【판시사항】

피고인이 서울역광장에서 개최된 甲 대통령 후보자의 유세현장 인근에서 자신이 직접 제작한 ‘22대 국회는 혐오 선동 甲 즉각 징계ㆍ제명하라!’는 인쇄물을 들고 약 40분간 서 있음으로써 제21대 대통령 선거의 실시사유가 확정된 때부터 선거일 사이에 위 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 甲 후보자를 반대하는 내용이 포함되어 있는 인쇄물을 게시하여 공직선거법을 위반하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한 사례

【판결요지】

피고인이 서울역광장에서 개최된 甲 대통령 후보자의 유세현장 인근에서 자신이 직접 제작한 ‘22대 국회는 혐오 선동 甲 즉각 징계ㆍ제명하라!’는 인쇄물(가로 약 24cm, 세로 약 21cm)을 들고 약 40분간 서 있음으로써 제21대 대통령 선거의 실시사유가 확정된 때부터 선거일 사이에 위 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 甲 후보자를 반대하는 내용이 포함되어 있는 인쇄물을 게시하여 공직선거법 제93조 제1항을 위반하였다는 공소사실로 기소된 사안이다.
헌법재판소의 헌법불합치 결정에 따른 2023. 8. 30. 법률 제19696호 공직선거법의 개정 경과, 개정 이유에 공직선거법 제68조 제2항과 제93조 제1항의 문언, 규정 형식, 입법 취지 등을 더하여 보면, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 인쇄물 등을 게시하는 행위’가 동시에 공직선거법 제68조 제2항에서 허용하는 ‘소형의 소품 등을 본인의 부담으로 제작 또는 구입하여 몸에 붙이거나 지니고 하는 선거운동’에 해당하는 경우, 공직선거법 제93조 제1항의 적용 범위에서 제외된다고 보는 것이 타당한데, 피고인이 가로 24cm, 세로 21cm의 인쇄물을 직접 인쇄하여 약 40분 동안 이를 들고 있었던 사실에 피고인이 위 인쇄물을 들고 있었던 시기 및 장소가 제21대 대통령 선거일 이틀 전, 대통령 선거 甲 후보자의 유세현장 인근이었던 점, 위 인쇄물은 甲 후보자의 제21대 대통령 선거 TV 토론회에서의 발언을 지적하는 내용인 점, 피고인 스스로도 경찰 조사 당시 ‘甲 후보가 토론회에서 했던 발언들을 규탄하기 위한 목적이었다.’고 진술한 점 등을 더하여 보면, 피고인에게 ‘甲 후보자가 제21대 대통령 선거에서 당선되지 못하게 하는 목적’이 있었음이 인정되므로, 피고인이 위 인쇄물을 들고 있던 행위는 공직선거법 제68조 제2항에 따라 허용되는 ‘소형의 소품 등을 본인의 부담으로 제작 또는 구입하여 몸에 지니고 하는 선거운동’에 해당하고, ‘이 법의 규정에 따른 인쇄물 등의 게시 행위’로서 공직선거법 제93조 제1항의 적용 범위에서 제외된다는 이유로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한 사례이다.

【참조조문】

공직선거법 제68조 제2항, 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호

【전문】

【피 고 인】

피고인

【검 사】

우세호 외 1인

【변 호 인】

변호사 김진영

【주 문】

피고인은 무죄.

【이 유】

1. 공소사실의 요지
누구든지 선거일 전 120일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 피고인은 2025. 6. 1. 19:20경부터 20:00경까지 서울 중구 통일로 1에 있는 서울역광장에서 개최된 (정당명 생략) 공소외인 대통령 후보자의 유세현장 인근에서, 사전에 공소외인 후보자가 위 광장에서 유세 예정이라는 사실을 알고 위 유세현장 인근으로 가 피고인이 직접 제작한 ‘제22대 국회는 혐오 선동 공소외인 즉각 징계ㆍ제명하라!’는 인쇄물(가로 약 24cm, 세로 약 21cm)을 들고 약 40분간 서 있었다.
이로써 피고인은 제21대 대통령선거의 실시사유가 확정된 때인 2025. 4. 4.부터 선거일인 2025. 6. 3.까지 사이에 위 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공소외인 후보자를 반대하는 내용이 포함되어 있는 인쇄물을 게시하였다.
 
