【전문】

【원고, 피항소인】

원고 (소송대리인 법무법인(유한) 세종, 담당변호사 남성덕 외 3인)

【피고, 항소인】

피고 (소송대리인 법무법인(유한) 광장, 담당변호사 고범석 외 1인)

【제1심판결】

서울동부지방법원 2022. 1. 12. 선고 2020가합109357 판결

【변론종결】

2022. 11. 10.

【주 문】

 
1.  피고의 항소 및 가지급물반환신청을 모두 기각한다.
 
2.  항소비용(가지급물반환신청비용 포함)은 피고가 부담한다.

【청구취지, 항소취지 및 가지급물반환신청취지】

1. 청구취지
피고는 원고에게 5,889,080,335원 및 이에 대하여 2020. 3. 4.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
2.  항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
 
3.  가지급물반환신청취지
원고는 피고에게 7,065,822,535원 및 이에 대하여 2022. 1. 22.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실
 
가.  원고와 피고 등 사이에 이루어진 투자약정
1) 원고는 ◇◇◇ 주식회사(이하 ‘소외 2 회사’라고 한다)의 대주주이고, 원고와 소외 2 회사는 □□□모터스 주식회사(이하 ‘소외 3 회사’라고 한다)의 대주주이다.
2) 피고는 법인을 설립하여 소외 3 회사에 투자하기로 하고, 법인 설립 전인 2018. 6. 20. 원고와 사이에 다음과 같은 내용의 양해각서(이하 ‘이 사건 양해각서’라고 한다)를 작성하였다.
이 사건 양해각서본 양해각서는 주식회사 ☆☆산업(이하 ‘투자자’라 한다)과 소외 2 회사 및 위 회사의 대표이사인 원고(이하 ‘이해관계인’이라 한다) 사이에 소외 3 회사(이하 ‘피투자회사’라 한다)의 주식투자를 위한 사전 양해 사항을 확정하고 확인할 목적으로 체결되었다.제1조 목적본 양해각서는, 투자자에게는 양질의 투자기회를 제공하고 피투자회사에게는 투자자 유치를 통한 기업의 성장을, 피투자회사의 대주주 지위를 지니고 있는 이해관계인들에게는 투자자와의 협업을 통한 상호간 공동의 이익을 증진하고자 하는데 그 목적이 있다.제2조 당사자의 정의투자자 : ☆☆산업 관계사 및 컨소시엄은 소외 3 회사의 신주 및 원고 개인이 보유한 구주를 인수하고 소외 3 회사의 경영 전반을 맡는다. 또한 투자자는 피투자회사의 본 업 외에 피투자회사의 성장을 위한 새로운 사업의 접목 등 제반 노력을 하여야 한다.이해관계인 : 소외 2 회사와 원고는 피투자회사의 1대 및 2대 주주로서 투자자와 협업을 통하여 피투자회사의 성장과 수익창출에 공동의 책임을 부담한다.피투자회사: 본 투자양해각서의 투자 대상이 되는 소외 3 회사제3조 투자조건① 투자대상: 소외 3 회사 신주 및 구주신주 2,600만주 @650원 169억 원구주(대표이사 원고 보유지분) 700만주 @443원 31억 원② 총 투자금액: 200억 원제4조 일정 및 예치금① 일정가. MOU체결(6월 30일까지)나. 예치금의 납부(7월 1일 ~ 7월 6일)다. 예치금 납부일로부터 3주간(최장 7월 20일 종결)라. 실사보고서 제출(7월 27일)마. 최종협상 및 신주 청약 및 구주 인수계약 체결(이하 "본 계약"이라 함)(7월 30일 ~ 8월 3일)② 예치금 : 오억 원(￦500,000,000원)제5조 경영권 및 의결권과 이사회의 구성경영권 및 의결권과 이사회 구성과 관련하여 아래의 각 호는 본 계약 체결 이후 최종 잔금납부 이후 효력이 발생한다.가. 회사의 이사회는 이사 4(사내이사3, 사외이사1), 감사1로 구성된다.나. 대표이사 선임권은 투자자에게 있다.다. 이사회 구성 비율은 투자자와 이해관계인들 간에 5:5 비율에 의한다.라. 감사 선임권은 투자자에게 있다.
3) 피고는 이 사건 양해각서에 따라 소외 3 회사에 투자하기 위하여 2018. 7. 25. 주식회사 ○○○(이하 ‘소외 1 회사(대법원 판결의 소외 회사)’라고 한다)를 설립하였다.
