【전문】

【원고(반소피고)】

○○○ 주식회사의 소송수계인 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인)

【피고(반소원고)】

□□□ 주식회사 (소송대리인 법무법인 로드맵 외 4인)

【변론종결】

2024. 7. 9.

【주 문】

 
1.  피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 518,441,282,599원 및 별지1. 본소 청구채권 인용내역 표의 ‘금액’ 란 기재 각 돈에 대하여 각 차수기간별 ‘기산일’ 란 기재 각 일자부터 ‘종료일’ 란 기재 각 일자까지 해당 차수기간별 ‘이율’ 란 기재 각 연 이율의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
2.  원고(반소피고)의 나머지 본소청구와 피고(반소원고)의 주위적 및 예비적 반소청구를 모두 기각한다.
 
3.  소송비용 중 감정비용은 원고(반소피고)와 피고(반소원고)가 각 1/2씩 부담하고, 감정비용을 제외한 나머지 소송비용 중 본소로 인한 부분의 1/10은 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담하며, 반소로 인한 부분은 피고(반소원고)가 부담한다.
 
4.  제1항은 가집행할 수 있다.

【청 구 취 지】

[본소]
피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 578,060,329,188원 및 별지2. 원금 및 이자/지연손해금 표의 ‘금액’ 란 기재 각 돈에 대하여 각 차수기간별 ‘기산일’ 란 기재 각 일자부터 ‘종료일’ 란 기재 각 일자까지 해당 차수기간별 ‘이율’ 란 기재 각 연 이율의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
[반소]
 
1.  주위적으로, 원고는 피고에게, 
가.  별지3. 목록 기재 각 건물을 철거하고,
 
나.  100,000,000,000원 및 이에 대하여 2021. 5. 12.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
2.  예비적으로, 원고는 피고에게, 100,000,000,000원 및 이에 대하여 2021. 5. 12.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

본소와 반소를 함께 본다.
1. 기초사실
가. 당사자의 지위
1) 피고는 파주시 ◇◇면 (지번 2 생략) 외 2필지(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 지하 3층, 지상 5 내지 15층의 31개동 규모의 콘도미니엄 및 부대시설인 ‘파주 ♣♣♣ 콘도미니엄’(이하 ‘이 사건 콘도’라 한다)을 신축하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행사로서, 부동산매매, 분양, 임대업 등을 목적으로 하는 회사이다.
2) ○○○ 주식회사(이 사건 소송이 계속 중이던 2021. 1. 4. 건설 사업부문을 인적분할 방식으로 분할하여 원고를 설립하였고, 원고는 이 사건 소송에 관한 ○○○ 주식회사의 권리의무를 승계함에 따라 2021. 1. 18. 소송절차수계신청을 하여 이 사건 소송을 수계하였다. 이하 소송수계 전후를 구분하지 않고 ‘원고’라 한다)는 피고로부터 위 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받은 수급인이자 시공사이다.
나. 원고와 피고의 공사도급계약의 체결
원고는 2006. 12. 15. 이 사건 공사에 관하여 피고와 사이에, 공사기간은 착공일로부터 28개월, 도급금액은 412,478,191,400원(부가가치세 포함, 이하 같다), 지체상금율은 도급금액의 1000분의 1/일(단, 도급금액의 5/100를 초과할 수 없음)로 정하여 공사도급계약을 체결하였는데(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다), 주요 내용은 아래와 같다.
이 사건 도급계약 일반조건
제4조(공사기간의 연장)
① 설계변경으로 인한 물량증감이나 다음 각호 1의 사유로 인하여 공사기간 변경이 필요한 경우에는 공사기간을 연장한다.
 
1.  불가항력적인 사유가 발생한 경우
 
2.  피고의 귀책사유로 인한 공사의 지연, 중지, 변경 등의 경우
 
3.  관할관청의 행정적인 조치 및 주위의 민원 등으로 인하여 정상적인 공사를 수행할 수 없는 경우
 
5.  설계변경, 자재변경, 기타 사유로 인해 공사기간의 연장이 필요한 경우
 
7.  원고의 귀책사유와 관계없는 정부의 정책변경이나 행정명령, 법원의 공사중지결정 등 불가피한 상황이 발생한 경우
제5조(도급금액)
① 도급금액은 일금 삼천칠백사십구억팔천일십칠만사천원정(￦374,980,174,000, VAT별도)으로 하되 별첨 설계도면 및 견적조건 등 별첨서류를 기준으로 2007년 7월말까지 착공하는 조건으로 산정한 금액이며, 이 계약체결 후 별첨서류 및 견적조건 등의 변경이 발생할 경우에는 재견적하여 도급금액을 변경하기로 한다.
제7조(도급금액 지급방법)
① 원고는 피고에게 도급금액을 다음과 같이 청구한다.(부가가치세 별도)
[단, 청구일은 공사목적물에 대한 최초분양계약서상의 분양대금 납입일정에 따른다]
구분지급액청구일1차 지급금도급금액의 5%최초분양계약서상의 계약금 2차 납입일2차 지급금도급금액의 10%최초분양계약서상의 중도금 1차 납입일3차 지급금도급금액의 15%최초분양계약서상의 중도금 2차 납입일4차 지급금도급금액의 15%최초분양계약서상의 중도금 3차 납입일5차 지급금도급금액의 15%최초분양계약서상의 중도금 4차 납입일6차 지급금도급금액의 15%최초분양계약서상의 중도금 5차 납입일7차 지급금도급금액의 15%최초분양계약서상의 중도금 6차 납입일잔금잔액사용검사일 또는 임시사용승인일 중 빠른 날
② 피고는 제1항의 도급금액을 청구일로부터 7일 이내에 현금으로 원고에게 지급한다. 단, 잔금지급은 입주지정만료일로부터 7일 이내에 지급하기로 한다.
제8조(업무범위)
① 피고의 업무범위는 다음 각호로 한다.
 
1.  사업토지 전체(도로, 구거 등 포함)에 대하여 피고의 명의로 소유권이전등기 완료
 
2.  사업추진을 위한 교통영향평가, 건축심의, 건축허가(변경허가 포함), 분양승인 등 인허가 관련 대관업무
 
3.  설계, 감리 용역계약 및 관리업무
 
4.  분양 및 홍보업무
 
6.  피고는 이 계약체결 후 사업토지 매입자금 등을 조달하기 위하여 금융기관으로부터 사업자금을 차입함에 있어 주채무자로서의 약정을 체결하고, 그 차입 원리금 상환에 모든 책임을 다하여야 한다.
 
7.  본 사업관련 제세금 납부 및 비용 부담
② 원고의 업무범위는 다음 각호로 한다.
 
1.  제2조 공사목적물의 시공 및 준공
 
2.  M/H 건립 및 미술장식품 설치
 
3.  본 사업의 책임준공의무
 
4.  하자보증서 발급
제11조(사업비의 지출)
① 제13조 제5항 제4호에 명시된 피고와 원고가 합의한 사업비라 함은 설계비, 감리비, 부지조성공사비, 인허가비, 근저당설정비 등과 착공 후 피고의 명의로 부과되는 제세공과금, 인입공사분담금, 민원처리비, 기타 비용, 예비비 등을 말하며, 해당 범위내에서만 집행하기로 한다.
② 피고의 제1항에 관련된 일체의 자금지출은 원고의 입회하에 지급되어야 하며, 만일 원고의 입회를 제한할 경우에 원고는 자금지출을 거부할 수 있다.
제12조(공사목적물의 분양)
① 공사목적물의 원활한 분양을 위하여 분양과 관련한 모든 업무는 피고가 하기로 하며 분양가는 피고와 원고가 합의하여 정하기로 한다.
② 분양은 관광진흥법 공급규칙에 의거, 피고의 명의로 시행하고, 분양관련 업무도 피고가 진행하기로 한다.
⑤ 본 사업의 원활한 진행을 위하여 공사목적물에 대한 목표분양률(최초 분양계약월로부터 12개월 경과시까지 분양 계약율 50% 달성)에 미달할 경우, 피고와 원고는 분양대책을 수립하여야 하며, 이에 소요되는 비용(분양촉진비 책정금액, 분양가 할인에 따른 손실액, 분양광고 선전비, 분양대행 추가수수료 등)은 피고가 부담하기로 한다.
제14조(자금지원 및 채권담보)
① 피고가 본 사업의 원활한 추진을 위해 사업토지 매입대금 및 본 사업과 관련한 사업비를 금융기관으로부터 대출을 받고자 원고에게 지급보증을 요청할 경우 원고는 해당 금액에 대해서 지급보증하여 주거나 원고가 직접 대여할 수 있다.
④ 피고는 원고의 피고에 대한 대여금채권 및 공사대금채권과 제1항에 의한 구상금채권을 담보하고, 수분양자 보호를 위하여 아래 각호를 이행한다.
 
1.  사업토지에 대한 피고 명의의 소유권이전등기 신청과 동시에 다음의 각목 중에서 원고가 원하는 방법으로 이행하며, 이에 대한 비용은 피고가 부담한다. 
가.  사업토지상 원고를 제1순위 권리자로 하는 근저당권(채권최고액: 제1항의 지급보증 또는 대여금 합계액의 130%) 설정
 
나.  사업토지에 대한 소유권취득을 목적으로 하는 매매예약에 의한 가등기를 설정
 
다.  사업토지에 대한 신탁회사로의 신탁등기(신탁회사 선정 및 신탁방법은 원고가 정함)
제15조(채무불이행에 대한 조치)
① 피고가 공사목적물에 대한 사용승인(임시사용승인 포함) 승인일까지 다음 각호 1의 사항을 이행하지 않은 경우 원고는 미분양된 공사목적물(대지권 포함, 이하 같은)의 전부 또는 일부를 최초 분양가 대비 10% 이내에서 할인하여 원고가 산정한 분양가격으로 분양할 것을 피고에게 요구할 수 있다.
 
1.  원고가 피고에게 대여한 대여금을 대여기한 내에 상환하지 못한 경우
 
2.  제14조 제2항의 금융기관 대출금과 관련한 분할상환 원리금(연체료 포함)전액을 상환하지 못한 경우
 
3.  지급기한이 경과한 공사대금(연체료 포함) 전액을 지급하지 못한 경우
제29조(계약의 해지 및 해제)
① 피고는 다음 각 호의 경우에 이 계약을 해지 또는 해제할 수 있다.
 
1.  원고가 본 계약 또는 부대약정을 위반하고 그 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우
 
2.  원고가 부도 또는 파산선고, 금융기관의 거래정지 처분 또는 불량거래자 등록, 소유재산의 압류 또는 가압류 등으로 계약수행이 불가능하다고 객관적으로 판단될 경우
② 원고는 다음 각 호의 경우에 이 계약을 해지 또는 해제할 수 있다.
 
1.  피고가 이 계약 또는 부대약정을 위반하고 그 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우
 
2.  피고가 부도 또는 파산선고, 금융기관의 거래정지 처분 또는 불량거래자 등록, 소유재산의 압류 또는 가압류 등으로 계약수행이 불가능하다고 객관적으로 판단될 경우
 
3.  피고가 원고의 동의 없이 사업토지의 일부 또는 전부에 대하여 제3자에게 근저당권, 가등기, 지상권, 전세권 등의 제한물권을 설정한 경우 및 피고의 채권자가 사업토지의 일부 또는 전부에 대하여 압류, 가압류, 가처분 등으로 사업토지에 대한 제한조치를 한 경우
 