2.  검사의 기소 취지
검사는, "피고인이 공소외인 대통령 후보자의 유세현장 인근에서 피고인이 직접 제작한 ‘제22대 국회는 혐오 선동 공소외인 즉각 징계ㆍ제명하라!’는 내용의 인쇄물(가로 약 24cm, 세로 약 21cm의 크기, 이하 ‘이 사건 인쇄물’이라 한다)을 들고 약 40분간 서 있었던 행위"에 대하여 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항을 적용하여 이 사건 기소를 하였다.
나아가 검사는, 설령 피고인의 위와 같은 행위가 공직선거법 제68조 제2항에 따라 허용된다 해도, 공직선거법 제68조 제2항과 제93조 제1항은 서로 다른 행위 유형을 규제하는 것이므로 여전히 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항이 적용된다고 주장한다.
 
3.  판단 
가.  공직선거법 제68조 제2항, 제93조 제1항의 개정 경과
1) 구 공직선거법(2023. 8. 30. 법률 제19696호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제68조, 제93조 제1항 및 각 그에 대한 벌칙 조항인 제255조 제1항 제5호, 제2항 제5호는 아래와 같이 규정하고 있었다.
구 공직선거법제68조(어깨띠 등 소품)① 후보자와 그 배우자(배우자 대신 후보자가 그의 직계존비속 중에서 신고한 1인을 포함한다), 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 후보자와 함께 다니는 활동보조인 및 회계책임자는 선거운동기간 중 후보자의 사진ㆍ성명ㆍ기호 및 소속 정당명, 그 밖의 홍보에 필요한 사항을 게재한 어깨띠나 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 규격 또는 금액 범위의 윗옷(上衣)ㆍ표찰(標札)ㆍ수기(手旗)ㆍ마스코트, 그 밖의 소품을 붙이거나 입거나 지니고 선거운동을 할 수 있다.② 누구든지 제1항의 경우를 제외하고는 선거운동기간 중 어깨띠, 모양과 색상이 동일한 모자나 옷, 표찰ㆍ수기ㆍ마스코트ㆍ소품, 그 밖의 표시물을 사용하여 선거운동을 할 수 없다.③ 제1항에 따른 어깨띠의 규격 또는 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지)① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. 다만 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다.1. 선거운동기간 중 후보자, 제60조의3 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 ‘예비후보자’는 ‘후보자’로 본다)이 제60조의3 제1항 제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위2. 선거기간이 아닌 때에 행하는 「정당법」 제37조 제2항에 따른 통상적인 정당활동제255조(부정선거운동죄)① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.5. 제68조 제2항 또는 제3항(어깨띠의 규격을 말한다)을 위반하여 어깨띠, 모자나 옷, 표찰ㆍ수기ㆍ마스코트ㆍ소품, 그 밖의 표시물을 사용하여 선거운동을 한 사람② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.5. 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 한 자
2) 헌법재판소는 2022. 7. 21. 구 공직선거법 제68조 제2항 및 제255조 제1항 제5호 중 ‘제68조 제2항’에 관한 부분에 대하여 ‘선거운동기간 중 일반 유권자의 표시물을 사용한 선거운동을 전면적으로 금지하여 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하므로 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.’는 이유로 헌법불합치 결정을 하였고(헌법재판소 2022. 7. 21. 선고 2017헌가4 전원재판부 결정 참조), 같은 날 구 공직선거법 제93조 제1항 본문의 벽보 게시, 인쇄물 배부ㆍ게시에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 본문의 벽보 게시, 인쇄물 배부ㆍ게시’에 관한 부분에 대하여도 ‘① 일반 유권자에 대하여는 인쇄물 등을 이용하여 정치적 표현을 할 기회를 사실상 박탈하는 결과를 초래하고, ② 180일이라는 장기간의 규제기간은 일반 유권자의 정치적 표현의 자유를 제한할 합리적인 기준이 되지 못한다는 점 등에 비추어, 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.’는 이유로 헌법불합치 결정을 하였다(헌법재판소 2022. 7. 21. 2017헌바100 전원재판부 결정 참조).
3) 그에 따라 아래와 같이 구 공직선거법 제68조, 제93조 제1항 및 제255조 제1항 제5호가 2023. 8. 30. 법률 제19696호로 개정되었고, 공직선거관리규칙 제33조 제2항이 2023. 9. 22. 선거관리위원회규칙 제583호로 신설되었다.
공직선거법제68조(어깨띠 등 소품)① 후보자와 그 배우자(배우자 대신 후보자가 그의 직계존비속 중에서 신고한 1인을 포함한다), 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 후보자와 함께 다니는 활동보조인 및 회계책임자는 선거운동기간 중 후보자의 사진ㆍ성명ㆍ기호 및 소속 정당명, 그 밖의 홍보에 필요한 사항을 게재한 어깨띠나 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 규격 또는 금액 범위의 윗옷(上衣)ㆍ표찰(標札)ㆍ수기(手旗)ㆍ마스코트, 그 밖의 소품(이하 ‘소품 등’이라 한다)을 붙이거나 입거나 지니고 선거운동을 할 수 있다.② 선거운동을 할 수 있는 사람은 선거운동기간 중 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 규격 범위의 소형의 소품 등을 본인의 부담으로 제작 또는 구입하여 몸에 붙이거나 지니고 선거운동을 할 수 있다.③ 제1항 및 제2항에 따른 소품 등의 규격과 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지)① 누구든지 선거일 전 120일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. 다만 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다.1. 선거운동기간 중 후보자, 제60조의3 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 ‘예비후보자’는 ‘후보자’로 본다)이 제60조의3 제1항 제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위2. 선거기간이 아닌 때에 행하는 「정당법」 제37조 제2항에 따른 통상적인 정당활동제255조(부정선거운동죄)① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.5. 제68조 제2항 또는 제3항(소품 등의 규격을 말한다)을 위반하여 소품 등을 사용한 선거운동을 한 사람공직선거관리규칙제33조(어깨띠 등 소품)② 법 제68조 제2항에 따른 소형의 소품 등의 규격은 길이 25센티미터 너비 25센티미터 높이 25센티미터 이내로 한다.
4) 공직선거법은 제68조 제2항, 제93조 제1항의 개정 이유에 관하여 ‘헌법재판소 헌법불합치 결정의 취지에 따라 정치적 표현의 자유 확대를 위하여 일반 유권자가 선거운동기간 중 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 규격 범위의 소형 소품 등을 본인의 부담으로 제작 또는 구입하여 몸에 붙이거나 지니고 선거운동을 할 수 있도록 하고, 탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등의 금지기간을 선거일 전 180일에서 선거일 전 120일로 단축한다.’고 밝히고 있다.
 