4) 그러나 피고는 이 사건 양해각서에서 약정한 일정에 따라 투자금을 조달하지 못하였다. 이에 원고와 피고는 2018. 8. 14. 투자금을 200억 원에서 100억 원으로 감액하되, 소외 1 회사가 2018. 8. 31.까지 투자금 100억 원을 납입하기로 하는 다음과 같은 내용의 합의서를 작성하였다(이하 ‘이 사건 합의서’라고 하고, 이 사건 합의서에 기재된 합의 내용을 ‘이 사건 합의’라고 한다).
이 사건 합의서본 합의서는 투자자 소외 1 회사(이하 "투자자")와 이해관계인 소외 2 회사(이하 "이해관계인") 간에 2018년 8월 14일에 체결되었다(이하 투자자, 이해관계인 각각을 "당사자", 통칭하여 "당사자들").전문각 당사자들은 2018년 6월 20일 피투자회사 소외 3 회사(이하 "피투자회사")에 대한 투자를 위한 양해각서(안)(이하 "본건 양해각서")를 체결하였다. 본 합의서는 본건 양해각서에 부속된 합의서로서, 다음과 같이 합의한다.제1조(투자자의 투자)① 투자자는 본 합의서에서 정한 바에 따라 피투자회사에 대하여 금 일백억(10,000,000,000)원(이하 "투자금액")을 투자하여야 한다.② 투자자는 본 합의서에서 정한 바에 따라 피투자회사의 투자자에 대한 제3자 배정 유상증자(이하 "본건 유상증자")에 참여하여 피투자회사의 보통주식을 인수하고 총 인수금액을 투자금액 상당으로 하는 방식(이하 "투자방식")으로 피투자회사에 투자하여야 한다.④ 피투자회사는 2018. 8. 31. 또는 당사자들이 합의로 정하는 날(이하 "투자종결일")에 투자자의 본건 유상증자의 유상증자대금(투자금액) 납입이 이루어질 수 있도록, 투자종결일 10일전까지 본건 유상증자를 위한 피투자회사의 이사회 결의 및 공시 등 제반 절차를 개시하기로 한다.⑤ 투자자는 투자종결일에 피투자회사가 지정하는 계좌로 투자금액 전액을 본건 유상증자의 신주인수대금으로 납입하여야 하며, 피투자회사는 투자종결일 익영업일에 투자자에게 본건 유상증자에 따른 신주(이하 "본건 신주")를 발행하고 그 후 지체 없이 법인등기 변경신청, 본건 신주에 대한 상장 절차 진행, 본건 신주를 투자자가 개설하는 주식계좌에 계좌대체방식으로 입고하는 등 필요한 제반 절차를 진행하여야 한다.⑥ 투자자의 투자종결일은 2018년 8월 31일을 기준으로 정하되 1회에 한하여 5영업일의 유예를 인정한다.제2조(피투자회사의 경영)① "경영착수일"이라 함은 본 합의서가 체결되는 날로서 투자자의 피투자회사에 대한 투자를 전제 조건으로 하여 피투자회사의 경영상황 전반에 대한 경영실태 관리를 목적으로 투자자가 피투자회사에 경영관리인을 파견하는 날을 의미한다.가) 경영관리인은 2인 이상으로 구성될 수 있으며, 구체적인 정원은 당사자들간 협의하여 결정한다.나) 경영관리인의 업무는 피투자회사의 업무에 지장을 주지 아니하는 범위 내에서 피투자회사 업무 전반에 걸치며 당사자들은 경영관리인의 업무에 최대한 협조한다.② "경영개시일"이라 함은 투자종결일 이후 개최되는 피투자회사의 임시주주총회에서 투자자가 지정할 이사 2인의 후보자들이 피투자회사의 이사로 선임 승인되는 날을 의미한다. 투자자의 감사 선임은 투자자의 지분이 이해관계인의 지분을 상회할 때 가능하다.가) 당사자들은 이를 위하여 투자종결일 이후 지체 없이 피투자회사의 주주총회 소집을 위한 이사회 및 주주총회를 개최하여야 한다.나) 당사자들은 투자자가 지정한 이사의 선임이 피투자회사의 주주총회에서 승인될 수 있도록 최선의 노력을 다하여야 한다.다) 전호의 경우 투자자가 지정하고 주주총회에서 승인될 이사의 수, 투자자가 지정하지 아니한 이사의 수는 이사회 정원 대비 각 5:5 비율에 의한다.라) 대표이사는 투자자가 지정한 자로 선임하기로 하고, 당사자들은 이사회에서 이와 같이 승인될 수 있도록 적극 협력하도록 한다.③ 당사자들은 투자자의 요청이 있고 당사자들간 협의가 이루어지는 경우 피투자회사의 정관에서 정하는 범위 내에서 이사의 수를 증원할 수 있으며, 증원이 있는 경우에도 투자자가 지정하는 이사의 수와 투자자가 지정하지 아니한 이사의 수 구성비는 이사회 정원의 5:5 비율에 의한다.제11조(보증)① 투자자는 본 합의서 체결일 현재 다음사항을 보증한다.가) 투자자는 본 합의서 및 기체결되어진 본건 양해각서에서 정하는 각 항목들을 이행할 수 있는 권리와 능력을 가지고 있으며, 피투자회사의 신주인수를 통한 경영참가에 확고한 의사와 능력을 가지고 있다.
 