4.  공사중지기간이 공사기간의 100분의 10을 초과한 경우
제30조(계약해지 및 해제시의 처리)
① 피고의 귀책사유로 인하여 계약이 해제 또는 해지되는 경우 공사기성부분에 대해서는 피고가 이를 인수하되, 미지급한 공사대금을 원고에게 지급한다. 또한 계약의 해제 또는 해지로 인한 원고의 일반적 손해에 대하여는 피고와 원고가 합의한 금액을 피고가 원고에게 지급하고, 동 공사목적물을 피고가 인수한다.
② 원고의 귀책으로 본 계약이 해지 또는 해제되는 경우, 피고는 원고가 원고의 채권확보를 위하여 본 계약상 설정한 조치를 수행하는데 이의를 제기할 수 없으며, 원고에게 별도의 손해가 발생한 경우 이를 배상하여야 한다.
③ 원고의 귀책사유로 인하여 계약이 해제 또는 해지로 피고에게 발생된 일반적 손해에 대하여는 피고와 원고가 합의한 금액을 원고와 피고에게 지급하며, 원고의 공사기성 및 투입된 시설자재는 정산 처리한다.
④ 제1항, 제2항 및 제3항의 손해에 대하여 피고와 원고가 합의하지 못한 경우에는 피고와 원고의 합의로 건설분쟁조정위원회에 분쟁조정을 신청할 수 있다.
다. 피고의 이 사건 사업 자금 대출에 대한 원고의 연대보증 및 대위변제
1) 피고는 2007. 11.경부터 2011. 12.경까지 사이에 이 사건 사업 시행을 위하여 ▽▽생명보험 주식회사, ■■■ 주식회사를 비롯한 금융기관들로부터 사업자금을 대출받고, 원고는 이에 대하여 연대보증을 하기로 하는 취지로 각 대출계약 내지 업무약정 등을 체결하였다(이하 ‘이 사건 각 대출 및 사업약정’이라 한다).
2) 원고는 위 각 대출 및 사업약정에 따라 2010. 10. 21.경 ▽▽생명보험 주식회사로부터 피고의 대출이자 연체금을 변제할 것을 요청받아 2010. 10. 22. ▽▽생명보험 주식회사에 106,904,935원을 대위변제한 것을 비롯하여 아래 표1. 원고의 대위변제 내역 기재와 같이 그 무렵부터 2021. 8. 2.경까지 총 12회에 걸쳐 피고의 이 사건 각 대출 및 사업약정상 미변제 원리금 내지 이 사건 사업부지에 관하여 피고 등에게 부과된 재산세 등 합계 352,350,462,968원을 대위변제하였다.
[표1. 원고의 대위변제 내역]
순번대위변제일대위변제금액변제상대방비고12010. 10. 22.106,904,935원▽▽생명보험주식회사대여원리금22010. 11. 16.20,103,013,698원▽▽생명보험주식회사상동32010. 12. 8.100,000,000,000원◁◁◁유한회사상동42010. 12. 16.1,479,452,055원▷▷▷증권 및♤♤♤투자증권상동52011. 12. 12.50,000,000,000원♡♡♡유한회사상동62011. 12. 16.100,166,900,000원●●●유한회사▲▲▲ 유한회사상동72020. 9. 8.75,000,000,000원■■■주식회사상동82021. 7. 30.1,897,411,910원파주 세무서종합부동산세92021. 8. 2.294,689,450원파주시청재산세102021. 7. 22.2,799,066,760원삼성 세무서종합부동산세112021. 7. 30.3,038,160원한국자산관리공사공매수수료122021. 8. 2.499,986,000원파주시재산세합계?352,350,462,968원?
라. 원고의 피고에 대한 직접 대여
1) 원고는 2009. 10. 15. 대여기간을 2009. 10. 15.부터 2010. 4. 14.까지, 이율은 연 9%, 지연이율은 연 18%로 각 정하여 1,000,000,000원을 대여한 것을 비롯하여 별지4. 금전소비대차 연장내역표 중 ‘최초계약일’, ‘대여시작일’, ‘최초만기일’, ‘최초이율’ 란 각 기재와 같이 피고와 2009. 10. 14.부터 2019. 11. 4.까지 사이에 총 84회에 걸쳐 연 6.4% 내지 9%의 이율로 각 금전소비대차계약을 체결하고 피고에게 합계 93,391,414,040원을 대여하였으며, 별지4. ‘최초만기일’ 란 기재 각 변제기에 대여금의 전부 또는 일부를 변제받지 못하자 피고와 사이에 별지4. 기재와 같이 위 각 대여일 이후인 2010. 12. 10.부터 수차에 걸쳐 각 연장구간별 이율을 달리하여 각 변제기를 연장하는 합의를 계속하다가 2019. 12. 10. 최종적으로 위 각 대여금 잔금의 변제기를 2020. 12. 10.으로 연장하였다.
2) 계속해서 원고는 피고에게 2019. 12. 16. 3,845,000,000원, 2019. 12. 26. 2,000,000,000원, 2020. 6. 12. 750,000,000원, 합계 6,595,000,000원을 추가로 대여하면서 각각 변제기는 2020. 12. 10., 이율은 연 6.4%, 연체이율은 연 17%로 정하였다.
마. 이 사건 콘도에 관한 분양계획승인 및 사전청약 경과 등
1) 원고가 2007. 11. 28. 착공계를 제출하고 이 사건 공사를 시작하여 2008. 12. 말경 이 사건 콘도의 공정률이 33.56%가량에 이르렀고, 피고는 2008. 8. 5. 파주시로부터 이 사건 콘도 총 1,265개 객실 중 968개 객실에 관한 분양계획을 승인받았다.
2) 피고는 2008. 9. 이 사건 콘도에 관하여 사전청약(이하 ‘이 사건 사전청약’이라 한다)을 실시하였으나, 청약율은 9.33%로서 위 총 1,265개 객실 중 118실에 한해 청약이 이루어졌고 수금된 청약대금은 전체 공사대금의 0.71%인 26억 5,600만 원에 그쳤으며, 이 사건 공사가 진행 중이던 2008. 10.경부터 이 사건 사전청약의 청약자들이 이를 해약하기 시작하였다.
3) 피고는 그 이후에도 이 사건 사전청약에 관하여 본 계약에 나아가지 아니하였고, 원고는 2008. 12. 말경 이 사건 공사를 중단하였다.
바. 이 사건 사업부지에 관한 후순위 근저당권설정
1) 피고는 2008. 7. 24. 이 사건 도급계약 제14조 제4항 제1호 가목에 따라 이 사건 사업부지에 관하여 원고에게 원고를 제1순위 권리자로 하는 근저당권을 설정해주었다.
2) 이후 피고는 이 사건 사업부지 중 일부인 파주시 ◇◇면 ☆☆리 (지번 2 생략)에 관하여 2012. 6. 27. 소외 1에게, 2012. 8. 17. 소외 2에게, 2013. 7. 25. 소외 3에게, 2013. 10. 4. 소외 4에게, 2015. 5. 29. ◆◆◆증권 주식회사에게, 2015. 7. 14. 소외 5 및 주식회사 ▼▼▼에게, 2015. 9. 7. ◆◆◆증권 주식회사에게, 2015. 9. 23. 소외 6에게, 2015. 12. 29. ◆◆◆증권 주식회사에게 각각 근저당권을 설정해주었고, 위 소외 2, 소외 3, 소외 4 명의의 각 근저당권설정등기는 2014년 내지 2016년경 말소되었다.
3) 또한 피고는 이 사건 사업부지 중 다른 일부인 파주시 ◇◇면 ☆☆리 (지번 3 생략)에 관하여 2012. 7. 2. 소외 1에게, 2012. 8. 17. 소외 2에게, 2013. 7. 25. 소외 3에게, 2015. 5. 29. ◆◆◆증권 주식회사에게, 2015. 7. 14. 소외 5 및 주식회사 ▼▼▼에게, 2015. 9. 7. ◆◆◆증권 주식회사에게, 2015. 9. 23. 소외 6에게, 2015. 12. 29. ◆◆◆증권 주식회사에게 각각 근저당권을 설정해주었고, 위 소외 2, 소외 3 명의의 각 근저당권설정등기는 2014년 내지 2016년경 말소되었다.
4) 이에 원고는 2020. 7. 14. 피고에게 공문으로써, 2012년 및 2015년 원고의 동의 없이 이 사건 사업부지에 제3자 명의로 각 근저당권설정등기를 마쳐준 것은 이 사건 도급계약 제29조 제2항 제3호에서 정한 해제사유에 해당하므로 2020. 7. 31.까지 위 각 근저당권설정등기를 말소할 것을 요청하였으나, 위 나머지 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 각 근저당권설정등기’라 한다)는 현재까지 말소되지 아니하였다.
사. 당사자들의 이 사건 도급계약 해제 의사표시 등
1) 피고는 원고에게, 2010. 1. 18. 원고의 독단적인 이 사건 공사 중단 및 공사재개 요청에 대한 불응을 이유로 이 사건 도급계약을 해제한다는 의사표시를 담은 내용증명을 보내고, 2010. 3. 11. 및 2010. 3. 18. 내용증명을 통해 이 사건 도급계약 해제에 따른 신탁해지, 정산업무 관련 협조요청을 하였으며, 2010. 10. 1. 및 2013. 8. 26.에는 파주시에 이 사건 사업과 관련하여 사업계획 및 분양계획승인 취소를 요청하였다.
2) 피고는 2010. 9. 1. 서울중앙지방법원에 원고를 상대로 이 사건 도급계약의 이행을 구하는 조정 신청을 하였다가 조정이 성립되지 않아 소송으로 이행된 후 2011. 4. 26. 그 소(이하 ‘이 사건 이행청구의 소’라 한다)를 취하하였고, 2013. 9. 3.경에는 원고에게 내용증명을 통해 이 사건 공사의 공정률이 33%임을 인정하며 공사재개를 요청하기도 하였다.
3) 원고는 2020. 8. 28. 이 사건 소장 부본의 송달로써, 피고가 이 사건 공사의 기성금을 지급하지 않았을 뿐만 아니라 이 사건 도급계약에 반하여 원고의 동의 없이 이 사건 사업부지에 관하여 제3자 앞으로 근저당권을 설정해주었음을 이유로 이 사건 도급계약을 해제한다는 의사표시를 하였다.
4) 또한 피고는 이 사건 소송계속 중 2021. 5. 11. 자 준비서면의 송달로써 원고에게, 원고가 공사대금 지급 여부와 관계없이 이 사건 공사를 착공일로부터 28개월 이내에 완성하여 인도할 의무 내지 이 사건 콘도의 분양을 위해 협력할 의무를 불이행하였다는 이유로 이 사건 도급계약을 해제한다는 의사표시를 하였다.
5) 현재 이 사건 공사 현장은 원고가 점유, 관리하면서 2022. 4. 5.경 흙막이보수 및 가시설공사를 실시하는 등 현장 보수공사를 하여왔다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 15, 21, 26 내지 135, 137, 138, 152, 153, 159 내지 161, 164 내지 166, 170호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2호증의2, 을 제16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고의 본소청구
1) 이 사건 공사의 기성금 청구
이 사건 도급계약상 공사대금은 412,478,191,400원이고, 원고가 이 사건 공사를 중단한 시점까지의 공정률은 33.56.%이며 위 기성부분의 보수(이하 ‘이 사건 기성금’이라 한다)에 관한 감정결과는 120,691,118,804원인데, 원고는 피고로부터 공사대금을 전혀 지급받지 못하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 기성금 120,691,118,804원 및 이에 대하여 원고가 이 사건 공사를 중단한 날 다음날인 2009. 1. 1.부터, 위 금액 중 이 사건 소로써 청구한 28,310,629,312원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일인 2020. 8. 28.까지는 연 6%의, 그 다음날인 2020. 8. 29.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의, 2020. 10. 21. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청으로써 청구한 24,833,100,000원[= 53,143,729,312원(= 총 청구금액 400,000,000,000원 － 구상금 청구금액 346,856,270,688원) - 이 사건 소 제기 시 공사대금 청구금액 28,310,629,312원]에 대하여는 같은 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2020. 11. 5.까지는 연 6%의, 그 다음날인 2020. 11. 6.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의, 2022. 9. 19. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청으로써 청구한 67,547,389,492원에 대하여는 같은 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2022. 9. 19.까지는 연 6%의, 그 다음날인 2022. 9. 20.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
2) 구상금 및 대여금 청구
원고가 피고의 연대보증인으로서 합계 352,350,462,968원을 대위변제하였고 원고가 피고에게 합계 99,986,414,040원을 대여하였는데, 수동채권인 피고의 원고에 대한 정선콘도 입회금반환채권 53,048,122,000원과 위 대위변제금의 법정이자 또는 지연손해금 중 동액인 53,048,122,000원이 2020. 8. 3. 상계적상에 놓여 같은 날 대등액에서 소멸하므로, 결국 피고는 원고에게 구상금채권의 법정이자 또는 지연손해금 합계액 중 53,048,122,000원을 공제한 잔금과 구상금채권의 원금, 위 대여금채권의 원금과 이자 내지 지연손해금의 합계액을 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 반소청구 및 본소청구에 대한 예비적 상계항변
1) 주위적 청구
가) 기성부분 철거청구
피고가 2021. 5. 11. 자 준비서면을 통해, 원고가 2008. 12.경 일방적으로 이 사건 공사를 중단함으로써 이 사건 도급계약상 책임준공의무를 위반하였음을 이유로 이 사건 도급계약을 해제한다는 의사를 표시함으로써 이 사건 도급계약은 해제되었고, 기성부분은 위 공사중단 시점부터 13년가량 무단 방치되어 현재 그 자체로 흉물일 뿐만 아니라 공사재개를 위해서는 약 2,691억 원이 추가 수요될 것으로 예상되는 등 사회ㆍ경제적으로 피고에게 아무런 이익도 되지 아니하므로, 원고는 이 사건 도급계약 해제에 따른 원상회복으로서 기성부분을 철거하여야 한다.
나) 금전 지급청구
(1) 지체상금
원고는 이 사건 공사를 일방적으로 중단하여 책임준공의무를 위반하였으므로 이 사건 도급계약에서 약정한 지체상금을 지급할 의무가 있는데, 이 사건 공사의 당초 준공일은 이 사건 공사가 개시된 2007. 11. 28.부터 28개월이 경과한 2010. 3. 29.이고, 피고가 2009. 4. 9.경 파주시에 2009. 9. 30.까지 약 6개월간 공사 휴지를 요청한 사실을 감안하면 늦어도 2010. 9. 30.까지 이 사건 공사가 완료되었어야 하며, 이 사건 도급계약상 지체상금율은 1,000분의 1이므로, 2010. 10. 1.부터 피고가 이 사건 도급계약을 해제한 2021. 5. 11.까지 3,876일에 관하여 1일당 도급금액의 1/1000에 해당하는 지체상금을 지급하여야 한다. 다만, 이 사건 도급계약상 지체상금의 한도액을 도급금액의 5/100으로 정하였고 피고가 다른 공사업자에게 의뢰하여 공사를 완료할 수 있을 때까지 소요되는 기간이 50일을 초과할 것임은 거래관행 및 경험칙에 비추어 명백하므로, 원고는 피고에게 지체상금 한도액인 18,749,008,700원(= 도급금액 374,980,174,000원 × 5/100)을 지급할 의무가 있다.