나.  공직선거법 제93조 제1항의 적용 범위
이러한 공직선거법의 개정 경과, 개정 이유에 아래와 같은 공직선거법 제68조 제2항과 제93조 제1항의 문언, 규정 형식, 입법 취지 등을 더하여 보면, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 인쇄물 등을 게시하는 행위’가 동시에 공직선거법 제68조 제2항에서 허용하는 ‘소형의 소품 등을 본인의 부담으로 제작 또는 구입하여 몸에 붙이거나 지니고 하는 선거운동’에 해당하는 경우, 공직선거법 제93조 제1항의 적용 범위에서 제외된다고 봄이 타당하다.
1) 일반 유권자는 길이 25cm, 너비 25cm, 높이 25cm 이내의 ‘소형의 소품 등’을 본인의 부담으로 제작 또는 구입하여 몸에 붙이거나 지니고 선거운동을 할 수 있고(공직선거법 제68조 제2항, 공직선거관리규칙 제33조 제2항), 여기에서 ‘선거운동’이란 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’를 의미한다(공직선거법 제58조 제1항). 한편 공직선거법 제93조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 목적은 위 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위하여’라는 목적보다 넓은 개념이고, ‘인쇄물’이 가로 25cm, 세로 25cm의 범위 내라면 ‘소형의 소품 등’에 해당하며, ‘게시’에는 ‘물품 등을 일시적으로 들고 있는 행위’도 포함된다. 그렇다면 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위하여 가로 25cm, 세로 25cm 이내의 인쇄물 등을 본인의 부담으로 제작 또는 구입하여 일시적으로 들고 있는 행위’는 공직선거법 제68조 제2항에 따라 허용되는 ‘소형의 소품 등을 사용한 선거운동’에 해당함과 동시에, 공직선거법 제93조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여 인쇄물을 게시하는 행위’에도 해당한다.
2) 공직선거법 제93조 제1항은 ‘이 법의 규정에 의하지 않은 인쇄물 등의 게시행위’를 금지하고 있으므로, 공직선거법의 다른 규정에 따라 허용되는 인쇄물 등의 게시행위에 해당한다면 공직선거법 제93조 제1항을 위반하였다고 볼 수 없다. ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위하여 가로 25cm, 세로 25cm 이내의 인쇄물 등을 본인의 부담으로 제작 또는 구입하여 일시적으로 들고 있는 행위’가 공직선거법 제68조 제2항에 따라 허용됨은 앞서 본 바와 같으므로, 설령 이러한 행위가 공직선거법 제93조 제1항의 다른 구성요건을 충족한다고 해도 공직선거법 제93조 제1항의 적용 범위에서 제외됨은 문언상 명백하다.
3) 구 공직선거법 제93조 제1항에 대한 헌법재판소 결정의 취지는 ① 180일이라는 장기간에 걸쳐 ② 일률적으로 인쇄물 등을 이용한 정치적 표현의 기회를 박탈한다는 것이고, 이러한 위헌성을 해소하기 위해 공직선거법 제63조 제2항, 제93조 제1항이 개정되었음은 앞서 본 바와 같다. 만약 검사의 주장과 같이 ‘소형의 소품 등을 몸에 지니고 한 선거운동’이 공직선거법 제68조 제2항에 따라 허용되는지 여부와 관계없이 여전히 공직선거법 제93조 제1항을 위반한 것이라고 본다면, 공직선거법 제93조 제1항은 단지 인쇄물 등의 게시금지 기간만을 단축시킨 것으로서 개정 이후에도 헌법재판소의 결정에서 지적하는 ‘일률적인 정치적 표현의 자유 기회 박탈’에 따른 위헌성이 해소되지 않는다는 결론에 이르게 된다. 그보다는 공직선거법 제93조 제1항의 ‘이 법의 규정에 의하지 아니하고는’이라는 구성요건에 따라 공직선거법 제68조 제1항에서 ‘소형의 소품 등을 몸에 붙이거나 지니고 하는 선거운동’을 허용하는 효과가 공직선거법 제93조 제1항의 적용 범위에도 영향을 미치게 되었다고 보는 것이 개정 취지에 부합하는 해석으로 보인다.
 