나.  소외 1 회사의 소외 3 회사에 대한 일부 투자
소외 1 회사는 2018. 8. 30. 피고의 연대보증을 받아 주식회사 ▽▽▽으로부터 52억 원을 차용하고, 2018. 9. 4. 소외 3 회사가 발행한 신주 9,222,423주를 5,099,999,919원에 인수하였다.
다. 소외 1 회사의 대출 약정 등
1) 소외 1 회사는 2018. 12. 24. 소외 3 회사의 유상증자에 따른 신주 인수대금을 조달하기 위하여 자신이 소유한 소외 3 회사 발행 주식 9,222,423주와 위 대출금으로 인수 예정인 19,531,250주를 담보(이하 ‘이 사건 소외 1 회사 담보주식’이라 한다)로 △△△종합금융증권 주식회사(이하 ‘△△△종금’이라 한다)로부터 100억 원을 이자 연 5%, 대출만기일 2019. 6. 26.로 정하여 대출받았다(이하 ‘이 사건 1차 대출 또는 대출금’이라 한다). 피고는 위 대출금채무를 연대보증하였고, 원고는 위 대출금채무를 연대보증하는 한편 원고 소유의 소외 2 회사 발행 주식 6,200,000주와 소외 3 회사 발행 주식 8,250,000주(이하 ‘이 사건 원고 제공 담보주식’이라 한다)에 대하여 △△△종금에 근질권을 설정해주었다.
2) 소외 1 회사는 2018. 12. 26. △△△종금으로부터 대출받은 100억 원으로 소외 3 회사가 제3자 배정 방식의 유상증자로 발행한 신주 19,531,250주를 취득하였다. 이를 통해 소외 1 회사가 소유하게 된 소외 3 회사의 발행주식수가 총 28,753,673주(15.18%)에 이르게 되었다.
3) 소외 1 회사와 △△△종금은 2019. 6. 25. 이 사건 1차 대출금의 만기일을 2019. 9. 26.로 연장하였다.
4) 소외 1 회사는 2019. 9. 3. 이 사건 1차 대출 당시와 동일한 주식을 담보로 제공하고, 원고와 피고의 연대보증을 받아 주식회사 ◎◎◎저축은행(이하 ‘◎◎◎저축은행’이라 한다)으로부터 80억 원, 주식회사 ◎◎◎플러스저축은행으로부터 30억 원을 각 대출만기일을 2019. 12. 4.로 정하여 대출받아(이하 ‘이 사건 2차 대출 또는 대출금’이라 한다) 이 사건 1차 대출금을 변제하였다.
5) 소외 1 회사는 2019. 12. 4. △△△종금으로부터 120억 원을 대출만기일 2020. 3. 4.로 정하여 대출받으면서(이하 ‘이 사건 3차 대출 또는 대출금’이라 한다) 이 사건 소외 1 회사 담보주식 및 이 사건 원고 제공 담보주식에 관하여 각 근질권을 설정하고, 원고와 피고는 위 대출금채무에 관하여 연대보증을 하였다. 소외 1 회사는 위 대출금으로 이 사건 2차 대출금을 변제하였다(이하 ‘이 사건 1차 내지 3차 대출’을 합하여 ‘이 사건 각 대출’이라고 하고, ‘이 사건 1차 내지 3차 대출금’을 합하여 ‘이 사건 각 대출금’이라 한다).
 
라.  원고의 대출금 대위변제 등
1) 원고는 2020. 2. 28. 소외 1 회사와 피고에게 이 사건 3차 대출의 만기가 4영업일 이내에 도래하므로 이 사건 3차 대출금을 상환할 것과 소외 1 회사가 위 채무를 변제하지 않아 원고가 대신 변제할 경우 법률에 따른 권리를 행사할 것이라고 통지하였다.
2) 원고는 2020. 3. 4. 이 사건 3차 대출금의 원리금 합계 12,076,273,972원에서 소외 1 회사의 계좌 잔액 298,113,302원을 공제한 나머지 11,778,160,670원을 변제하였다.
3) 원고는 2020. 3. 4. △△△종금으로부터 이 사건 소외 1 회사 담보주식에 대한 근질권(이하 ‘이 사건 질권’이라 한다)을 이전받고, 2020. 3. 5. 피고와 소외 1 회사에 ‘원고가 이 사건 질권을 이전받았고, 위 주식을 2020. 3. 5. 종가로 계산한 4,816,240,060원으로 평가하여 소유권을 취득하는 방식으로 이 사건 질권을 실행한다’고 통지한 후, 2020. 3. 11. 이 사건 소외 1 회사 담보주식의 소유권을 취득하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8, 12, 13, 15, 17, 20, 23 내지 26호증, 갑 제6호증의 1 내지 4, 갑 제27호증의 1, 2, 을 제3, 7, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 구상권의 발생
 
가.  수인의 보증인이 있는 경우에는 그 사이에 분별의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 그 수인이 연대보증인일 때에는 각자가 별개의 법률행위로 보증인이 되었으므로 보증인 상호간에 연대의 특약(보증연대)이 없었더라도 채권자에 대하여는 분별의 이익을 갖지 못하고 각자의 채무 전액을 변제하여야 하고, 연대보증인 가운데 한 사람이 채무의 전액이나 자기의 부담 부분 이상을 변제하였을 때에는 다른 보증인에 대하여 구상을 할 수 있다(대법원 1993. 5. 27. 선고 93다4656 판결 등 참조).
위 기초사실에 의하면, 원고와 피고는 소외 1 회사의 △△△종금에 대한 이 사건 3차 대출금채무에 관한 연대보증인인데, 원고가 △△△종금에 이 사건 3차 대출금채무 11,778,160,670원을 변제하였으므로, 다른 사정이 없는 한 원고는 다른 연대보증인인 피고에 대하여 피고의 부담 부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.
 
