담당변호사 이학민 외 1인)

【피고, 상고인】

서울특별시 중구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 정원 외 2인)

【원심판결】

서울고법 2022. 6. 10. 선고 2021누36051 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  사안의 개요
원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 
가.  서울 중구 (이하 주소 생략)에는 지하 2층, 지상 5층으로 된, ‘(건물명 생략)’이라는 명칭의 집합건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 있다. 이 사건 건물은 그 전체가 구 유통산업발전법(2017. 10. 31. 법률 제14997호로 개정되어 2018. 5. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제3호의 대규모점포에 해당한다(이하 이 사건 건물에 들어선 대규모점포를 ‘이 사건 대규모점포’라 한다).
 
나.  이 사건 건물의 대지는 총 5필지인데, 2016년 이전부터 그 대지 중 공개 공지에 가설 노점이 설치되어 있었다(이하 ‘이 사건 공개 공지 훼손’이라 한다). 또한 이 사건 건물의 지상 1층에는 외벽 등에 가설 노점을 설치하는 방식으로 2000년경 및 2010년경 각각 3.2㎡ 및 6.2㎡ 면적의 증축이 무단으로 이루어졌다(이하 ‘이 사건 1층 무단 증축’이라 하고, 이 사건 공개 공지 훼손과 합하여 ‘이 사건 각 위반 사항’이라 하며, 위 각 가설 노점을 ‘이 사건 각 가설 노점’이라 한다).
 
다.  원고는 2016. 9. 7.부터 2018. 7. 31.까지 이 사건 대규모점포에 관하여 구 유통산업발전법 제12조 제3항 및 구 유통산업발전법 시행규칙(2018. 5. 1. 산업통상자원부령 제297호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항에 따라 신고를 한 대규모점포 등 관리자의 지위에 있었다. 한편 원고는 이 사건 건물의 지상 4층, 5층에 있는 구분건물 전부와 그 대지 중 3필지 전부 및 나머지 2필지의 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마치고 위 기간에 수탁자와 신탁계약을 체결하여 이를 신탁한 위탁자의 지위에도 있었다.
 
라.  피고는 2016. 9. 21.경부터 원고에게 이 사건 각 위반 사항에 대하여 구 건축법(2019. 4. 23. 법률 제16380호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제79조 제1항에 따른 시정명령 등을 하였다. 이후 피고는 원고에게 시정명령을 이행하지 않았다는 사유로 구 건축법 제80조 제1항에 따라 2017. 3. 7. 이 사건 공개 공지 훼손에 관하여, 2017. 4. 25. 이 사건 1층 무단 증축에 관하여, 각각 151,304,040원과 404,000원(3.2㎡ 부분), 217,000원(6.2㎡ 부분)의 이행강제금을 부과하였다. 피고는 2018. 1. 11. 원고에게 구 건축법 제80조 제5항, 제1항에 따라 이 사건 공개 공지 훼손에 관하여 반복하여 181,618,030원의 이행강제금을 부과하였다(이하 위 4건의 이행강제금 부과를 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).
 
2.  원심의 판단
원심은, 원고가 이 사건 각 가설 노점에 대해서까지 관리자의 지위에 있었다고 보기 어렵고, 구 유통산업발전법상 대규모점포 등 관리자의 지위에 있었을 뿐인 원고에게 이 사건 각 가설 노점에 대하여 철거 등 조치를 취하거나 청구할 권원이 있었다고 볼 수 없으며, 원고가 이 사건 건물 중 일부 구분건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 적이 있으나 이를 신탁하였으므로 소유자의 지위에 있었다고 볼 수도 없다는 등 그 판시와 같은 이유로, 구 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령의 수범자에 해당하지 아니하여 같은 법 제80조 제1항에 따른 이행강제금 부과의 상대방이 될 수 없는 원고에게 이루어진 이 사건 각 처분은 위법하여 무효라고 판단하였다.
 
3.  대법원의 판단
원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
 
가.  구 건축법 제43조 제1항 제2호에 따르면, 상업지역의 환경을 쾌적하게 조성하기 위하여 일정한 용도와 규모의 건축물은 일반이 사용할 수 있도록 소규모 휴식시설 등의 공개 공지(空地: 공터) 또는 공개 공간을 설치하여야 한다. 그리고 같은 법 제35조 제1항 본문에 따르면, 건축물의 소유자나 관리자는 건축물, 대지 등을 같은 법 제43조에 적합하도록 유지ㆍ관리하여야 한다. 또한 구 건축법 제11조 제1항, 제14조 제1항에 따르면, 증축을 포함하여 건축물을 건축하려는 자는 건축허가를 받거나 미리 건축신고를 하여야 한다.
한편 구 건축법 제79조 제1항에 따르면, 대지나 건축물이 건축법 등에 위반되는 경우 허가권자는 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자에게 시정명령을 할 수 있다. 구 건축법 제80조 제1항에 따르면, 같은 법 제79조 제1항에 따른 시정명령을 이행하지 아니하는 경우 이행강제금을 부과한다. 그리고 구 건축법 제80조 제5항에 따르면, 일정한 요건하에 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 같은 조 제1항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다.
 