(2) 사업시행이익 등의 손해배상
원고는 이 사건 공사를 일방적으로 중단하여 책임준공의무를 위반함으로써 피고로 하여금 이 사건 사업자금 대출기한을 연장하거나 대환하기 위한 수수료 및 이자비용 약 80,235,639,692원, 이 사건 사업 관련 직원급여, 세금, 용역비 등 사업비용으로 74,858,737,751원을 추가로 지출하게 하고, 이 사건 콘도 분양수익 358,928,811,000원을 얻지 못하는 손해를 입게 하였으므로, 원고는 피고에게 그 손해배상으로서 합계 514,023,188,443원을 지급할 의무가 있다.
(3) 예비적 상계항변 및 일부청구
설령 원고의 본소 청구채권이 인정된다 하더라도, 피고는 원고에 대한 위 (1), (2)항 기재 금전지급 청구채권 합계 532,772,197,143원(= 지체상금 18,749,008,700원 + 사업시행이익 등 514,023,188,443원)을 자동채권으로 하여 위 본소 청구채권과 대등액의 범위에서 상계하므로, 원고는 피고에게 상계 후 피고의 자동채권 잔액 중 일부로서 피고가 구하는 100,000,000,000원을 지급할 의무가 있다.
2) 예비적 청구
원고에게 기성부분에 대한 철거의무를 인정하기 어려운 경우라 하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고가 시공한 기성부분에 여러 하자가 존재하므로 원고는 피고에게 기성부분의 하자보수에 갈음하는 손해배상으로서 311,884,958,812원(= 하자보수비 42,726,613,666원 + 장기 방치된 공사재개비용 269,158,345,146원), 지체상금 및 사업시행이익 상당 손해배상으로서 532,772,197,143원, 합계 844,657,155,955원(= 311,884,958,812원 + 532,772,197,143원)을 지급할 의무가 있다.
또한 설령 원고의 본소 청구채권이 인정된다 하더라도, 피고는 원고에 대한 위 금전지급 청구채권(하자보수에 갈음하는 손해배상채권, 지체상금채권 및 이행이익 등 손해배상채권) 합계 844,657,155,955원을 자동채권으로 하여 원고의 위 본소 청구채권과 이 사건 기성금채권 원본 및 이자, 지연손해금, 대여금채권 원본 및 이자, 지연손해금, 구상금채권 원본 및 이자, 지연손해금 순으로 상계할 것을 지정하므로, 원고는 피고에게 위 상계 후 자동채권 잔액 중 일부로서 피고가 구하는 100,000,000,000원을 지급할 의무가 있다.
3. 이 사건 공사 중단에 관한 책임 귀속 및 이 사건 도급계약의 해제 시기
가. 논의의 방향
원고와 피고는 아래 나.항과 같이 각자 이 사건 도급계약에 관하여 해제의 의사표시를 하였는바, 이 사건 공사 중단에 대한 책임 귀속을 따져 당사자들의 각 해제 의사표시의 효력 및 이 사건 도급계약의 해제 시기를 살핀다.
나. 원고와 피고의 각 이 사건 도급계약에 대한 해제 의사표시
피고는 2010. 1. 18. 원고에게 내용증명으로써 원고의 독단적인 이 사건 공사 중단 및 공사재개 요청에 대한 불응을 이유로, 원고는 피고에게 이 사건 소장 부본의 송달로써 피고가 이 사건 공사의 기성부분에 대한 대금을 지급하지 않았을 뿐만 아니라 이 사건 도급계약에 반하여 원고의 동의 없이 이 사건 사업부지에 관하여 제3자 앞으로 근저당권을 설정해주었음을 이유로, 피고는 원고에게 이 사건 소송계속 중 2021. 5. 11. 자 준비서면의 송달로써 원고가 공사대금 지급 여부와 관계없이 이 사건 공사를 착공일로부터 28개월 이내에 완성하여 인도할 의무 내지 이 사건 콘도의 분양을 위해 협력할 의무를 불이행하였다는 이유로 각각 이 사건 도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실 내지 각 그 무렵 해제의 의사표시가 상대방에게 도달한 사실은 앞서 본 바와 같다.
다. 이 사건 공사 중단이 원고의 귀책으로 인한 것인지 여부
1) 당사자들의 주장 요지
가) 원고의 주장
원고는 이 사건 도급계약에 따라 공정률이 33.56%에 이를 때까지 이 사건 공사를 계속하였으나, 피고는 2008. 7.경 분양계획서에서 관광진흥법 제24조 제2항 제1호 가목, 문화체육관광부령으로 정한 최소 공정률인 20% 이상이 확보된 당시 시점에는 분양보증에 근거하여 분양하기로 예정하였고, 이 사건 도급계약에서도 이 사건 콘도에 대한 사용검사 또는 임시사용승인 여부와 관계없이 최초 분양계약서상 계약금 2차 납입 시부터 중도금의 6차 납입 시까지 공사대금 지급이 모두 완료되는 것으로 정하였으며, 2008. 8. 5. 파주시장으로부터 위 분양계획을 승인받기까지 하였음에도 2008. 9.경 2008년 세계금융위기 사태 이후 그 무렵 실시한 사전청약에서 10%에도 미달하는 118실을 모집하는 데 그치자 그 이후인 2008. 10.경 원고와 아무런 협의도 없이 위 사전청약자들에게 청약금을 반환하고 본계약 체결을 포기한 채 분양 업무를 전면 중단하였는바, 이는 피고가 사전청약 실패에 따라 이 사건 콘도에 관한 분양을 사실상 포기한 것으로서 이 사건 도급계약상 피고의 의무이행을 저버린 것으로서, 원고로서는 피고로부터 어떠한 반대급부의 이행도 기대하기 어렵다고 판단하여 불가피하게 이 사건 공사를 중단하였다. 따라서 이 사건 공사 중단에 관하여 원고에게 어떤 귀책이 있다고 할 수 없다.
나) 피고의 주장
원고의 위 주장에 대하여 피고는, 이 사건 도급계약의 내용은 공사대금, 금융기관으로부터의 대출금 등 사업비용이 모두 분양수입금을 재원으로 하여 충당될 것을 전제로 하는 등 원고는 이 사건 도급계약 및 이 사건 대출 및 사업약정에 따라 분양률 또는 공사기성금 지급과 관계없이 이 사건 공사를 이 사건 도급계약상 공사기간 내에 완료해야 하는 책임준공의무를 부담하고 있었을 뿐만 아니라, 이 사건 도급계약의 문언상 원고의 피고에 대한 공사대금채권은 이 사건 콘도 분양으로 인한 분양대금이 지급될 경우 발생하는 조건부 채권이어서 이 사건 콘도에 관해 분양이 이루어지지 아니한 이상 조건미성취로 원고의 공사대금채권은 발생조차 하지 않았으므로, 원고에게는 이 사건 도급계약상 공사대금을 지급받지 못할 구체적인 위험이 발생하였다고 볼 수 없었다. 그럼에도 원고는 2008년경 건설경기가 악화되자 이 사건 사업성에 대한 자의적인 판단 하에 책임준공의무를 위반함으로써 피고로부터 공사대금, PF대출금 등 지급의 재원이 될 분양수입금을 발생시킬 기회를 박탈하여 결국 이 사건 사업을 중단시켰고 이 사건 소 제기로써 이행거절의사까지 명백히 표시하였으므로, 이 사건 도급계약은 피고의 2021. 5. 11. 자 준비서면의 송달로써 원고의 채무불이행을 이유로 해제되었다고 주장한다.
2) 원고의 책임준공의무 인정 여부
이 사건 도급계약 제13조에서 피고는 분양수입금을 재원으로 하여 사업비, 금융기관 대출금, 공사대금 등을 지급하기로 전제한 사실, 이 사건 도급계약 제14조에서 피고의 공사대금 지급기일을 분양계약서의 계약금 내지 중도금 납입일과 연동되도록 정한 사실, 이 사건 도급계약 제8조에서 이 사건 사업의 책임준공의무를 원고의 업무범위로 명시하고 있는 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같고, 을 제22호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 각 대출 및 사업약정에 의하면 원고는 대주에 대한 관계에서 피고의 공사대금 미지급 등 채무불이행에도 불구하고 분양공고 당시의 목표 준공예정시기까지 이 사건 공사를 완료할 의무를 부담하는 사실을 인정할 수 있다.
그러나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래의 각 사정에 비추어 볼 때, 원고가 시공사의 지위를 넘어 이 사건 사업에 관하여 피고와 공동사업시행자 내지 그에 준하는 지위를 갖는다거나, 이 사건 각 대출 및 사업약정의 대주 아닌 피고에 대한 관계에서도 무조건적인 책임준공의무를 부담한다고 보기 어렵다.
① 이 사건 도급계약에서 명시적으로 피고는 도급인, 원고는 수급인으로 각 그 지위를 구분하고, 이 사건 콘도의 시공 및 준공은 원고의 업무로, 이 사건 콘도의 분양업무는 피고의 업무로 각 정하였으며(제8조), 원고로 하여금 이 사건 사업의 시공사로서 사업비에 관하여 피고가 금융기관으로부터 대출받을 때 이를 보증하거나 직접 피고에게 대여하도록 하면서도(제14조), 이 사건 사업으로 인하여 발생하는 수익에 관하여는 원고에게 어떠한 권리도 부여하지는 않은 것으로 보인다(제13조 제5항).
② 원고는 이 사건 공사 중단 당시 공정률이 33.56%에 이를 때까지 이 사건 공사를 위한 비용 일체를 스스로 조달하여 부담하였고, 그 무렵까지 이 사건 사업과 관련하여 합계 3,049억 원 상당에 대하여 피고의 지급을 보증하였으며, 이 사건 공사 중단 이후에도 피고를 위하여 합계 3,523억 원 상당을 대위변제하고 피고에게 합계 933억 원 상당을 직접 대여함으로써 이 사건 도급계약 및 이 사건 각 대출 및 사업약정에서 정한 자신의 지급보증 및 직접 대여 의무를 이행하였다.
③ 한편, 이 사건 각 대출 및 사업약정에서 원고로 하여금 금융기관 등인 "대주에 대한 관계에서" 책임준공의무를 부담하도록 정하였는데, 그 문언과 이 사건 도급계약에서 정한 원고의 지급보증 의무를 종합적으로 고려하면 위 책임준공의무의 목적은 금융기관으로 하여금 피고의 PF대출금에 대해 안정적 회수를 확보하게끔 하려는 것으로서, 이 사건 도급계약상 원고의 책임준공의무 역시 같은 취지라고 해석함이 상당하다.
④ 이 사건 도급계약 제29조 제2항에서, 원고는 피고의 이 사건 도급계약 또는 부대약정 위반으로 인하여 위 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 등에 있어 이 사건 도급계약을 해제할 수 있도록 정하였으므로, 이 사건 도급계약 제8조 제2조 제3호에서 정한 원고의 업무범위에 ‘본 사업의 책임준공의무’가 명시되어 있다는 사실만을 근거로 원고가 피고에 대한 관계에서 피고의 원고에 대한 반대채무 이행 여부와 관계없이 일방적으로 무조건적인 책임준공의무를 부담한다고 해석하기 어렵다.
3) 원고의 불안의 항변권
가) 관련 법리
(1) 계속적 거래관계에 있어서 재화나 용역을 먼저 공급한 후 일정 기간마다 거래대금을 정산하여 일정 기일 후에 지급받기로 약정한 경우에 공급자가 선이행의 자기 채무를 이행하고 이미 정산이 완료되어 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받지 못하였거나 후이행의 상대방의 채무가 아직 이행기가 되지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불안한 사유가 있는 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 공급자는 이미 이행기가 지난 전기의 대금을 지급받을 때 또는 전기에 대한 상대방의 이행기 미도래채무의 이행불안사유가 해소될 때까지 선이행의무가 있는 다음 기간의 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다고 해석되고(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결 등 참조), 민법 제536조 제2항은 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행을 하여야 하는 의무를 지고 있는 경우에도 "상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때"에는 동시이행의 항변권을 가진다고 하여, 이른바 ‘불안의 항변권’을 규정하고 있다. 여기서 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유’란 선이행채무를 지게 된 채무자가 계약 성립 후 채권자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하고, 이와 같은 사유가 있는지 여부는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단되어야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다93025 판결 등 참조).
(2) 부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다. 따라서 이미 부담하고 있는 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그것은 변제기를 유예한 것으로서 그 사실이 발생한 때 또는 발생하지 아니하는 것으로 확정된 때에 기한이 도래한다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
이 사건 도급계약상 공사대금 지급기일은 이 사건 콘도에 관한 분양계약서의 계약금 내지 중도금 납입일과 연동되어 있는데, 이 사건 콘도에 관하여는 분양계약이 체결된 바 없는 사실, 이 사건 도급계약 제8조에서 ‘이 사건 사업의 책임준공의무’를 원고의 업무범위로 명시하고 있는 사실, 피고가 2010. 9. 1. 원고를 상대로 이 사건 도급계약의 이행을 구하는 조정 신청을 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고의 주장과 같이 원고가 2008. 12.경 이 사건 공사 중단 전ㆍ후로 피고에게 이 사건 콘도의 분양실패 내지 공사대금의 미지급을 문제 삼거나 그 지급을 요청한 내역이 확인되지 않는 사실은 인정된다.
그러나 앞서 본 기초사실, 앞서 든 증거에 갑 제139, 148, 164 내지 166호증, 을 제1호증의 1, 제2호증의 1, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래의 각 사정에 비추어 보면, 원고는 이 사건 공사를 완료하더라도 피고로부터 이 사건 도급계약상 반대급부인 공사대금을 지급받을 수 없을지 모르는 현저한 사유가 발생하여 불가피하게 이 사건 공사를 중단하게 된 것으로 봄이 상당하고, 이를 두고 원고가 책임준공의무를 위반한 것이라거나 이 사건 공사 중단이 원고의 귀책사유로 인한 것으로 채무불이행이라고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다.