나.  이에 대하여 피고는, △△△종금에 대한 이 사건 3차 대출금채무의 주채무자는 원고이고, 그렇지 않더라도 적어도 원고와 피고 사이의 내부관계에서 실질상의 주채무자가 원고이므로 원고가 자기의 부담 부분을 넘어 그 보증채무를 변제하였더라도 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 주장한다.
피고가 원고를 이 사건 3차 대출금채무의 주채무자라고 주장하는 근거는 다음과 같다. ① 소외 1 회사는 이 사건 합의에 따라 소외 3 회사에 총 100억 원을 투자하기로 하였고, 그중 51억 원은 이미 투자가 완료가 된 상태였으므로, 나머지 49억 원만을 조달하면 충분한 상황이었음에도 49억 원이 아닌 100억 원을 대출받았다. ② 만약 이 사건 각 대출이 소외 1 회사의 지분권 및 경영권을 확보하기 위해서 이루어진 것이라면, 원고가 이 사건 3차 대출금채무에 관하여 연대보증을 하고 이 사건 원고 제공 담보주식까지 담보로 제공하며, 소외 2 회사의 대여금 270억 원 중 약 120억 원을 출자전환하여 줄 이유가 없다. ③ 이 사건 각 대출 과정에서 원고는 스스로 대출금의 주채무자를 원고로 변경하고자 하였다. ④ 원고가 이 사건 각 대출의 전 과정을 주도하였고, 피고는 단지 소극적으로만 협조하였을 뿐이다. ⑤ 이 사건 각 대출이 소외 3 회사에 대한 피고의 경영권 확보를 위한 것이었다고 하더라도, 이 사건 각 대출 및 유상증자 이후 피고는 소외 3 회사의 이사진 과반수를 확보하지 못하였고, 오히려 원고가 지명한 사람들로 이사진 및 대표이사가 선임되었으며, 피고는 경영권 행사에서 배제되었다.
그러나 앞서 본 기초사실, 앞서 본 각 증거, 갑 제10, 11, 14, 16, 19, 21, 22, 28 내지 30, 34, 36, 37호증, 을 제6, 15, 22, 30호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함. 이하 같다)의 각 기재, 이 법원의 △△△종금에 대한 사실조회 결과, 제1심 증인 소외 4의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 거기에 비추어 알 수 있는 사정을 종합하면, 피고가 근거로 드는 사정만으로는 이 사건 3차 대출금채무의 주채무자가 원고라거나, 적어도 원고와 피고 사이의 내부관계에서 실질상의 주채무자가 원고라고 인정하기 부족하다. 피고의 주장은 이유 없다.
1) 원고와 소외 1 회사 사이에서 소외 1 회사가 소외 3 회사에 100억 원을 투자하기로 하는 내용의 이 사건 합의가 성립된 사실, 소외 1 회사가 약 51억 원을 소외 3 회사에 투자하여 그 상당액의 신주를 발행받은 사실, 이 사건 1차 대출을 통해 소외 1 회사가 나머지 49억 원을 넘어 100억 원을 대출받은 사실은 앞서 본 기초사실과 같다.
그러나 다음과 같은 이유에서 피고는 소외 1 회사를 통해 소외 3 회사에 대한 자신의 지분율을 높임으로써 소외 3 회사의 성장에 따른 이익을 더 많이 취하기 위하여 100억 원을 대출받아 소외 3 회사 발행 주식을 인수한 것이라고 보인다.
① 피고는 당초 소외 3 회사에 200억 원 상당을 투자할 계획을 가지고 있었다가 예정했던 중국으로부터의 투자가 어렵게 되자 부득이 투자금을 100억 원으로 감액하게 되었다. 이러한 상황에서 피고는 소외 3 회사에 대한 자신의 지분율을 높임으로써 더 많은 이익을 확보하기 위해 사정이 허락하는 한 좀 더 투자규모를 늘리고자 하였을 것으로 보인다. 피고는 소외 2 회사의 부회장 소외 4에게도 51억 원만으로는 이익이 크지 않으니 지분을 더 늘리고 싶다는 취지의 이야기를 해왔다.
② 피고는 2018. 10. 15. 소외 3 회사에 투자하기 위하여 2018. 9. 4. 인수한 소외 1 회사 소유 주식과 원고 소유 주식을 담보로 자금조달이 가능한지를 금융권에 알아본 다음, ◁◁저축은행(◎◎◎저축은행의 변경 전 상호이다)으로부터 80억 원에서 100억 원 정도 가능하다는 답변을 듣고 해외에 있는 원고를 찾아가 담보 제공이 가능한지 확인하였다. 그 과정에서 피고는 원고에게 "회장님(원고)께 너무 면목도 없고 송구스럽지만 이 말씀을 드린다는 게, 자금의 규모를 좀 키우려고 하다 보니까"라는 취지로 말하기도 하였다.
