【판시사항】

[1] 해안에 인접한 어장과 토지의 공로 사이에 통로가 없는 경우, 어업권의 대상인 공유수면과 인접한 토지 사이에 주위토지통행권에 관한 민법 제219조를 준용할 수 있는지 여부(적극)

[2] 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기한 경우, 소 제기가 적법한지 여부(적극) 및 그 효력이 귀속되는 대상(=상속인)

【판결요지】

[1] 수산업법 제16조 제2항은 "어업권은 물권으로 하며, 이 법에서 정한 것 외에는 민법 중 토지에 관한 규정을 준용한다."라고 규정하고 있다. 이는 어업권이 어장(면허를 받아 어업을 하는 일정한 공유수면)을 전용하면서 그 수면에서 배타적으로 수산동식물을 포획ㆍ채취할 수 있는 독점적인 권리인 점에서 토지를 배타적으로 사용하는 소유권이나 용익물권과 유사하므로, 수산업법이 규율하고자 하는 사항의 성질에 반하지 않는 한 민법 중 토지에 관한 규정을 어업권에 포괄적ㆍ일반적으로 준용하도록 정한 것이다.
민법 제219조 제1항은 "어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다."라고 규정하고 있다. 이러한 주위토지통행권은 주위토지 소유자의 토지에 관한 독점적 사용권을 제한하는 권리로서 인접한 토지 소유자 등 사이의 이해를 조정하는 데 목적이 있다. 나아가 민법은 토지 등에 대하여 독점적 사용권을 가지는 용익물권인 지상권, 전세권에 대하여 주위토지통행권에 관한 민법 제219조를 명시적으로 준용하고 있다. 한편 어업권자는 수면에서 배타적으로 수산동식물을 포획ㆍ채취할 수 있는 독점적인 권리를 가진 자로서 어장에서 수산동식물을 포획ㆍ채취하고 이를 운반하는 등 어업활동의 경영을 위하여 어장과 인접한 토지를 통행할 필요성이 있으므로, 해안에 인접한 어장과 토지의 공로 사이에 통로가 없는 경우 어업권의 대상인 공유수면과 인접한 토지 사이에 주위토지통행권에 관한 민법 제219조를 준용하는 것이 어업권의 성질에 반한다고 볼 수 없다.
[2] 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다.

【참조조문】

[1] 민법 제219조 제1항, 제290조 제1항, 제319조, 수산업법 제16조 제2항
[2] 민사소송법 제95조 제1호

【참조판례】

[1] 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다9961, 9978 판결(공1991, 1766) / [2] 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결(공2016상, 688), 대법원 2023. 8. 18. 자 2022그779 결정(공2023하, 1659)

【전문】

【원고, 피상고인】

별지 원고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 국제 담당변호사 최진갑)

【피고, 상고인】

○○○ 영농조합법인 (소송대리인 변호사 홍승면 외 2인)

【원심판결】

부산고법 2025. 12. 18. 선고 2024나55375 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(제출기간이 지난 참고서면은 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 
1.  제1, 2 상고이유에 대하여 
가.  관련 법리
1) 수산업법 제16조 제2항은 "어업권은 물권으로 하며, 이 법에서 정한 것 외에는 민법 중 토지에 관한 규정을 준용한다."라고 규정하고 있다. 이는 어업권이 어장(면허를 받아 어업을 하는 일정한 공유수면)을 전용하면서 그 수면에서 배타적으로 수산동식물을 포획ㆍ채취할 수 있는 독점적인 권리인 점에서 토지를 배타적으로 사용하는 소유권이나 용익물권과 유사하므로, 수산업법이 규율하고자 하는 사항의 성질에 반하지 않는 한 민법 중 토지에 관한 규정을 어업권에 포괄적ㆍ일반적으로 준용하도록 정한 것이다.
2) 민법 제219조 제1항은 "어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다."라고 규정하고 있다. 이러한 주위토지통행권은 주위토지 소유자의 토지에 관한 독점적 사용권을 제한하는 권리로서 인접한 토지 소유자 등 사이의 이해를 조정하는 데 목적이 있다[대법원 1991. 5. 28. 선고 91다9961, 9978(반소) 판결 등 참조]. 나아가 민법은 토지 등에 대하여 독점적 사용권을 가지는 용익물권인 지상권, 전세권에 대하여 주위토지통행권에 관한 민법 제219조를 명시적으로 준용하고 있다. 한편 어업권자는 수면에서 배타적으로 수산동식물을 포획ㆍ채취할 수 있는 독점적인 권리를 가진 자로서 어장에서 수산동식물을 포획ㆍ채취하고 이를 운반하는 등 어업활동의 경영을 위하여 어장과 인접한 토지를 통행할 필요성이 있으므로, 해안에 인접한 어장과 토지의 공로 사이에 통로가 없는 경우 어업권의 대상인 공유수면과 인접한 토지 사이에 주위토지통행권에 관한 민법 제219조를 준용하는 것이 어업권의 성질에 반한다고 볼 수 없다.
 
나.  판단
원심은, 어업권은 물권으로 수산업법 제16조 제2항에 따라 민법 중 토지에 관한 규정인 민법 제219조가 준용되는데, 어업권자인 원고들이 이 사건 통행로를 이용하지 않고는 원활하게 이 사건 어장에 출입할 수 없고 이 사건 어장에 이르는 다른 도로를 개설하는 것은 거의 불가능하거나 과다한 노력과 비용이 소요되므로, 원고들은 주위토지통행권에 근거하여 이 사건 통행로를 이 사건 어장에 접근하기 위한 통로로 이용할 수 있고, 피고는 원고들의 그와 같은 이 사건 통로의 통행을 방해하여서는 아니 된다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 수산업법 제16조 제2항 및 민법 제219조에 따른 주위토지통행권의 준용이나 그 성립 요건, 상린관계의 상호성, 관습법 및 조리의 적용 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 
2.  제3 상고이유에 대하여 
가.  관련 법리
당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결, 대법원 2023. 8. 18. 자 2022그779 결정 등 참조).
 
나.  판단
원심은, 망 소외인이 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 이 사건 소 제기 전에 사망하였으므로 원고들 소송대리인이 망 소외인을 원고로 표시하여 제기한 소가 적법하다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 소 제기 당시 이미 사망한 원고에 대한 소송수계 및 본안심리의 적법성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 
3.  결론
상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[별 지] 원고들 명단: 생략