① 2008. 9. 실시한 이 사건 사전청약의 청약률은 총 1,265개 객실 중 118실인 9.33%로서 수금된 청약대금은 전체 공사대금의 0.71%에 불과한 26억 5,600만 원에 그친 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다.
② 이 사건 사전청약은 청약자들이 피고에게 3,000,000원 내지 30,000,000원의 사전청약금을 입금하고 이 사건 콘도 분양에 관한 청약신청서를 제출하는 방식으로 이루어지고, 청약신청서에서 본계약인 분양계약으로의 전환 통보 후 7일 이내에 분양계약이 체결되지 않으면 위 사전청약금은 피고에게 귀속되는 것으로 정하였는데, 피고는 2008. 9.경 이 사건 사전청약을 실시하고 2008. 10.경부터 청약자들로부터 사전청약금을 지급받고도 2008. 12.경 원고가 이 사건 공사를 중단할 때까지 청약자들에게 본계약으로의 전환을 통보하는 등 분양계약에 나아가지 아니하였다.
③ 또한, 피고는 이 사건 공사가 중단되기도 전인 2008. 10.경부터 2012. 6.경까지 이 사건 사전청약의 청약자들 전원에게 사전청약금 전액을 임의 반환하는 등 청약자들과의 분양계약을 스스로 포기하는 듯한 행태를 보였을 뿐만 아니라, 이와 관련하여 원고와 사전에 협의를 하였다고 볼 자료도 없다.
④ 피고는 이 사건 콘도에 관한 분양계약 실패와 관련하여 원고가 분양수입금 관리 통장을 개설하지 않는 등 관련 협조의무를 제대로 이행하지 않았기 때문이라는 취지의 주장도 하고 있으나, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 주장사실을 인정하기 부족할 뿐만 아니라 이 사건 도급계약상 이 사건 콘도의 분양은 ‘피고’의 업무로서(제12조) 설령 원고가 관련 협조의무를 불이행하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이 사건 콘도 분양 실패의 책임을 원고에게 지울 수 없다.
⑤ 나아가 피고는 원고의 이 사건 공사 중단 이후인 2009. 2. 16. 원고에게 내용증명으로써, 이 사건 콘도 분양 관련하여 모델하우스 건립, 분양수입금 관리통장 개설 등 협조를 요청하면서 협조가 이루어지지 않을 경우 부득이 원고의 동의 없이 분양을 개시할 것이라는 취지를 통보하였으나, 그 이후 피고가 이 사건 콘도 분양과 관련하여 실질적으로 진행 내지 추진한 내용은 전혀 확인되지 않는다.
⑥ 한편, 원고는 이 사건 공사 중단 이후인 2009. 4. 2. 피고에게 "당사는 현재의 어려운 경제여건과 분양시장을 고려 심사숙고한 결과 현재의 상황이 공사도급계약서 제4조(공사기간의 연장) 제1항 제1호에 해당된다고 사료되어 공사기간 연장이 최선책이라는 판단입니다", "그리하여 금년 9월까지 공사휴지(한시적 중단)가 불가피한 상황이며, 귀사에서 2009년 4월 7일까지 인허가 관청 및 감리단에 공문통지 등 협의를 요청하오니 원활히 진행될 수 있도록 협조하여 주시기 바랍니다"라는 내용으로 공문을 발송하였는바, 이로써 원고는 피고의 이 사건 콘도에 관한 사전청약 실패 및 분양 포기로 인한 어려움 등으로 인하여 이 사건 공사를 중단한다는 뜻을 포괄적으로 피고에게 표시하였다고 볼 여지가 있다.
⑦ 이에 대하여 피고는 파주시를 상대로, 2009. 4. 9.경에는 "어려운 경제여건과 분양시장의 악화로 인하여 불가피하게 통지일부터 2009. 9. 30.경까지 이 사건 공사를 휴지코자 한다"라며 이 사건 공사중단은 경제여건, 분양시장을 이유로 한 불가피한 것이라는 취지의 공문을 발송하였고, 2010. 8. 26.경에는 이 사건 사업에 관한 분양승인 등 관광사업승인 취소신청의 절차 및 방법을 문의한 뒤 2010. 10.경 및 2013. 8. 26.경에는 "원고의 이 사건 공사 중단 및 분양 비협조 때문에 이 사건 사업을 더 이상 지속하기 어렵다"는 취지로 파주시의 2008. 8. 5. 자 이 사건 분양계획 승인에 대한 취소를 각 요청하였다.
⑧ 뿐만 아니라 피고는 2011. 4. 26. 이 사건 이행청구의 소를 취하하고, 2012. 7. 24.경 이 사건 사업을 목적으로 이 사건 사업부지에 관하여 부동산처분신탁계약을 체결한 주식회사 ♥♥부동산신탁을 상대로, "현재 이 사건 사업이 진행되지 못하고 있고 향후에도 신탁목적 사업을 진행할 수 없으며, 원고 또한 신탁목적 달성이 불가능함을 알고 위 신탁계약 해지에 동의하였으므로, 위 신탁계약을 해지하고자 한다"라는 취지로 이 사건 사업부지에 관한 신탁계약 해지를 요청하기도 하였다.
⑨ 이 사건 공사 중단 당시 이 사건 공사는 이미 공정률 33.56%에 이르렀고, 원고 주장에 따르면 공사비 919억 원 상당을 투입한 상태였으며 위와 같이 중단된 이 사건 공사에 대한 감정결과 기성고는 117,176,010,238원이라는 것이고, 피고의 당초 분양계획에 따르면 이 사건 공사 중단시기인 2008. 12.경까지 총 1,265개 객실 중 622개(= 1차 259개 + 2차 363개)에 대하여 분양을 실시한다는 것이었는데 그 무렵 관할관청인 파주시로부터 피고의 위 분양계획에 대한 승인까지 받아둔 상태였으므로, 원고로서는 이 사건 공사에 투입한 공사비 회수와 피고를 위하여 지급보증한 대출금의 상환을 위해서라도 다른 특별한 사정이 없는 한 당연히 이 사건 공사를 계속하였을 것으로 보이는바, 2008. 12.경 당시 원고가 주장하는 사유, 즉 이 사건 사전청약을 통해 이 사건 콘도 분양의 실패가 명백해졌다는 사정 외에 달리 원고가 이 사건 공사를 중단할만한 다른 사정은 확인되지 않는다.
⑩ 또한, 이 사건 도급계약에서 공사대금 지급시기를 ‘분양대금 납일일정’과 연동하여 정하였다고 하더라도, 위 2)항에서 살핀 바와 같이 원고는 이 사건 공사의 단순 수급인으로서 피고의 공사대금 지급 여부 등과 관계없이 피고에게 무조건적인 책임준공의무를 부담한다고 볼 수 없는 점, 원고는 이 사건 공사 중단 시점까지 이미 수십 억 원 상당의 공사비를 지출한 반면, 피고는 원고의 보증을 받아 금융기관들로부터 이 사건 사업 비용을 대출받은 것을 제외하고는 스스로 조달한 자금은 없는 것으로 보이는 점, 위 부관을 조건으로 해석할 경우 이 사건 콘도에 대한 분양 실패로 인한 집행 공사비에 대한 손해는 전적으로 수급인인 원고가 부담하게 되어 불합리한 점을 아울러 고려하면 이 사건 도급계약상 공사대금의 지급시기에 대한 부관은 ‘조건’이 아닌 ‘불확정기한’을 정한 것에 불과하여 ‘최초 분양계약 체결’이라는 사실이 합리적인 기간 내에 발생하지 아니할 것이 확정된 때에는 공사대금의 변제기가 도래한다고 봄이 상당하다.
라. 이 사건 도급계약의 해제
앞서 본 바와 같이 원고가 피고에 대한 관계에서 책임준공의무를 부담한다거나 이 사건 공사 중단이 원고의 귀책사유로 인한 것이라고 보기 어려운 이상, 피고의 2010. 1. 18. 자 내용증명 및 2021. 5. 11. 자 준비서면으로 인한 해제의 의사표시는 효력이 없다.
한편, 피고는 이 사건 각 근저당권설정등기는 원고의 동의를 얻어 마친 것이거나 적어도 원고 또한 위 각 등기가 경료된 사실을 알고도 이에 묵시적으로 동의한 것이라고 주장하나, 피고가 제출한 증거들만으로는 위 주장사실을 인정하기 부족할 뿐만 아니라 앞서 본 기초사실, 앞서 든 증거에 갑 제19호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사실 내지 사정들, 즉 ① 원고가 피고에게 공문으로써, 2013. 8. 22.경 이 사건 각 근저당권에 관하여 소명을 요청하고, 2013. 11. 26.경 위 각 근저당권을 2013. 12. 13.까지 말소할 것을 요청함으로써 위 각 근저당권에 관하여 명시적으로 반대 의사를 표시하였던 점, ② 이 사건 사업은 이 사건 콘도의 분양을 주된 내용으로 하고 있는데, 이 사건 사업부지에 제3자 명의의 근저당권이 설정되어 있을 경우 분양 자체가 어려울 뿐만 아니라 근저당권자가 담보를 실현할 목적으로 이 사건 콘도와 일괄경매를 신청하는 경우 이 사건 사업목적의 실현이 불가능해지는 점, ③ 이 사건 도급계약에서도 피고가 원고의 동의 없이 이 사건 사업부지에 대하여 제3자 명의의 후순위 근저당권을 설정하는 행위 자체를 계약해제 내지 해지 사유로 정한 점 등을 종합하면, 이 사건 각 근저당권설정등기는 원고의 동의 없이 이루어진 것으로서 이 사건 도급계약에서 정한 해제 사유에 해당하고, 원고의 해제 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 2020. 8. 28. 피고에게 도달함으로써 이 사건 도급계약은 적법하게 해제되었다고 봄이 상당하다.
4. 본소청구에 대한 판단
가. 이 사건 기성금청구에 관한 판단
1) 기성금채권의 발생
가) 공사도급계약에 있어서는 공사 도중에 계약이 해제되어 미완성 부분이 있는 경우라도 그 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되어 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 인도받은 건물에 대하여 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다43454 판결 등 참조).
나) 이에 대하여 피고는, 이 사건 도급계약에서 공사대금의 지급시기를 ‘최초 분양계약 체결 후 계약금 내지 중도금 등의 지급시기’와 연동하여 정하였으므로 이는 공사대금채권 발생의 정지조건이고, 원고가 자의적으로 이 사건 공사를 중단함으로써 이 사건 사업이 중단되어 이 사건 콘도에 대한 분양 또한 불가능해졌으므로, 원고의 공사대금채권은 정지조건 미성취로 발생조차 하지 않았다고 주장한다.
이 사건 도급계약에서 공사대금의 지급시기를 ‘최초 분양계약 체결 후 계약금 내지 중도금 등의 지급시기’와 연동하여 정한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다.
그러나 앞서 본 바와 같이 공사대금의 지급시기를 ‘최초 분양계약 체결 후 계약금 내지 중도금 등의 지급시기’와 연동하여 정한 것은 공사대금지급의 조건이 아니라 불확정기한을 정한 것으로 보아야 하고, 이 사건 도급계약이 원고에 의하여 해제될 무렵에는 ‘최초 분양계약 체결’이라는 사실이 발생하지 아니하는 것으로 확정되었다고 보아야 하므로 이때 공사대금의 변제기가 도래하였다 할 것이다. 한편 앞서 본 기초사실, 앞서 든 증거에 갑 제142 내지 144호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사실 내지 사정들, 즉 ① 주식회사 ♧♧♧엔지니어링이 2023. 7.경 이 사건 공사 현장에 대하여 실시한 정밀안전점검 결과에 의하면, 주요 구조체와 관련하여 장기간 방치로 인한 누수, 철근노출 박락 등이 있어 사용성 확보 차원의 보수가 필요하나 긴급을 요하는 중대결함은 없고, 콘크리트 강도, 변위(기울기) 등은 양호하며, 철근부식도도 녹이 발생하지 않거나 약간의 점녹이 발생한 정도(A등급)으로, ‘종합적으로는 보조부재에 경미한 결함이 발생하였으나 기능발휘에는 지장이 없고 내구성 증진을 위하여 일부의 보수가 필요한 상태’로서 B등급으로 평가되었다는 것인 점, ② 주식회사 ♧☆☆감정평가법인 경기지사 소속 감정평가사 소외 10이 2020. 3.경 이 사건 사업부지를 포함한 파주시 ◇◇면 ☆☆리 일대에 관하여 실시한 감정평가액 검토 결과에 의하면, 이 사건 사업부지에 대한 감정평가가액은 256,850,000,000원(= 154,300,000,000원 + 44,550,000,000원 + 58,000,000,000원)으로 평가되었다는 것인 점, ③ 경기도가 2018. 8.경 관내 18개 시ㆍ군 42개소 내 공사중단 장기방치건축물을 점검하여, 건축주의 의지와 사업성, 정비여건 등에 따라 정비방법을 ㉠ 정비사업, ㉡ 자력 공사재개 지원, ㉢ 자진철거, ㉣ 안전관리로 구분하여 결정하였는데, 이 사건 공사 현장에 대하여는 사업성은 낮게 평가하면서도 건축주 등 이해관계자의 의지를 높다고 보아 ‘자력 공사재개를 지원’ 대상으로 분류하였던 점 등을 종합하면, 결국 이 사건 공사는 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적ㆍ경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 이 사건 기성금을 지급할 의무가 있다.
2) 기성금채권의 범위
원고가 2007. 11. 28. 착공계를 제출하고 이 사건 공사를 시작하여 2008. 12.경 공정률이 33.56%로 파악된 상태에서 이 사건 공사를 중단한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같고, 이 사건 도급계약에서 공사대금은 412,478,191,400원으로 정하였는데 원고는 피고로부터 관련 공사대금을 전혀 지급받지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 감정인 소외 9의 2023. 11. 28. 자 추가감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 이 사건 공사를 중단할 당시 기성고 비율은 28.408%로서 이 사건 도급계약상 공사대금 중 위 기성고 비율에 해당하는 금액이 117,176,010,238원인 사실을 인정할 수 있다.
이에 대하여 원고는, 이 사건 기성금을 120,691,118,804원으로 평가한 감정인 소외 9의 2022. 5. 9. 자 감정결과(이하 ‘이 사건 기성감정결과’라 한다)에 따라 동액 상당의 기성금을 구하고 있으나, 감정인 소외 9의 2023. 11. 28. 자 추가감정결과에 의하면 이 사건 기성감정결과는 당초 이 사건 도급계약상 계약내용에 포함된 공사 중 일부가 미시공 부분에서 누락되어 잘못 산정된 것이고, 다만 추가감정의 경우 설계도서를 기초로 한 공사비 산정이 아니라 특수/전문 공종에 대한 산정으로 이 사건 기성감정결과와 달리 이 사건 공사 중단시기인 2008. 12.를 기준으로 평가하는 데에 어려움이 있어 조사 시를 기준으로 하였다는 것인데, 감정인의 감정결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 하므로(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608 판결 등 참조), 이 사건 기성금은 위 추가감정결과에 따라 117,176,010,238원으로 봄이 상당하다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 기성금 명목으로 117,176,010,238원을 지급할 의무가 있다.