③ 실제 피고는 소외 1 회사의 명의로 100억 원을 대출받은 후, 바로 그 대출금 100억 원 전액을 납입하여 해당 금원 상당의 소외 3 회사 발행 주식을 취득하였다.
④ 달리 소외 1 회사 명의로 대출받은 이 사건 각 대출금을 실제로는 원고가 사용하였다는 점을 인정할 증거가 없다.
2) 원고가 이 사건 각 대출 당시 소외 1 회사의 대출금채무에 관하여 연대보증을 하고, 이 사건 원고 제공 담보주식에 관하여 각 근질권을 설정하여 준 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같고, 이 사건 1차 대출 당시 작성한 대출약정서(을 제3호증) 제4조 (2)항 제4호에 ‘소외 2 회사가 2018년 말일까지 소외 3 회사에 대해 보유하고 있는 금 20,956,536,767원의 대여금 채권을 출자전환할 것’이 후행조건으로 규정되어 있기는 하다.
그러나 다음과 같은 이유에서 원고는 소외 3 회사를 자본잠식 위험에서 벗어나게 하기 위하여 연대보증, 물상보증, 출자전환에 이른 것일 뿐 자신이 실질적인 주채무자로서 이 사건 각 대출에 따른 대출금채무를 부담하기 위하여 위와 같은 행위를 하였다고 보기 어렵다.
① 소외 3 회사는 2016년부터 2018년에 이르기까지 영업손실 및 당기순손실이 발생하는 상황이었고, 특히 2018년에는 영업손실이 91억 원, 당기순손실이 163억 원일 정도로 경영상 어려움을 겪고 있었다.
② 이에 소외 3 회사의 대주주인 원고는 소외 3 회사를 처분하거나 투자를 유치하기 위한 방안을 모색하였고, 그 과정에서 주식회사 ☆☆산업의 대표이사이자 주식회사 ▽▽▽(피고의 아버지가 대표이사이다)으로부터 충분한 자금을 차입할 수 있을 것으로 기대되는 피고로부터 투자를 받기로 결정하였다.
③ 피고는 소외 3 회사에 200억 원을 투자하는 대가로 소외 3 회사의 신주와 원고의 구주를 인수받고, 원고와 함께 소외 3 회사를 경영한다는 내용의 이 사건 양해각서를 작성하였으나, 당초 피고에게 투자하기로 하였던 중국 투자자의 투자가 무산되면서 결국 원고와 피고 사이에서는 투자금을 100억 원으로 감액하는 내용의 이 사건 합의서가 작성되었다.
④ 피고는 자신의 연대보증 하에 주식회사 ▽▽▽으로 하여금 52억 원을 소외 1 회사에 대여토록 함으로써 약 51억 원 상당의 투자금을 지급할 수 있었으나, 나머지 투자금 49억 원은 지급하지 못하였다. 이에 피고는 2018. 10. 15. 라오스까지 찾아와 원고에게, 투자금 조달을 위하여 노력하고 있으나 상황이 여의치 않으니 원고의 주식을 담보로 제공하여 대출을 받을 수 있을지 문의하기도 하였다.
⑤ 소외 2 회사 부회장 소외 4은 2018. 11. 9. 피고에게, 합의한 투자금이 집행되지 않아 소외 2 회사와 소외 3 회사에 심각한 우려를 끼치고 있다는 이유로 49억 투자에 관한 명확한 입장을 밝히기를 요구하는 한편, 이 사건 합의서에 근거하여 소외 1 회사가 경영권을 행사하고 있으므로 소외 3 회사가 직면하고 있는 자본잠식률 문제 등 주요현안에 관하여도 해결책을 마련해줄 것을 요청하였다.
⑥ 그 후 소외 2 회사와 소외 3 회사는 2018. 11. 19. 라오스 비엔티안에서 소외 3 회사의 자금조달 방안에 관한 회의를 개최하였다. 위 회의에서 피고는 소외 1 회사가 49억 원을 조달하기 위하여 좀 더 시간이 필요하다고 설명하였다. 한편 피고 측 실무자였던 소외 5 상무는 소외 3 회사의 자금 및 자금조달에 관련한 발표를 하였는데, 당시 그 발표자료에는 소외 3 회사의 재무구조 개선에 관한 여러 가지 대안들이 기재되어 있었고, 그중에는 소외 2 회사의 대여금을 출자전환하고 제3자 배정 유상증자가 이루어질 경우 예상되는 재무구조 개선에 관한 내용도 포함되어 있었다. 소외 5 상무의 발표 이후 원고와 피고 사이에는 ‘(소외 3 회사의) 자본잠식 문제는 과거부터 누적된 결과이므로 소외 2 회사 쪽에서 고민을 해야 하는 것이 맞아 보이고, 소외 2 회사는 출자를 고민하고 소외 3 회사는 감자를 고민하는 방식으로 서로 고통을 분담하기로 한다’는 내용의 논의가 이루어졌다.