다.  구체적 판단
위와 같은 판단을 전제로 이 사건에 관하여 본다. 이 법원의 증거조사 결과에 의하면 피고인은 가로 24cm, 세로 21cm의 이 사건 인쇄물을 직접 인쇄하여 약 40분 동안 이를 들고 있었던 사실이 인정된다. 여기에 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 이 사건 인쇄물을 들고 있었던 시기 및 장소가 제21대 대통령 선거일 이틀 전, 공소외인 대통령 선거 후보자의 유세현장 인근이었던 점, ② 이 사건 인쇄물은 공소외인 후보자의 제21대 대통령 선거 TV 토론회에서의 발언을 지적하는 내용인 점, ③ 피고인 스스로도 경찰 조사 당시 ‘공소외인 후보가 토론회에서 했던 발언들을 규탄하기 위한 목적이었다.’고 진술한 점 등을 더하여 보면, 피고인에게 ‘공소외인 후보자가 제21대 대통령 선거에서 당선되지 못하게 하는 목적’이 있었음이 인정되므로, 피고인이 이 사건 인쇄물을 들고 있던 행위는 공직선거법 제68조 제2항에 따라 허용되는 ‘소형의 소품 등을 본인의 부담으로 제작 또는 구입하여 몸에 지니고 하는 선거운동’에 해당한다.
그렇다면 피고인의 위와 같은 행위는 ‘이 법의 규정에 따른 인쇄물 등의 게시행위’로서 공직선거법 제93조 제1항의 적용 범위에서 제외되고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공직선거법 제93조 제1항을 위반하여 인쇄물 등을 게시하였다고 인정하기에 부족하다.
 
4.  결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.