나.  구 건축법 제79조 제1항과 제80조 제1항은 건축물의 안전과 기능ㆍ미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것으로서, 건축법 등을 위반한 객관적 사실이 있으면 위 규정에 따른 시정명령 등을 할 수 있고, 원칙적으로 그 상대방에게 고의ㆍ과실을 요하지 않으며, 대지나 건축물의 위법상태를 직접 초래하거나 이에 관여한 바 없다고 하더라도 이러한 위법상태를 시정할 수 있는 법률상 또는 사실상 지위에 있는 자는 그 상대방이 될 수 있다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2012두20137 판결, 대법원 2022. 10. 14. 선고 2021두45008 판결 등 참조).
 
다.  원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 든 법령 및 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 처분 당시 원고는 이 사건 각 위반 사항에 관하여 이 사건 건물의 ‘관리자’로서 그 위법상태를 시정할 수 있는 법률상 또는 사실상 지위에 있었고, 나아가 구 건축법 제79조 제1항과 제80조 제1항에 따른 시정명령과 이행강제금 부과의 상대방이 될 수 있었다고 봄이 타당하다.
1) 원고는 이 사건 각 처분과 그 전제가 되는 시정명령 등이 이루어질 당시 이 사건 건물에 들어선 이 사건 대규모점포에 관하여 대규모점포 등 관리자의 지위에 있었다. 구 유통산업발전법 제12조 제3항, 제2항, 제1항에 따르면 대규모점포 등 관리자는 대규모점포 등을 유지ㆍ관리하기 위하여 필요한 업무를 수행하고, 실제로 원고는 입점상인들로부터 관리비를 징수하는 등 이러한 업무를 수행하였다. 이 사건 건물은 그 전체가 대규모점포를 이루고 있으므로, 이 사건 대규모점포의 유지ㆍ관리를 위한 업무 수행에는 이 사건 건물에 대한 유지ㆍ관리가 수반된다. 이 사건의 경우 대규모점포 등 관리자가 이 사건 각 위반 사항에 관하여 필요한 유지ㆍ관리 행위를 하는 것이 점포소유자들의 소유권 행사와 충돌이 되거나 구분소유자들의 소유권을 침해할 우려가 있어 ‘구분소유와 관련된 사항’(구 유통산업발전법 제12조 제4항 참조)으로서 대규모점포 등 관리자의 업무에서 제외된다고 볼 구체적인 사정을 찾을 수도 없다. 그렇다면 원고는 특별한 다른 사정이 없는 한 대규모점포 등 관리자로서 이 사건 각 위반 사항에 관하여 필요한 유지ㆍ관리 행위를 할 수 있다.
2) 원고는 이 사건 각 처분과 그 전제가 되는 시정명령 등이 이루어질 당시 이 사건 건물의 지상 4층, 5층에 있는 구분건물 전부와 그 대지 중 3필지 전부 및 나머지 2필지의 일부 지분을 수탁자에게 신탁한 위탁자의 지위에 있었다. 수탁자와 체결한 신탁계약 내용에 따르면, 위탁자인 원고가 신탁부동산에 대하여 시설관리, 수선 등 보존행위 및 그 밖의 유지ㆍ관리를 위한 여러 업무를 수행할 책임을 지고, 실제로 원고는 신탁부동산의 관리ㆍ사용을 위하여 수탁자를 대위하여 제3자에게 신탁부동산에 관한 방해금지 등 가처분 신청이나 인도 청구 등을 직접 제기하여 일부 인용을 받기도 하였다. 집합건물의 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 건물의 대지 또는 부속시설을 제3자가 불법으로 점유하는 경우에 그 제3자에 대하여 방해배제 등을 청구하는 소송은 원칙적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있으므로(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결 등 참조), 원고는 집합건물인 이 사건 건물의 대지나 공용부분에서 발생한 이 사건 각 위반 사항에 관하여 특별한 다른 사정이 없는 한 구분소유자인 수탁자를 대위하여 방해배제 등을 청구할 수도 있다.
3) 이 사건 건물이 집합건물로서 완공된 1994년경부터 이 사건 각 처분이 이루어질 때까지 이 사건 건물에 관하여 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 상 당연히 설립하는 관리단이 현실적으로 활동하지 않았다. 한편 이 사건 각 처분이나 그 전제가 된 시정명령 등이 있기 전에도, 이 사건 건물에 관하여 발생한 이 사건 각 위반 사항과 별개의 건축법 등 위반에 대하여, 관리단이 아닌 원고에게 구 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령이나 그 불이행을 사유로 하는 이행강제금 부과가 수차례 이루어졌는데, 원고는 그 이행강제금을 모두 납부하였다. 원고는 이 사건 소송에서도 ‘이 사건 건물의 신축 당시부터 원고가 그 건물 전체를 전반적으로 관리해 왔다.’는 취지의 피고 주장을 명시적으로 다투지 않고 있다. 그렇다면 적어도 이 사건 건물의 완공 이후 이 사건 각 처분이 있던 무렵까지는 원고가 실질적으로 이 사건 건물을 관리하였다고 충분히 볼 수 있다.
 
라.  그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 이 사건 각 처분이 구 건축법 제79조 제1항과 제80조 제1항에 따른 시정명령과 이행강제금 부과의 상대방이 될 수 없는 원고에게 이루어진 것이어서 위법하여 무효라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 위 각 조항에 따른 처분의 상대방에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 
4.  결론
나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.