한편, 원고는 피고에게 이 사건 기성금채권에 대하여 이 사건 공사를 중단한 다음날인 2009. 1. 1.부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 공사도급계약에서 공사 도중에 도급계약이 해제되어 수급인은 해제된 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 상당한 보수를 지급할 의무를 지게 되는 경우에 기성부분이 이미 도급인에게 인도되었다면 그에 대한 보수지급의무는 다른 특별한 사정이 없는 한 계약 해제의 효력이 발생한 날에 이행하여야 하고 지연손해금은 그 다음날부터 발생한다고 볼 것이다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다34043, 34050 판결 참조). 이 경우 민법 제667조 제3항에 따라 도급인의 공사대금지급의무와 수급인의 하자보수 및 그에 갈음한 손해배상의무는 동시이행관계에 있으며, 수급인의 건물 인도의무와 도급인의 공사대금 지급의무 역시 동시이행관계에 있으므로 피고의 원고에 대한 기성금지급의무와 원고의 피고에 대한 기성부분의 인도의무 또한 서로 동시이행관계에 있다. 따라서 피고로서는 원고로부터 위 손해배상의무 및 인도의무의 이행 또는 이행제공을 받은 후에야 비로소 기성금지급의무의 이행지체로 인한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 아래 5. 나. 1)항에서 보는 바와 같이 원고가 피고에게 하자보수에 갈음하여 56,103,938,023원 상당의 손해를 배상할 책임이 인정되고 원고가 이 사건 공사 현장을 점유하고 있음은 앞서 기초사실에서 본 바와 같으므로, 위 각 의무와 동시이행관계에 있는 피고의 기성금지급채무에 대해서는 이행지체에 빠졌다고 인정할 수 없어 이에 대한 원고의 이행지체로 인한 지연손해금 지급 청구는 이유 없다.
3) 소멸시효 항변에 관한 판단
가) 피고 주장의 요지
피고는, 설령 원고의 주장과 같이 이 사건 기성금채권이 발생하여 이 사건 공사가 중단된 2008. 12.경 변제기가 도래하였다 하더라도 원고가 이 사건 소를 제기한 2020. 8. 11.에는 공사에 관한 채권의 단기소멸시효인 3년이 완성되어 위 채권은 시효로 소멸하였다고 주장한다.
나) 구체적 판단
(1) 소멸시효 기간
이 사건 기성금채권은 민법 제163조 제3호에서 정한 ‘도급을 받은 자의 공사에 관한 채권’이라고 할 수 있으므로 3년의 단기소멸시효기간에 따른다.
(2) 소멸시효의 기산점
(가) 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는데, ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건 불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결 참조). 한편, 소멸시효의 기산일은 채무의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효 기간 계산의 시발점으로서 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용 대상이고(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결 등 참조), 소멸시효의 기산점에 대한 입증책임은 시효의 이익을 주장하는 자에게 있다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다13435 판결 등 참조).
(나) 피고는 이와 관련하여, 원고가 이 사건 공사를 중단한 2008. 12.경을 소멸시효의 기산점이라고 주장하면서 소멸시효 완성의 항변을 하고, 이에 대하여 원고 역시 2008. 12.경을 소멸시효의 기산점이라고 주장하나 피고가 2010. 1. 18. 채무승인을 하였고 그 후로도 2019. 9. 5.경까지 계속해서 채무승인을 하였으므로 소멸시효가 중단된 것이라고 다툰다.
그러나 이 사건 기성금채권의 변제기가 공사가 중단된 2008. 12. 도래하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없고, 원고의 소 제기로 이 사건 도급계약이 해제된 이후에야 기성금채권을 행사할 수 있게 되어 그때로부터 소멸시효기간이 진행된다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 소 제기 당시 이미 이 사건 기성금채권의 소멸시효가 완성되었다는 피고의 위 항변은 이유 없다.
4) 예비적 상계항변에 관한 판단
가) 관련 법리
쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우 쌍방 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다(민법 제492조 제1항). 민법 제492조 제1항에서 정한 ‘채무의 이행기가 도래한 때’는 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하고 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것이 아니다. 상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제493조 제2항). 상계의 의사표시가 있는 경우 채무는 상계적상 시에 소급하여 대등액에 관하여 소멸하게 되므로, 상계에 따른 양 채권의 차액 계산 또는 상계충당은 상계적상의 시점을 기준으로 한다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다25946 판결 참조). 그리고 이행기의 정함이 없는 채권의 경우 채권의 성립과 동시에 언제든지 이행을 청구할 수 있으므로, 그 채권의 성립일에 상계적상에서 의미하는 이행기가 도래한 것으로 볼 수 있다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다287515 판결 등 참조).
나) 구체적 판단
피고가 원고에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 자동채권으로 삼아 원고의 이 사건 기성금채권 등과 상계한다는 뜻이 담긴 2021. 3. 8. 자 및 2024. 7. 4. 자 준비서면 등이 같은 날 원고에게 송달된 사실은 기록상 분명하다. 한편 피고가 2024. 7. 4. 자 준비서면에서 위 자동채권으로 원고의 수동채권 중 이 사건 기성금채권, 대여금채권, 구상금채권 순으로 상계충당한다는 의사를 표시하였으므로 위 지정충당의 방법으로 상계가 이루어져야 한다. 뒤에서 보는 바와 같이 피고의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 이 사건 도급계약이 해제된 때 성립하고 이행기의 정함이 없으므로 그 채권이 성립한 때에 이행기가 도래하였다. 원고의 기성금채권 역시 앞서 본 바와 같이 계약 해제의 효력이 발생한 날에 이행기가 도래하므로 위 두 채권은 원고가 이 사건 도급계약을 해제한 2020. 8. 28. 상계적상에 있게 되었다.
(1) 뒤에서 볼 피고의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 56,103,938,023원과 원고의 채권 중 피고가 지정한 이 사건 기성금채권 중 동액은 2020. 8. 28. 상계적상에 있었다. 따라서 피고의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 56,103,938,023원 전액은 위 상계적상일에 발생한 원고의 이 사건 기성금채권 117,176,010,238원 중 동액에 충당되어 대등액의 범위에서 소멸하였다.
(2) 결국 원고의 이 사건 기성금채권은 61,072,072,215원(= 117,176,010,238원 － 56,103,938,023원)이 남게 되었다.
5) 소결
따라서 피고는 원고에게 이 사건 기성금채무 잔액 61,072,072,215원을 지급할 의무가 있다.
나. 구상금청구에 관한 판단
1) 구상금채권의 발생
가) 수탁보증인으로서의 변제
원고가 이 사건 도급계약에서 정한 피고에 대한 지급보증 의무에 따라 피고가 채무자인 이 사건 각 대출 및 사업약정에 연대보증을 한 사실, 이후 원고가 이 사건 각 대출 및 사업약정에 따른 대여원리금 합계 346,856,270,688원(= 106,904,935원 + 20,103,013,698원 + 100,000,000,000원 + 1,479,452,055원 + 50,000,000,000원 + 100,166,900,000원 + 75,000,000,000원)을 수탁보증인의 지위에서 ▽▽생명보험 주식회사 등 대주들에게 대위변제한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 민법 제441조, 제425조 제2항에 따라 원고의 위 각 대위변제금 및 이에 대한 법정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나) 이해관계 있는 제3자의 변제
또한 앞서 본 기초사실, 앞서 든 증거, 갑 제151, 154, 155, 158호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 사업부지의 소유자임에도 그에 관하여 부과된 재산세, 종합부동산세를 납부하지 못하자 이 사건 사업부지가 2021. 1. 4. 파주시, 2021. 2. 25. 파주세무서장에 의하여 각 압류되어 한국자산관리공사에 공매 의뢰된 사실, 원고가 2021. 6. 18. 한국자산관리공사로부터 이 사건 사업부지의 근저당권자로서 가지는 채권에 대한 계산서를 제출할 것을 요구받자 이 사건 사업부지의 근저당권자로서 위 체납재산세 등 합계 2,192,101,360원(= 1,897,411,910원 + 294,689,450원)을 대위변제한 사실, 원고, 피고, ♧○자산신탁 주식회사(변경 전 주식회사 ♥♥부동산신탁, 이하 일괄하여 ‘♧○자산신탁’이라 한다)는 2006. 2. 24. 피고를 위탁자 겸 수익자, ♧○자산신탁을 수탁자, 원고를 우선수익자로 하여 이 사건 사업부지가 포함된 분할 전 파주시 ◇◇면 ☆☆리 (지번 6 생략) 토지를 신탁부동산으로 하는 부동산처분신탁계약을 체결한(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다) 사실, 이 사건 신탁계약의 기본계약 제11조 제1항에서 신탁재산에 관한 제세공과금 등은 위탁자인 피고의 부담으로 하기로 정하고, 같은 조 제2항에서 위탁자인 피고가 위 비용을 지급시기에 납부하지 않은 경우에는 수탁자인 ♧○자산신탁이 대신 납부할 수 있으며, 이 경우 피고는 특약에서 정한 이자율을 적용한 지연배상금을 대납일을 기준으로 하여 수탁자인 ♧○자산신탁에게 상환하여야 한다고 정한 사실, 그러나 피고와 ♧○자산신탁이 이 사건 사업부지에 부과된 재산세를 끝내 지급하지 아니하여 ♧○자산신탁은 2021. 1. 8.경부터 같은 해 3. 15.까지 사이에 여러 차례에 걸쳐 한국자산관리공사로부터 "이 사건 사업부지에 관하여 공매를 실시할 예정이므로 체납 제세ㆍ공과금을 자진 납부할 것을 권한다"는 취지의, 2021. 3. 22. ▽▽세무서장으로부터 한국자산관리공사에 공매를 의뢰할 예정이라는 취지의 각 공문을 받은 사실, 이에 원고가 2021. 7. 22.경, 2021. 7. 30., 2021. 8. 2. 3차례에 걸쳐 체납재산세 등 합계 3,302,090,920원(= 2,799,066,760원 + 3,038,160원 + 499,986,000원)을 대위변제한 사실, 원고가 2021. 9. 6. 피고에게 피고의 ‘체납세금 및 공매수수료’ 등 합계 5,494,192,280원을 대위변제하였다는 취지를 통지한 사실을 각 인정할 수 있다. 이에 따르면 원고는 이 사건 사업부지의 근저당권자 내지 이 사건 신탁계약상 신탁부동산의 우선수익자로서, 민법 제469조에 따라 채무자인 피고의 의사에 관계없이 유효하게 변제할 수 있는 ‘이해관계 있는 자’의 지위에서 유효하게 변제한 것이므로 민법 제739조에서 정한 사무관리비용 상환청구권에 따라 구상권을 취득할 뿐만 아니라, 법률상 이해관계 있는 제3자로서 민법 제481조에 따라 피고에 대한 채권자인 ♧○자산신탁을 당연히 대위할 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 위 5,494,192,280원 및 이에 대한 법정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
다) 소결
따라서 피고는 원고에게 구상금채무 합계 352,350,462,968원 및 이에 대한 법정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 구상금채권의 범위
가) 피고의 입회금반환채권과의 상계
원고가 2020. 7. 24.경 피고와 사이에 체결한 ‘♧△△ 휴양콘도미니엄’ 관련 입회계약 및 시설관리운영계약에 대하여 계약종료를 통지함에 따라 피고가 원고에 대하여 입회금반환채권 53,048,122,000원을 보유하였던 사실에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없으며, 을 제37, 38호증의 각 기재에 의하면 원고가 2020. 7. 24. 위 입회계약의 종료 및 그에 따른 피고의 입회금반환채권과 원고의 위 구상금채권을 대등액에서 상계한다는 의사를 표시한 사실 및 위 입회계약에서 원고에게 피고의 입회금반환청구일로부터 10일 이내에 입회금 원금을 반환할 의무를 부여한 사실이 각 인정되고, 원고는 피고의 위 입회금반환채권의 변제기가 2020. 8. 3. 도래하여 같은 날 자동채권의 일부인 원고의 위 구상금채권 중 법정이자 일부와 상계적상에 놓이는 점을 자인하고 있으므로, 위 수동채권은 자동채권인 위 구상금채권 중 아래 표2. 상계충당 내역 기재와 같은 상계적상 시점까지의 법정이자인 합계 53,048,122,000원에 전액 충당되어, 피고의 원고에 대한 입회금반환채권은 모두 소멸하였다.
[표2. 상계충당 내역]
순번대위변제일대위변제금액(구상금채권)법정이자 (이율: 연 5%)상계충당산정액수원고청구기간12010. 10. 22.106,904,935원52,284,107원2010.10.23.~ 2020.8.3.52,284,107원22010. 11. 16.20,103,013,698원9,763,143,947원2010.11.17.~ 2020.8.3.9,763,143,947원32010. 12. 8.100,000,000,000원48,265,027,322원2010.12.9.~ 2020.8.3.43,232,693,946원합계?120,209,918,633원58,080,455,376원53,048,122,000원(상계 후 잔액 5,032,333,376원)
나) 소결