⑦ 위 회의의 다음 날인 2018. 11. 20. 피고 측 소외 5 상무는 소외 2 회사 소외 6 전무에게 소외 3 회사의 자본잠식률이 유가증권시장 상장법인의 기준치를 초과할 것으로 예상되므로 소외 2 회사의 대여금을 출자전환을 할 것을 요청하는 이메일을 송부하였다. 그 후 2018. 12. 18. 소외 3 회사 이사회에서 소외 2 회사의 대여금 18,519,385.62달러(20,956,536,767원, 2018. 12. 18. 자 최초고시 매매기준환율 미화 1달러당 1,131.60원으로 환산)를 출자전환하기로 하는 이사회 결의가 이루어졌다.
⑧ 한편, 피고와 △△△종금 사이에 이 사건 1차 대출이 이루어지기 전인 2018. 12. 18.경 피고는 원고에게 "보고 받으셨겠지만, 오늘 △△△종금과 주담(주식담보) 및 담보부 CB 관련 잠정 동의되었다고 연락받았습니다. 이부회장님(소외 4)께서 끝까지 챙겨주셔서 계획대로 준비된 것 같습니다. 무엇보다 회장님(원고)께서 너무나 많은 배려를 해주시고 여러 가지 곤란한 조건들 검토하시게 해드려 죄송하고 면목이 없습니다. 솔직히 △△△종금의 요구사항들에 야속한 생각도 들고 소외 3 회사의 상황에 조금이라도 여유가 있었다면 따져들고 싶은 심정이었습니다."라는 내용의 카카오톡 메시지를 보내기도 하였다.
⑨ 이처럼 당초 피고가 소외 3 회사에 200억 원을 투자하려고 하였으나 투자금을 확보하지 못하였고, 나아가 이 사건 합의에 따른 투자금을 100억 원을 감액하였음에도 그에 미치지 못하는 51억 원만을 투자하게 된 점, 피고가 당장 자금조달이 여의치 않으니 원고의 주식을 담보로 제공해 줄 것을 먼저 요청하거나 원고에게 양해를 구하기도 하였던 점, 소외 3 회사는 자본잠식이 진행 중이었던 회사로, 원고로서는 이미 소외 1 회사가 51억 원의 유상증자를 통해 소외 3 회사의 경영에 참여한다는 사실이 공시된 상황에서 제3자와 경영권 이양 협상을 재개할 수도 없었을 것으로 보이는 점, 원고나 소외 2 회사는 소외 3 회사의 자본잠식 문제를 해결하기 위하여 새로운 투자자로부터 신규자금이 유입되었음을 시장에 보여줄 필요도 있었을 것으로 보이는 점, 상장기업이 50% 이상 자본잠식이 진행된다면 관리종목으로 지정되거나 상장 폐지될 위험에 놓이게 되는바, 원고와 피고는 소외 2 회사의 출자전환을 통해 소외 3 회사의 부채를 주식으로 전환하여 자본을 증가시키려고 하였던 것으로 보이고, 이에 관하여 여러 차례 논의가 이루어지기도 하였던 점, 이 사건 1차 대출의 채권자인 △△△종금에 대한 이 법원의 사실조회 결과에서도 ‘출자전환은 대출여부와 상관없이 주채무자(소외 1 회사)와 연대보증인(원고) 사이에서 소외 3 회사를 정상화하기 위한 방안 중 하나로 협의하였던 사안이며, 당사 또한 담보주식인 소외 3 회사의 정상화가 주요한 이슈이었기 때문에 이에 대하여 후행조건으로 포함시켰다’는 취지가 기재되어 있는 점 등에 비추어 볼 때 원고와 피고는, 신규 투자금을 유치함으로써 소외 3 회사를 정상화시키고 이를 통해 소외 3 회사의 주주인 원고와 피고(소외 1 회사), 소외 2 회사의 이익을 취하려고 하였으나, 그 과정에서 피고의 투자금 확보가 원활히 이루어지지 아니하자 원고가 연대보증, 물상보증, 출자전환을 통해 피고의 투자금 확보에 협력한 것으로 보인다.
3) 원고와 피고 사이에 이 사건 1차 및 2차 대출 과정에서 원고와 피고 및 소외 1 회사 사이에서 위 각 대출의 주채무자를 원고로 하기로 합의하였음을 인정할 만한 증거가 없다.
오히려 원고와 피고, 소외 1 회사 사이에 이 사건 1차 대출이 체결된 직후 합의서가 작성되었는데(갑 제14호증), 거기에는 아래와 같이 원고가 소외 1 회사를 대위하여 이 사건 1차 대출금을 변제할 경우 차주인 소외 1 회사 및 다른 연대보증인인 피고에게 구상권을 행사할 것이라는 취지가 기재되어 있었다.
