【판시사항】

피고인이 직계존속인 피해자들의 주거지 안방에서 금고와 재물을 절취해 갔다는 절도의 공소사실로 기소되었고, 이에 대해서는 형법 제344조에 의해 형법 제328조가 준용되는데, 헌법재판소가 2024. 6. 27. 구 형법 제328조 제1항에 대해 헌법불합치결정을 선고함에 따라 2025. 12. 31. 법률 제21307호로 개정ㆍ시행된 형법 제328조 제1항은 절도죄를 범한 사람이 피해자의 친족인 경우를 친고죄로 규정하면서, 그 부칙(2025. 12. 31.) 제2조에서 형법 제328조 개정규정을 2024. 6. 27. 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용하도록 정한 사안에서, 피고인은 피해자들의 직계비속(차남)으로 2024. 6. 27. 이후인 2024. 12. 10. 절도 범행을 저질렀고, 피고인의 변호인은 제1심판결 선고 전에 제1심법원에 ‘피해자들은 피고인의 처벌을 원하지 않는다.’는 취지가 기재된 피해자들 명의의 합의서와 처벌불원서를 제출한 사정 및 형법 제328조 제1항의 개정 경과와 개정 내용 등을 종합하면 공소사실에는 형법 제328조 개정규정이 적용되어 피해자들의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는데 피해자들은 고소를 취소하였으므로, 원심은 제1심판결을 취소하고 공소사실에 대해 공소기각판결을 선고하였어야 한다는 이유로, 이와 달리 제1심판결과 마찬가지로 유죄로 판단한 원심판결에 친고죄에서 ‘고소의 취소’에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【참조조문】

구 형법(2025. 12. 31. 법률 제21307호로 개정되기 전의 것) 제328조 제1항, 형법 제328조 제1항, 제329조, 제344조, 부칙(2025. 12. 31.) 제1조, 제2조, 형사소송법 제327조 제5호

【전문】

【피 고 인】

피고인

【상 고 인】

피고인

【변 호 인】

변호사 김효정

【원심판결】

수원지법 2025. 12. 17. 선고 2025노5935 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

【이 유】

직권으로 판단한다. 
1.  쟁점 공소사실의 요지와 적용법조 
가.  쟁점 공소사실의 요지는, 피고인은 2024. 12. 10. 12:52경 피해자 김○수, 이○숙의 주거지에서, 피해자들이 없는 틈을 이용하여 안방 드레스룸에 있던 금고 1개와 금고 안에 들어 있던 재물을 접이식 수레에 싣고 가지고 가 이를 절취하였다는 것이다.
 
나.  쟁점 공소사실은 형법 제329조에 해당하는 죄로서, 형법 제328조의 규정이 준용된다(형법 제344조).
 
2.  헌법불합치결정과 원심의 판단 및 형법의 개정 
가.  구 형법(2025. 12. 31. 법률 제21307호로 개정되기 전의 것) 제328조 제1항은 "직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다."라고 규정하고 있었다.
헌법재판소는 2024. 6. 27. 위 제328조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다는 헌법불합치결정을 선고하면서, ‘법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.’는 적용중지명령을 하였다(헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 등 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다).
 
나.  원심은 2025. 12. 17. 판시와 같은 이유로 쟁점 공소사실에 대하여 제1심판결과 마찬가지로 유죄로 판단하였다.
 
다.  이 사건 헌법불합치결정에 따라 2025. 12. 31. 법률 제21307호로 개정되어 공포된 형법 제328조 제1항은 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 규정하고 있다. 형법 부칙에 의하면 위 규정은 공포한 날인 2025. 12. 31.부터 시행되고(제1조), 제328조의 개정규정은 2024. 6. 27. 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용된다(제2조).
 
3.  대법원의 판단
원심의 판단은 그대로 유지될 수 없다.
 
가.  피고인은 피해자 김○수, 이○숙의 차남으로, 2024. 6. 27. 이후인 2024. 12. 10. 쟁점 공소사실의 범행을 저질렀다.
 
나.  피고인의 변호인은 제1심판결 선고 전인 2025. 8. 19. 제1심법원에 ‘피해자들은 피고인의 처벌을 원하지 않는다.’는 취지가 기재된 피해자들 명의의 합의서와 처벌불원서를 제출하였다.
 
다.  이러한 사실관계를 앞서 본 형법 제328조 제1항의 개정 경과와 개정 내용 등에 비추어 살펴보면, 쟁점 공소사실에 대하여는 형법 부칙(2025. 12. 31. 법률 제21307호) 제2조에 의해 형법 제328조의 개정규정이 적용된다. 따라서 피해자 김○수, 이○숙의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 그런데 피해자 김○수, 이○숙은 제1심판결 선고 전에 피고인에 대한 고소를 취소하였으므로, 원심으로서는 제1심판결을 취소하고 쟁점 공소사실에 대하여 형사소송법 제327조 제5호에 따라 공소기각판결을 선고하였어야 한다.
그런데도 쟁점 공소사실에 대하여 제1심판결과 마찬가지로 유죄로 판단한 원심판결에는 친고죄에서 ‘고소의 취소’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 
4.  파기의 범위
원심판결 중 쟁점 공소사실 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 유죄로 인정된 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.
 
5.  결론
상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.