따라서 피고는 원고에게 아래 표3. 원고의 구상금채권 내역(이하 ‘표3.’이라 한다)의 ‘대위변제금’ 란 기재 각 돈과 위 상계 후 잔액인 5,032,333,376원 및 위 5,032,333,376원에 대하여는 원고가 그 이행을 구하는 2024. 6. 14. 자 청구취지 및 청구원인변경 신청서 송달일 다음날인 2024. 6. 19.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 위 각 대위변제금 중 표3.의 순번 1 내지 3번 기재 각 돈에 대하여는 위 상계적상일 다음날인 2020. 8. 4.부터, 표3.의 순번 4 내지 7번 기재 각 돈에 대하여는 ‘대위변제일’ 란 기재 각 일자 이후로서 원고가 구하는 각 대위변제일의 다음날부터 각 ‘청구일’ 란 기재 일자까지는 원고가 구하는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 법정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있으며, 표3.의 순번 9, 12번 기재 각 돈에 대하여는 ‘대위변제일’ 란 기재 각 일자부터 각 ‘청구일’ 란 기재 일자 이후로서 원고가 구하는 위 청구일의 다음날까지는 원고가 구하는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 법정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
한편, 앞서 본 기초사실, 앞서 든 증거, 갑 제151 내지 155, 158호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 신탁계약의 기본계약 제11조 제2항에서 "위탁자가 제1항의 비용 등을 지급시기에 납부하지 않은 경우에는 수탁자가 대신 납부할 수 있으며, 이 경우 위탁자는 별첨특약에서 정한 이자율을 적용한 지연배상금을 대납일을 기준으로 계산하여 수탁자에게 상환하여야 한다"라고 정하고, 특약사항 제13조 제1항에서 "본 계약 제11조에 따른 지연배상금 산출시 적용할 이율은 년18%로 한다"라고 정한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 이 사건 신탁계약의 위탁자로서 지급의무를 게을리 한 재산세 등 표3.의 순번 8, 10, 11번 ‘대위변제금’ 란 기재 각 돈에 대하여 변제자대위 법리에 따라 수탁자인 ♧○자산신탁을 대위할 권리가 있는 원고에게 ‘대위변제일’ 란 기재 각 일자부터 각 다 갚는 날까지 이 사건 신탁계약에서 정한 바에 따라 연 18%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
[표3. 원고의 구상금채권 내역]
순번대위변제금(구상금채권)대위변제일(채권발생일)청구일원고의 변제지위 및 지연손해율비고1106,904,935원2010. 10. 22.2020. 8. 28.(이 사건 소장 송달일)수탁보증인의 변제(소송촉진 등에 관한 특례법 연 12%)별지1.순번 7220,103,013,698원2010. 11. 16.상동상동별지1.순번 83100,000,000,000원2010. 12. 8.상동상동별지1.순번 941,479,452,055원2010. 12. 16.상동상동별지1.순번 10550,000,000,000원2011. 12. 12.상동상동별지1.순번 176100,166,900,000원2011. 12. 16.2020. 11. 5.(2020. 10. 21. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일)상동별지1.순번 18775,000,000,000원2020. 9. 8.상동상동별지1.순번 9582,799,066,760원2021. 7. 22.2023. 12. 5.(2023. 12. 4. 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일)이 사건 신탁계약상 수익자로서 이해관계 있는 제3자의 변제(이 사건 신탁계약상연 18%)별지1.순번 9691,897,411,910원2021. 7. 30.상동이 사건 사업부지의 근저당권자로서 이해관계 있는 제3자의 변제별지1.순번 97103,038,160원2021. 7. 30.상동이 사건 신탁계약상 수익자이 사건 신탁계약상연 18%별지1.순번 9811499,986,000원2021. 8. 2.상동이 사건 신탁계약상 수익자이 사건 신탁계약상연 18%별지1.순번 9912294,689,450원2021. 8. 2.상동이 사건 사업부지의 근저당권자로서 이해관계 있는 제3자의 변제별지1.순번 100합계352,350,462,968원????
3) 피고의 주장 내지 항변에 관한 판단
가) 원고의 구상금청구는 이 사건 도급계약 내지 신의칙에 반한다는 주장
피고는, 이 사건 도급계약상 원고는 이 사건 사업자금에 관하여 지급보증의 의무뿐만 아니라 책임준공의무를 부담하고, 원고의 책임준공의무의 이행은 원고가 피고로부터 구상금채권을 변제받기 위한 전제인데, 원고가 책임준공의무를 다하지 아니함으로써 이 사건 사업을 중단시키고도 피고를 상대로 구상금채권을 주장하는 것은 분양수입금을 재원으로 구상금을 변제받기로 한 이 사건 도급계약 내지 신의칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다고 주장한다.
그러나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 아래의 사실 내지 사정들, 즉 ① 원고가 위 각 대위변제 당시 내부적으로 작성한 품의서 다수에서 "이 사건 사업의 시행사인 피고가 관련 대출계약상 변제기가 도래하였음에도 관련 계약의 연장을 거부하므로, 원고가 해당 대출금을 대위변제 하고자 한다"라는 취지가 확인되는 등 원고가 위 각 대위변제를 함으로써 이 사건 도급계약상 지급보증의무를 위반하였다고 보기 어려운 점, ② 이 사건 도급계약상 원고가 지급보증 내지 대여의무를 부담한다 하더라도, 이 사건 도급계약의 본질은 사업비용을 공동으로 부담하고 사업수익 또한 공동으로 누리는 공동사업약정이 아닌 일반 도급계약에 불과하여 원고의 위 지급보증의무를 공동사업약정에서의 자금조달의무와 동일시하거나 이 사건 도급계약의 본질적 의무라고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면 원고의 이 사건 구상금채권 행사가 이 사건 도급계약 내지 신의칙에 반한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 앞서 제3. 다의 2)항에서 본 바와 같이 원고가 피고에 대하여 책임준공의무를 부담하지 않는 이상, 이를 전제로 하는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 이 사건 구상금채권은 시효완성으로 소멸하였다는 항변
(1) 관련 법리
소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 이 또는 그 대리인에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하며, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고 묵시적이건 명시적이건 묻지 아니한다. 또한 승인은 시효의 이익을 받는 이가 상대방의 권리 등의 존재를 인정하는 일방적 행위로서, 그 권리의 원인ㆍ내용이나 범위 등에 관한 구체적 사항을 확인하여야 하는 것은 아니고, 그에 있어서 채무자가 권리 등의 법적 성질까지 알고 있거나 권리 등의 발생원인을 특정하여야 할 필요는 없다고 할 것이다. 그리고 그와 같은 승인이 있는지 여부는 문제가 되는 표현행위의 내용ㆍ동기 및 경위, 당사자가 그 행위 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다45566 판결 참조).
(2) 구체적 판단
피고는, 원고의 이 사건 구상금채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효가 적용되는데 이 사건 소가 위 표3. 순번 1 내지 6번 기재 구상금채권의 발생일로부터 5년이 경과하여 제기되었으므로, 이 부분 구상금채권은 시효 완성으로 소멸하였다고 주장한다.
주채무가 상행위에 의하여 생긴 것이라고 하여 그 변제에 의하여 생긴 구상권도 당연히 상사채권이 되는 것은 아니고, 한편 구상권은 그 소멸시효에 관하여 법률에 따로 정한 바가 없으므로 일반원칙으로 돌아가 일반채권과 같이 그 소멸시효는 10년으로 완성된다고 해석함이 상당하다. 다만 구상권의 기초가 되는 법률관계나 구상권자와 그 상대방 사이의 법률관계가 상행위인 경우에는 상법상의 상사채권으로서 5년의 시효기간이 적용된다 할 것인데, 이 사건 구상금채권의 기초가 되는 법률관계인 이 사건 각 대출 및 사업약정과 이 사건 도급계약은 모두 상행위이므로, 이 사건 구상금채권은 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용된다.
그런데 원고가 2010. 10. 22.부터 2011. 12. 16.까지 사이에 위 표3. 순번 1 내지 6번 기재 구상금채권을 취득하고, 그때로부터 5년이 지난 2020. 8. 11. 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 명백하나, 한편 앞서 든 증거, 갑 제22호증의 1, 제23호증의 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 원고에 대한 회계감사 진행중인 ♧□회계법인으로부터 이 사건 사업 관련 채권채무잔액 조회’를 요청받고 2019. 2. 13. 및 2020. 3. 4. 각 회신한 채권채무조회서에 의하면 원고의 피고에 대한 채권액에 관하여 2018. 12. 31. 기준 미수금 명목으로 271,857,920,688원, 대여금 명목으로 90,611,414,040원을, 2019. 12. 31. 기준 미수금 명목으로 271,858,310,688원, 대여금 명목으로 96,686,414,040원, 단기대여금 명목으로 2,550,000,000원을 각 기재한 사실, 피고의 2019년도 감사보고서 주석에 의하면 피고의 원고에 대한 2019. 12. 31. 기준 단기차입금 합계액이 371,096,212,000원으로 기재된 사실을 각 인정할 수 있는바, 앞서 본 바와 같이 2018. 12. 31. 및 2019. 12. 31. 기준 원고의 피고에 대한 대위변제금 합계액이 271,856,270,688원, 원고의 피고에 대한 대여금 합계액이 2018. 12. 31. 기준 90,611,414,040원, 2019. 12. 31. 기준 99,236,414,040원인 점에 비추어 보면, 위 각 채권채무조회서상 2018. 12. 31. 기준 ‘대여금’ 란 기재가 90,611,414,040원으로서 같은 시기의 원고의 피고에 대한 대여금 합계액 90,611,414,040원과 완전히 동일하고, 위 각 채권채무조회서상 2018. 12. 31. 및 2019. 12. 31. 기준 ‘미수금’ 란 기재가 각각 271,857,920,688원, 271,858,310,688원으로서 같은 시기의 원고의 피고에 대한 대위변제금 합계액 271,856,270,688원과 백만 원 단위까지 동일하며, 위 감사보고서의 단기차입금 합계액 371,096,212,000원은 2019. 12. 31. 원고의 구상금채권과 대여금채권 합계액인 371,092,684,728원(= 271,856,270,688원 + 99,236,414,040원)과 큰 차이가 없어 피고는 위 채권채무조회서 회신 및 감사보고서의 작성으로써 이 사건 구상금채권의 존재를 알고 있다는 뜻을 표시하였다고 봄이 상당하고, 이로써 위 소멸시효는 중단되었다 할 것이니 이를 지적하는 원고의 재항변은 이유 있고, 결국 피고의 위 항변은 이유 없다.
4) 소결
따라서 피고는 원고에게 별지1. 순번 7 내지 10, 17, 18, 95 내지 101의 ‘금액’ 란 기재 각 구상금 내지 상계 후 잔액 및 이에 대하여 각 차수기간별 ‘기산일’ 란 기재 일자부터 ‘종료일’ 란 기재 일자까지 해당 차수기간별 ‘이율’ 란 기재를 연 이율로 계산한 돈을 법정이자 내지 지연손해금으로 지급할 의무가 있다.
다. 대여금청구에 관한 판단
1) 대여금채권의 발생
원고가 피고에게 별지1. 순번 2 내지 6, 11 내지 16, 19 내지 94의 ‘금액’ 란 기재 각 돈을 차수기간별 ‘기산일’ 란 기재 각 일자부터 ’종료일‘ 란 기재 각 일자까지의 기간 동안 해당차수별 ‘이율’ 란 기재를 연 이율 내지 연체이율로 정하여 대여한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다.
따라서 피고는 원고에게 별지1. 순번 2 내지 6, 11 내지 16, 19 내지 94의 ‘금액’ 란 기재 각 대여금 및 이에 대하여 각 차수기간별 ‘기산일’ 란 기재 일자부터 ‘종료일’ 란 기재 일자까지 해당 차수기간별 ‘이율’ 란 기재를 연 이율로 계산한 돈을 이자 내지 지연손해금으로 지급할 의무가 있다.
2) 피고의 주장에 관한 판단
이에 대하여 피고는, 이 사건 도급계약상 원고는 이 사건 사업자금에 관하여 지급보증 내지 대여의 의무뿐만 아니라 책임준공의무를 부담하고, 원고의 책임준공의무의 이행은 원고가 피고로부터 구상금채권 및 대여금채권을 변제받기 위한 전제인데, 원고가 책임준공의무를 다하지 아니함으로써 이 사건 콘도의 분양으로 인한 피고의 수입을 차단한 이상, 피고를 상대로 대여금채권을 주장하는 것은 분양수입금을 재원으로 대여금을 변제하기로 한 이 사건 도급계약 내지 신의칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다고 주장한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 공사 중단에도 불구하고 2009. 10. 14.경부터 2020. 6. 12.경까지 10년가량의 기간 동안 총 87회에 걸쳐 피고에게 이 사건 사업자금을 대여하고, 위 각 대여금에 대하여 최대 12회차까지 변제기를 연장해준 이상, 원고가 이 사건 도급계약상 지급보증 내지 대여의무를 위반한 것으로 보기도 어려울 뿐만 아니라 앞서 제3. 다의 2)항에서 본 바와 같이 원고가 피고에 대하여 책임준공의무를 부담하지 않는 이상, 이를 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유 없다.
라. 결론
그러므로 피고는 원고에게 별지1.의 ‘금액’ 란 기재 각 돈의 합계액인 518,441,282,599원 및 위 각 돈에 대하여 각 차수기간별 ‘기산일’ 란 기재 일자부터 ‘종료일’ 란 기재 일자까지 해당 차수기간별 ‘이율’ 란의 각 기재 연 이율로 계산한 이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 반소청구에 대한 판단