합의서본 합의서(이하 "본 합의서"는 담보제공자 원고(이하 "담보제공자"), 차주 소외 1 회사(이하 "차주"), 연대보증인 피고(이하 "연대보증인") 간에 2018년 12월 24일 체결되었다(이하 담보제공자, 차주, 연대보증인 각각을 "당사자", 통칭하여 "당사자들")전문(가) 차주는 2018년 12월 24일 △△△종금으로부터 소외 3 회사가 2018년 12월 18일 결정한 자본잠식 해소를 위해 필요한 유상증자(이하 "본 유상증자") 납입대금에 사용하기 위하여 금 일백억 원(￦10,000,000,000)(이하 "대출금")을 대출(이하 "본 대출")하고자 한다.(나) 담보제공자는 본 대출에 필요한 담보 제공 및 연대보증을 하고자 한다.제2조(담보제공자의 담보제공)(2) 차주는 본 대출과 관련하여 2018년 12월 24일 차주, 담보제공자, 연대보증인, 대주인 △△△종금 사이에 체결된 대출약정서(이하 "본 대출약정서") 제13조 제3항에서 정한 바에 따라 담보제공자가 제공한 주식의 담보비율 170% 미만이 되는 경우, 차주 및 연대보증인의 책임으로 조기상환 후 대출금 잔액 기준 담보비율이 200% 이상이 되도록 조기상환을 하거나, 차주 및 연대보증인이 보유하고 있는 기타 주식 및 부동산 등을 추가 담보주식으로 제공하여 해소하도록 하고 향후 어떠한 경우에도 담보제공자에게 추가담보 제공을 요청하지 않는다.제4조(유질의 합의)(1) 차주 및 연대보증인은, 대출금 상환의무를 이행하지 못하여 담보제공자가 이를 대신 변제(방식 불문)한 일체의 금액에 대하여 담보제공자가 차주에게 구상권(이하 "구상권")을 가지는 경우 담보제공자가 담보주식으로 대물변제를 받거나 담보주식을 임의로 처분하여 그 대금으로 변제에 충당하는 것에 동의한다.제5조(위약벌)차주는, 본 대출약정서의 내용 및 본 합의서 제1조, 제2조, 2항 및 제3조를 위반하는 경우 그로 인한 담보제공자의 일체 손해금액을 배상함과는 별도로 금 이십억 원(￦2,000,000,000)을 위약벌로써 지급하기로 한다.제7조(연대보증인의 연대보증)연대보증인은 담보제공자의 구상권과 관련하여 차주가 담보제공인에게 부담하는 일체의 채무가 전액 상환될 때까지 본 합의서상 차주의 의무를 포함하여 차주의 담보제공자에 대한 채무를 연대하여 보증한다.제9조(비용부담)차주는 본 합의서에 따른 담보제공자의 권리 설정, 보전이나 행사 등과 관련하여 발생한 비용, 기타 본 합의서와 관련하여 담보제공자가 지급하여야 하는 일체의 비용 및 손해배상에 대한 책임을 진다. 담보제공자가 대신 비용을 지급한 때에는 차주가 이를 즉시 상환하기로 한다.
또한, 피고, 소외 1 회사는 이 사건 2차 대출이 체결될 무렵에도 아래와 같은 내용의 합의서를 작성하였는데(갑 제19호증), 거기에는 이 사건 1차 대출과 관련하여 작성한 합의서의 내용처럼, 원고가 소외 1 회사를 대위하여 변제할 경우 구상권을 행사할 것이라는 취지가 기재되어 있다.
합의서본 합의서는 주식회사 소외 1 회사(이하 "채무자")가 ◎◎◎저축은행 및 ◎◎◎플러스저축은행을 공동 대주단(이하 "대주단")으로 하여 주식담보대출을 받음에 있어 채무자와 연대보증인 피고 및 담보제공자 원고(이하 "담보제공자")간에 2019년 9월 2일 체결되었다.(이하 채무자와 연대보증인 및 담보제공자를 통칭하여 "당사자들")전문나. 본건 대출의 실행과 관련하여 원고는 대주단에 대하여 물상보증인 및 소외 1 회사에 대하여 담보제공자로서 담보물반환청구권을 가지고, 소외 1 회사는 대주단에 대하여 채무자 및 원고에 대하여 담보차용자로서 담보물 반환의무를 부담한다.다. 당사자들은 부득이하게 담보권실행에 의한 대출원리금 변제가 있게 되는 경우 담보제공자의 재산상 손실을 최소화하기 위하여 담보주식의 처분 순서를 정하고자 아래와 같이 합의한다.4. 위 1내지 3항의 경우 또는 물상보증인이 채무자를 대신하여 대위변제 하는 경우, 담보제공자는 채무자 및 연대보증인에 대하여 대위변제 금액에 상당하는 구상권을 가지게 되며 채무자 및 연대보증인은 대위변제 금액의 상환 시까지 담보주식의 담보주식반환청구권을 물상보증인에게 양도하기로 합의한다.
4) 소외 1 회사의 감사 소외 5가 2019. 11. 29. 피고에게 △△△종금 담당자로부터 확인한 내용이라면서 ‘차주를 원고를 하는 경우 소외 1 회사와 피고가 연대보증, 차주를 소외 1 회사로 하는 경우 원고가 연대보증이고, 소외 4로부터 차주가 원고라고 연락받아 확인 중’이라고 알려준 사실, 원고를 대리한 법무법인(유한) ▷▷이 2020. 2. 28. 소외 2 회사 소외 7 부장과 주식회사 ☆☆산업의 소외 8 차장에게 원고를 차주로 하는 대출약정서 초안 및 소외 1 회사와 원고 사이의 별도 합의서 초안을 보낸 사실은 인정된다.