가. 이 사건 건물 철거청구에 관한 판단 (주위적 청구원인)
1) 관련 법리
건축공사도급계약에 있어서는 공사 도중에 계약이 해제되어 미완성 부분이 있는 경우라도 그 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적ㆍ경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되어 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 인도받은 건물에 대하여 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있게 되는 것이다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카1751 판결, 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다43454 판결 참조).
2) 구체적 판단
피고는, 이 사건 공사 현장은 이 사건 공사 중단 이후 15년 이상 방치되어 현 상태로는 공사진행이 어렵고, 공사재개를 위해서는 약 2,691억 원 상당의 비용이 소요될 것으로 예상되는 등 이 사건 도급계약의 도급인인 피고에게 아무런 이익이 되지 않으므로, 원고는 이 사건 계약 해제에 따른 원상회복으로서 공사 중단 상태의 기성부분을 철거할 의무가 있다고 주장한다.
그러나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사실 내지 사정들, 즉 ① 이 사건 도급계약 제30조 제1항에서 "피고의 귀책사유로 인하여 계약이 해제 또는 해지되는 경우 공사기성부분에 대해서는 피고가 이를 인수하되, 미지급한 공사대금을 원고에게 지급한다"라고 정한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같은데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 도급계약은 피고의 채무불이행을 이유로 해제된 점, ② 감정인 소외 9의 2023. 11. 28. 자 추가감정결과에 의하면 원고가 이 사건 공사를 중단할 당시 기성고 비율은 28.408%, 이 사건 기성금은 117,176,010,238원으로 평가된 점, ③ 앞서 제4. 가. 1)의 나)항에서 본 바와 같이 ㉠ 주식회사 ♧♧♧엔지니어링이 2023. 7.경 이 사건 공사 현장에 대하여 실시한 정밀안전점검 결과에 의하면 ‘종합적으로는 보조부재에 경미한 결함이 발생하였으나 기능발휘에는 지장이 없고 내구성 증진을 위하여 일부의 보수가 필요한 상태’로서 B등급으로 평가되었고, ㉡ 주식회사 ♧☆☆감정평가법인 경기지사 소속 감정평가사 소외 10이 2020. 3.경 이 사건 사업부지를 포함한 파주시 ◇◇면 ☆☆리 일대에 관하여 실시한 감정평가액 검토 결과에 의하면 이 사건 사업부지에 대한 감정평가가액은 256,850,000,000원(= 154,300,000,000원 + 44,550,000,000원 + 58,000,000,000원)으로 평가되었으며, ㉢ 경기도가 2018. 8.경 관내 18개 시ㆍ군 42개소 내 공사중단 장기방치건축물을 점검한 결과에 의하면 이 사건 공사 현장은 이해관계자의 의지가 높다고 평가되어 ‘자력 공사재개를 지원’ 대상으로 분류되었던 점 등을 종합하면, 결국 이 사건 공사는 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적ㆍ경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에 해당한다고 봄이 상당하다. 피고의 주위적 반소청구는 이유 없다.
나. 금전지급청구에 관한 판단
1) 하자보수에 갈음하는 손해배상청구 (예비적 청구원인)
가) 손해배상책임의 발생
(1) 청구원인에 관한 판단
도급계약상 목적물이 완성되지 않았더라도 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인이 수급인에 대하여 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제667조 제1항, 제2항). 앞서 본 기초사실에 의하면, 이 사건 도급계약의 수급인인 원고는 특별한 사정이 없는 한 도급인인 피고에게 이 사건 공사와 관련하여 성취된 부분에 발생한 하자에 관하여 하자보수에 갈음하는 손해를 배상할 의무가 있다.
(2) 손해액 산정의 기준 시기
원고는, 공사수급인인 원고의 하자보수에 갈음하는 손해배상책임 또한 피고가 원고의 공사 중단을 이유로 이 사건 도급계약을 해제할 수 있었던 시점, 즉 원고의 이 사건 공사 중단 시점에 발생한 하자에 국한되어야 함에도, 2010. 1.경(피고의 해제 의사표시 당시), 2020. 8.경(이 사건 소 제기 시), 2022. 4.경(이 사건 반소 제기 시)의 3개 시점을 기준으로 이루어진 이 사건 공사에 대한 감정인 소외 11의 하자감정(이하 위 감정은 ‘이 사건 하자감정’이라 하고, 감정결과는 ‘이 사건 하자감정결과’라 한다)의 내용은 위 각 시점의 하자수량은 동일함을 전제로 손해배상액만을 달리 평가한 것이므로, 이 사건 하자감정이 정당한 평가시점을 기준으로 합리적으로 이루어졌다고 보기 어렵고, 따라서 이를 기초로 한 원고의 손해배상책임은 인정하기 어렵다는 취지로 주장한다.
그러나 도급인인 피고의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 원칙적으로는 하자가 발생한 시점부터 행사할 수 있다 할 것이나 그 하자가 공사도급계약의 해제 당시부터 이미 존재하고 있는 경우에는 계약을 해제한 날부터 행사할 수 있다 할 것이다. 이 사건의 경우 하자 감정인의 현장조사가 이 사건 도급계약이 해제된 2020. 8.경으로부터 2년이 지난 2022. 10.경 개시되었지만, 2008. 12.경 공사 중단 후 12년이 지나서 계약이 해제되었고 공사 중단 후에도 원고가 이 사건 공사 현장을 점유, 관리하며 지속적으로 현장 보수공사를 실시하여왔던 사정을 감안하면, 하자의 수량은 피고의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권이 발생한 이 사건 도급계약의 해제 시 내지 이에 근접한 감정인의 현장조사 시를 기준으로 산정되는 것이 타당하다 할 것인데, 소외 11의 2024. 4. 16. 자 사실조회회신에 의하면 이 사건 하자감정결과는 조사 시점에 산정된 하자수량을 기준으로 각 시점별 보수비용을 산정한 것이라는 취지이므로, 원고의 주장사실, 즉 이 사건 하자감정에서 전제한 하자수량은 잘못 산정된 것으로서 이 사건 하자감정결과 또한 불합리하다고 보기 어렵다. 한편 손해배상으로 하자보수를 갈음할 수 있으려면 손해배상의 액수 즉 하자보수비는 손해배상 청구 시를 기준으로 산정함이 상당하므로(대법원 1994. 10. 11. 선고 94다26011 판결 등 참조), 이 사건 하자감정결과 중 이 사건 반소가 제기된 2022. 4.경을 기준으로 산정한 금액을 손해배상금으로 인정하기로 한다.
나) 손해배상책임의 범위
(1) 관련 법리
건축물의 하자라고 함은 일반적으로 완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적ㆍ기능적 결함이 있거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질을 제대로 갖추고 있지 아니한 것을 말하는 것으로, 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 건축물이 설계도면대로 건축되었는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 등 참조). 한편, 도급계약에 따른 수급인의 하자보수책임은 완성 전의 성취된 부분에 관하여도 성립되는바, 완성 전의 성취된 부분이라 함은 도급계약에 따른 일이 전부 완성되지는 않았지만 하자가 발생한 부분의 작업이 완료된 상태를 말하는 것이고, 도급인이 하자보수를 주장하는 경우 법원은 보수하여야 할 하자의 종류와 정도를 특정함과 아울러 그 하자를 보수하는 적당한 방법과 그 보수에 요할 비용 등에 관하여 심리하여 봄으로써, 그 하자가 중요한 것인지 또는 그 하자가 중요한 것은 아니더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 않는 것인지를 가려보아 수급인의 하자보수책임을 인정할 수 있는지 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결 참조).
(2) 구체적 판단
㈀ 노후하자 보수비용
원고는, 이 사건 하자감정결과에서 산정된 각종 보수비용 중 ‘콘크리트 재료분리, 파손, 균열 누수’ 등과 같이 노후하자를 보수하기 위한 비용 부분은 이 사건 공사의 시행사인 피고가 이 사건 사업을 진행하지 아니한 채 이 사건 공사를 10년 이상 방치한 결과 발생한 것이므로 이에 대한 원고의 손해배상책임을 인정할 수 없고, 설령 위 노후하자를 원고의 부실시공으로 인해 발생한 ‘하자’로 본다 하더라도, 그 하자 수량이 이 사건 공사가 방치된 10여년의 기간 동안 상당히 증가되었을 것임은 당연히 예상되므로, 원고의 책임은 대폭 제한되어야 한다는 취지로 주장한다.
그러나 위 가)의 (2)항에서 살핀 바와 같이, 이 사건 도급계약의 수급인으로서 이 사건 도급계약의 목적물인 기성부분을 인도받지 못한 피고로서는 이 사건 도급계약이 해제되기 전까지는 하자 여부를 확인하여 그 보수를 청구하거나 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 행사할 수 없었으므로 이 사건 도급계약이 적법하게 해제되어 위 채권을 행사할 수 있게 된 때를 기준으로 하자 여부나 그 수량 등을 산정함이 타당하고, 원고 또한 이 사건 공사를 중단하고도 기성부분을 피고에게 인도하거나 이 사건 기성금을 청구하는 등 관련 정산을 하지 아니한 채 10여년의 기간을 도과한 이상 피고가 이를 방치하였다는 점을 들어 자신의 손해배상책임을 면할 수 없다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
㈁ 미시공 하자비용
원고는, 도급계약에 따른 수급인의 담보책임은 완성 전 성취된 부분에 관하여도 성립되나 적어도 하자가 발생한 부분의 작업이 완료되어 성취된 부분에 관하여 인정되는 것이므로, 이 사건 하자감정결과 중 ‘구조체 철근 피복부족’, ‘콘크리트 단면 부족시공’, ‘폼타이 미제거’, ‘공사중 폐기물(가설자재 포함) 방치’ 등의 항목과 같이 미시공을 하자로 평가한 부분에 대한 원고의 손해배상책임은 인정할 수 없다는 취지로 주장한다.
그러나 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 하자감정결과에서 ‘구조체 철근 피복부족’, ‘콘크리트 단면 부족시공’, ‘폼타이 미제거’, ‘공사중 폐기물(가설자재 포함) 방치’ 등으로 평가한 부분이 이 사건 기성감정결과에서 ‘미시공’으로 평가 및 반영되었다고 보기 어렵고, 그렇다면 이 부분 또한 하자 내지 이 사건 공사재개를 위하여 추가로 보수가 필요한 부분으로서 관련 보수비용은 원고가 부담하여야 한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
㈂ 공사재개비용 일반
원고는, 이 사건 하자감정결과에서 산정된 공사재개비용은 이 사건 공사의 완성된 부분에 관한 것이라거나 완성 전이라 하더라도 작업이 완료되어 성취된 부분에 관한 것이라고 보기 어려워 원고가 하자보수에 갈음하여 그 손해를 배상하여야 할 ‘하자’의 범위에 포함되지 아니하고, 나아가 이를 원고의 채무불이행으로 인한 손해배상으로 선해한다 하더라도 위 공사재개비용은 이 사건 공사 중단으로 인하여 발생한 미시공 부분의 합리적인 증액공사비로 보기 어려워 어느 경우에 의하더라도 원고의 손해배상책임은 인정되지 않는다는 취지로 주장한다.
그러나 앞서 본 기초사실에 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사실 내지 사정들, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사 중단은 원고의 귀책으로 인한 것이 아니어서 원고에게 관련 손해배상책임을 인정하기 어려운 점, ② 위 가)의 (2)항에서 본 바와 같이 이 사건 도급계약상 하자의 수량은 이 사건 도급계약 해제 시 내지 이에 근접한 감정인의 현장조사 시를 기준으로 산정되는 것이 타당하다는 점, ③ 민법이 공사도급계약에 있어 수급인의 담보책임을 인정하여 도급인에게 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있도록 하면서 수급인의 보수청구와 동시이행관계에 있음을 정한 취지 등을 종합하면, 위 공사재개비용을 이 사건 공사 중 작업이 완료되어 성취된 부분에 직접 관련된 것으로 보기는 어렵다 하더라도, 피고가 이 사건 도급계약의 목적물을 완성 전 성취된 상태로 인도받아 ‘공사용 가설 수도, 전기 등 재설치’, ‘기존에 시공된 각종 설비 및 전기, 통신 공사부분에 철거가 필요한 부분에 대한 철거 후 재설치 비용’ 등 이 사건 하자감정결과에서 산정된 공사재개비용을 지불해야만 이후 공사를 개시 내지 계속할 수 있는 경우로서 이 사건 도급계약상 목적물의 하자에 준하여 원고에게 그 비용을 부담하게 하는 것이 상당하다고 판단된다. 따라서 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
㈃ 공사재개비용 중 미시공 부분
원고는, 이 사건 하자감정결과에서 산정된 공사재개비용 중, 당초 이 사건 공사 현장에 설치된 바 없어 이 사건 기성금 산정 시에도 미시공 부분으로 평가되어 제외되었음에도 공사재개비용 산정 시 ‘재설치비용’ 명목으로 포함된 부분은 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 제외되어야 한다고 주장한다.
앞서 본 기초사실에 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면 아래 표4. 공사재개비용 중 재설치로 잘못 산정된 내역(이하 ‘표4.’라 한다)의 ‘품명’ 란 기재 항목들에 관하여, 이 사건 기성감정결과 중 2022. 5. 9. 자 감정서 제2권 제5 내지 7면 공통가설 기성고 내역서에서는 아예 시공된 적이 없는 ‘미시공’으로 평가되었음에도 이 사건 하자감정결과 중 2024. 2. 8. 자 감정서 제138 내지 143면 원가계산서에서는 ‘재설치’가 필요한 수량으로 기재된 부분이 있음을 확인할 수 있으므로, 표4.의 수량 중 ‘미시공’ 란 기재와 같이 아예 시공된 적이 없는 부분임에도 기시공 부분과 더하여 같은 수량 중 ‘재설치’ 란 기재와 같이 재설치가 필요하다고 잘못 산정된 부분에 대하여 원고는 하자보수에 갈음하는 손해배상책임을 부담하지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 하자감정결과에서 산정된 공사재개비용 중 위와 같이 잘못 산정된 부분의 합계액은 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 제외되어야 한다.
[표4. 공사재개비용 중 재설치로 잘못 산정된 내역]
순번품명규격단위수량공사재개비용 중 기시공 부분으로 잘못 계상된 미시공 부분에 대한 비용(원)재설치기시공미시공1나-3-01-05공사용수배관공사-식10.30.7965,115(= 0,378,736 × 0.7/1.0)2나-3-01-07상수도 인입분담금 및 공사비-식1-16,534,310(= 6,534,310 × 1/1)3나-3-01-08공사용 하수도사용료-식10.30.776,585,823(= 109,408,318 × 0.7/1.0)4나-3-02-03전기요금-식10.30.7734,905,879(= 1,049,865,541 × 0.7/1.0)5나-4-01조립식가설사무소36개월㎡2,159-2,159745,760,732(= 745,760,732 × 2,159/2,159)6나-4-03조립식가설사무소(감독)36개월㎡501-501187,854,374(= 187,854,374 × 501/501)7나-4-05콘테이너가설사무소6*2.4*2.6m, 36개월동2-27,698,821(= 7,698,821 × 2/2)8나-4-07조립식가설창고(기자재창고)36개월㎡100-10023,509,963(= 23,509,963 × 100/100)9나-4-09콘테이너가설경비초소36개월동2-27,032,757(= 7,032,757 × 2/2)10나-4-11콘테이너가설샤워장36개월동10-1050,398,814(= 50,398,814 × 10/10)11나-4-13조립식가설창고(위험물저장)36개월㎡40-409,403,984(= 9,403,984 × 40/40)12나-4-15가설작업헛간1개년이상㎡75-753,023,315(= 3,023,315 × 75/75)13나-4-20현장내가설공사-식10.30.7519,018,348(= 741,454,783 × 0.7/1.0)14나-4-22조립식가설시험실-㎡100-10025,460,467(= 25,460,467 × 100/100)15나-4-24세륜시설사용기간:24개월개소3-3769,243,902(= 769,243,902 × 3/3)16나-4-28가설화장실1개년이상㎡100505025,980,451(= 51,960,901 × 50/100)17나-7-1타워크레인손료20ton*50m개월180301504,371,294,653(= 5,245,553,583 × 150/180)18나-7-2타워크레인기초7*7*1.7m개소15510225,958,346(= 338,937,519 × 10/15)19나-7-3타워크레인가설 및 해체회15510287,733,826(= 431,600,739 × 10/15)20나-7-4타워크레인수직이동회1552530,434,036(= 30,434,036 × 15/15)21나-7-5인화물용리프트1톤*45m개월25027223357,515,592(= 400,802,233 × 223/250)22나-7-6자재운반용타워 기초2*2*0.6m개소2591614,100,755(= 22,032,429 × 16/25)23나-7-7자재운반용타워 설치, 해체리프트형m900180720186,391,254(= 232,989,068 × 720/900)합 계8,666,805,515원
㈄ 공사재개비용 중 정밀안전진단비용
원고는, 이 사건 하자감정결과에서 산정된 공사재개비용 중 정밀안전진단비용은 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 제외되어야 한다고 주장한다.
이 사건 공사는 건설기술 진흥법 시행령 제100조 제1항 제4호에 의해 시행 도중에 중단되어 1년 이상 방치된 시설물로서 그 공사를 다시 시작하기 전에 그 시설물에 대하여 국토교통부장관이 정하여 고시하는 시기와 횟수에 따라 정기안전검검을 하여야 하는 건설공사에 해당하는데, 원고가 2023. 7.경 이미 기성부분에 관하여 정밀안전점검을 실시해 중대결함이 없는 상태로 평가받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 추후 정밀안전점검을 받을 필요가 있음이 명백하다고 보기 어렵고, 설령 추후 그와 같은 필요가 발생한다 하더라도 원고의 귀책사유로 공사가 중단된 것이 아닌 이상 그에 대하여 원고가 하자보수에 갈음하는 손해배상책임을 부담한다고 단정할 수도 없다. 따라서 이 사건 하자감정결과에서 산정된 공사재개비용 중 정밀안전진단비용 합계액은 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 제외되어야 한다.
㈅ 마감자재의 가격상승으로 인한 추가 비용
원고는, 이 사건 하자감정결과 중 마감자재의 가격상승으로 인한 추가 비용은 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 제외되어야 한다고 주장한다.
앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사실 내지 사정들, 즉 이 사건 도급계약 제5조 제4항에서 "피고는 ㆍㆍㆍ(중략)ㆍㆍㆍ 천정매립형 에어컨 설치, 마감자재의 상승, 설계변경 등 원고의 공사비가 추가로 발생될 경우 원고와 피고는 협의하여 도급금액을 증액하기로 한다"라고 정한 사실, 피고는 원고에게 이 사건 공사 중단 시점인 2008. 12.경을 기준으로 산정한 기성금을 지급할 책임을 부담하는 점 등을 종합하면, 이 사건 하자감정결과 중 마감자재의 가격상승으로 인한 추가 비용은 당초 이 사건 도급계약에서 피고가 부담하기로 정한 비용으로서, 원고가 지급해야 할 하자보수비용으로 보기 어렵다. 따라서 이 사건 하자감정결과에서 산정된 공사재개비용 중 마감재 상향시공 비용 합계액은 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 제외되어야 한다.
㈆ 하자보수이행증권 발급비용
원고는, 이 사건 하자감정결과 중 하자보수이행증권 발급비용은 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 제외되어야 한다고 주장한다.
앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래의 사실 내지 사정들, 즉 ① 이 사건 도급계약 제23조 제1항에서 "원고는 시공상 하자부분에 대하여 관련 법규에서 정한 기간 동안 하자보수의 책임을 진다"고 하면서 같은 조 제2항에서 "피고가 원고에게 공사대금 전액(연체료 포함)을 지급하지 않을 경우 원고는 피고에 대한 하자보수 이행보증증권 제출을 거부할 수 있다"라고 정한 점, ② 원고는 피고로부터 이 사건 기성금을 전혀 지급받지 못하여 이 사건 본소로써 피고에게 이 사건 기성금의 지급을 구하고 있는 점, ③ 피고는 이 사건 반소로써 원고에게 이 사건 도급계약에 기하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구하고 있으므로 그 손해액에 하자보수이행증권의 발급비용을 중복하여 계상하는 경우 이중배상의 위험이 있는 점 등을 종합하면, 하자보수이행증권 발급비용은 원고가 지급해야 할 하자보수비용으로 보기 어렵다. 따라서 이 사건 하자감정결과 중 하자보수이행증권 발급비용은 하자보수에 갈음하는 손해배상액에서 제외되어야 한다.
(3) 소결
앞서 본 기초사실, 앞서 든 증거, 이 사건 하자감정결과, 2024. 4. 16. 자 감정인 소외 11의 사실조회회신 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 하자감정결과 마감재 상향시공 비용 부분을 포함하여 이 사건 도급계약상 오시공 내지 하자시공, 노후하자 등을 보수하기 위한 비용 및 장기 방치된 이 사건 공사를 재개하기 위한 비용으로 산정된 합계액은 피고가 이 사건 반소 제기로써 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구한 2022. 4. 물가 기준 311,884,958,812원인 사실, 그중 이 사건 하자감정결과에서 표4.의 ‘품명’ 란 기재 항목에 관한 공사재개비용으로 산정한 각 금액 중 표4.의 ‘미시공’ 란 기재 수량이 ‘재설치’ 란 기재 수량에서 차지하는 각 비율에 해당하는 금액의 합계액인 8,666,805,515원은 당초 미시공된 부분임에도 공사재개비용에 포함된 부분인 사실, 이 사건 하자감정결과에서 정밀안전진단비용으로 산정된 합계액은 210,333,395원(= 139,625,372원 + 70,708,023원), 마감재 상향시공 비용으로 산정된 합계액은 246,288,654,461원(= 208,225,540,417원 + 38,063,114,044원), 하자보수이행증권 발급 비용으로 산정된 금액은 615,227,418원인 사실을 각 인정할 수 있다. 따라서 원고는 피고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상으로서 이 사건 하자감정결과 산정된 제반 보수비용과 공사재개비용을 합한 총액에서 ㉠ 공사재개비용 중 당초 미시공 부분에 대해서까지 산정된 비용, ㉡ 정밀안전진단비용, ㉢ 마감재 상향시공 비용, ㉣ 하자보수이행증권 발급비용을 합계 255,781,020,789원(= 8,666,805,515원 + 210,333,395원 + 246,288,654,461원 + 615,227,418원)을 공제한 금액인 56,103,938,023원(= 311,884,958,812원 － 255,781,020,789원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
다) 원고의 예비적 항변에 관한 판단
(1) 소멸시효 항변
원고는, 피고의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 이 사건 공사가 중단된 2008. 12.경 발생하여 성립하는데, 위 손해배상을 구하는 피고의 이 사건 반소는 그로부터 5년이 도과하였음이 역수상 명백한 2022. 4. 8. 제기되었으므로 피고의 위 손해배상채권은 이 사건 반소 제기 전에 이미 시효가 완성되어 소멸하였다고 주장한다.
건설공사에 관한 도급계약이 상행위에 해당하는 경우 그 도급계약에 근거한 수급인의 하자담보책임은 상법 제64조 본문에 의하여 원칙적으로 5년의 소멸시효에 걸리고, 그 소멸시효기간은 민법 제166조 제1항에 따라 그 권리를 행사할 수 있는 때인 하자가 발생한 시점부터 진행하는 것이 원칙이나, 그 하자가 건물의 인도 당시부터 이미 존재하고 있는 경우에는 이와 관련한 하자보수를 갈음하는 손해배상채권의 소멸시효기간은 건물을 인도한 날부터 진행한다고 봄이 상당하다(대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다210195 판결 참조). 기성부분이 아직 인도되지는 않았으나 공사도급계약이 중도에 해제된 경우에는, 해제 시에 비로소 하자보수의 필요성이 발생하므로 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권도 계약 해제 시에 발생한다. 아직 계약이 해제되지 않았다면 설령 하자가 발생하였다고 하더라도 도급인으로서는 수급인의 보수 이행을 기다리면 되는 것이어서, 수급인을 상대로 하자보수청구 또는 그에 갈음하는 손해배상청구를 할 수는 없는 것이다. 따라서 계약 해제 전에 발생한 하자에 대한, 그 보수에 갈음하는 손해배상채권은 해제 시점부터 그 소멸시효가 진행된다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 도급계약에 대한 원고의 해제 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 피고에게 도달한 때인 2020. 8. 28. 이 사건 도급계약이 해제되고, 이때부터 소멸시효가 진행된다 할 것이어서 이 사건 반소 제기 당시 이미 위 손해배상채권이 시효로 소멸하였다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 책임제한 주장
원고는, 설령 피고가 주장하는 하자보수에 갈음하는 손해배상채권이 인정된다 하더라도 원고가 불가피하게 이 사건 공사를 중단한 2008. 12. 이후부터 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 도급계약이 해제된 2020. 8. 28.까지 피고가 이 사건 공사 현장을 무단히 방치함으로써 노후하자가 상당히 증가되었을 것임이 당연히 예상되므로, 그에 대한 원고의 책임은 대폭 제한되어야 한다고 주장한다.
이 사건 하자감정은 원고의 이 사건 도급계약 해제 또는 피고의 반소 제기 시에 근접한 조사 시를 기준으로 이루어져 위 가)의 (2)항에서 살핀 손해액 산정의 기준 시기에 따라 합리적으로 이루어진 것으로 보아야 하고, 원고 또한 이 사건 공사 중단 이후 지체 없이 이 사건 도급계약을 해제하거나 기성부분을 피고에게 인도하는 등의 후속 조치를 취하지 아니한 이상 이 사건 공사 현장이 무단히 방치됨으로 인하여 증가된 책임을 면할 수 없으므로, 노후하자 등에 대한 원고의 책임이 대폭 제한되어야 한다는 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
2) 지체상금청구 및 사업시행이익 등의 손해배상청구
앞서 본 바와 같이 이 사건 공사를 중단하고 이를 재개하지 않은 것에 원고의 귀책사유가 있다고 볼 수 없고 달리 원고가 정당한 사유 없이 이 사건 공사를 지연하였다고 볼 만한 자료가 없으며, 피고의 이 사건 도급계약 위반을 이유로 한 원고의 해제 의사표시로써 이 사건 도급계약은 적법하게 해제되었으므로, 원고의 공사 지연이 있었다거나 원고의 채무불이행을 이유로 이 사건 도급계약이 해제되었음을 전제로 하는 피고의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3) 소결
앞서 4. 가. 4)항에서 살핀 바와 같이, 피고의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권 56,103,938,023원 전액은 피고의 예비적 상계항변에 따라 상계적상일인 2020. 8. 28. 피고가 지정한 이 사건 기성금채권 중 동액에 충당되어 대등액의 범위에서 소멸하였으므로, 피고의 원고에 채권은 더 이상 남지 않게 되었다. 피고의 예비적 반소청구 또한 이유 없다.
6. 결론
원고의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 본소청구와 피고의 주위적 및 예비적 반소청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 3~4 각 생략]