그러나 다음과 같은 이유에서 원고는 피고가 이 사건 각 대출금을 갚지 아니하여 이 사건 원고 제공 담보주식이 실행되는 최악의 상황을 피하기 위해 원고를 차주로 하는 내용의 새로운 대출을 받아 해당 대출금으로 이 사건 각 대출금을 대위변제하는 방안을 고려하였던 것으로 보일 뿐이다. 따라서 피고가 드는 사정을 근거로 원고와 피고, 소외 1 회사 사이 내부관계에서 원고가 실질상 주채무자였다고 인정하기는 어렵다.
① 원고를 대리한 법무법인(유한) ▷▷이 2020. 2. 28. 보낸 메일에 첨부되었던 대출약정서 초안 및 별도 합의서 초안에는 대출취급수수료, 법률비용, 신규 대출약정에 따른 대출 실행, 집행 등과 관련한 제반비용 일체를 소외 1 회사가 부담하는 것으로 기재되어 있다.
② 특히 별도 합의서 초안 제2항에는 ‘원고는 위 제2항의 변제로 소외 1 회사에 대하여 구상권을 가지며, 기존 대출약정에 따른 대주의 채권 및 담보권을 대위하여 행사할 수 있다’고 규정되어 있다. 이는 원고가 주채무자가 되어 새로운 대출을 받아 이 사건 3차 대출금을 변제할 경우 이 사건 3차 대출금의 연대보증인이자 물상보증인으로서 소외 1 회사나 피고에게 구상권을 행사할 것임을 전제하고 있는 것으로 해석된다.
③ 원고가 제공한 담보가 실행될 경우 원고의 소외 3 회사 및 소외 2 회사에 대한 지분율이 낮아짐에 따라 원고의 경영권에 위협이 가해질 가능성이 높고, 주식의 대량매도로 인하여 주가가 폭락할 위험도 있다. 특히나 △△△종금에 의하여 반대매매가 이루어져 주가가 하한가에 도달하게 될 경우, 소외 3 회사 또는 소외 2 회사가 발행한 회사채의 기한이익 상실 사유가 발생하면서 금융기관에서 조기상환을 요구하고, 그에 따라 위 각 회사가 부도에 이를 위험도 높아지게 된다. 소외 3 회사 및 소외 2 회사의 대주주였던 원고는 이러한 상황을 타개할 방안을 모색하는 과정에서 주채무자를 원고로 하는 방안도 고려하였던 것으로 보인다.
더구나 소외 2 회사의 전무 소외 6은 이 사건 3차 대출의 만기가 도래하기 직전인 2020. 2. 27. 피고에게 이 사건 3차 대출과 관련한 합의서를 작성할 것을 요구하였고, 그 내용 중에는 ‘원고가 소외 1 회사를 대위하여 이 사건 3차 대출금을 변제할 경우 구상권 채무 이행의 일부로서 이 사건 소외 1 회사 담보주식을 원고에게 양도할 것’이 기재되어 있었다. 이에 피고는 2020. 2. 28. 원고에게, 합의서를 잘 받았고, 원고의 도움을 받을 수 있는 최선의 방법들을 고려하여 원고가 검토할 수 있도록 준비 중이라고 답변하였다.
5) 소외 2 회사의 부회장이었던 소외 4가 피고에게 △△△종금을 소개해주었고, 그로 인해 이 사건 1차 및 3차 대출이 체결되었던 것으로 보이기는 한다.
그러나 ① 이 사건 1차 대출에 따라 △△△종금에 상환하여야 하는 이자, 일부 원금 및 대출취급수수료를 합하면 약 20억 원에 이르는데, 이는 모두 소외 1 회사가 지급한 점, ② 2019. 6.경 이 사건 1차 대출의 만기가 다가오자 피고는 2019. 6. 17. △△△종금 담당자 소외 9 상무에게 연락하여 원금 중 10%를 상환함으로써 6개월간 대출연장을 받는 내용의 대출조건을 제시하였고, 소외 9 상무가 이를 거절하자 2019. 6. 19. 소외 3 회사의 경영환경이 지속적으로 개선되고 있고, 신사업을 통해 회사 사정이 좋아질 것이니 위 대출조건에 따라 연장해줄 것을 재차 부탁하였고, 또한 피고는 그 무렵인 2019. 6. 20. 원고에게 "대환 가능한 은행들이 파악되는 대로 다시 회장님 일정 맞추도록 하겠다", "서둘러 CB와 주담(주식담보대출)을 장기 대환으로 갈 수 있도록 적절한 곳을 찾겠다"는 취지의 카카오톡 메시지를 보내기도 한 점, ③ 피고는 2020. 2. 27. 원고로부터 이 사건 3차 대출의 만기가 도래하므로 원고가 대위변제할 경우 구상권을 행사하겠다는 내용의 이메일 및 공문을 받자 2020. 2. 28.경 원고에게 "이 사건 3차 대출과 관련해 원고의 도움을 받을 수 있는 최선의 방법들을 고려하여 원고가 검토할 수 있도록 준비하겠다"는 취지의 카카오톡 메시지를 보내기도 한 점 등에 비추어 보면, 원고 측이 피고에게 대출받은 금융기관을 소개해준 사실만으로 원고가 이 사각 대출에 관하여 실질적인 주채무자의 지위에서 대출을 주도하였다고 단정할 수 없다.
6) 원고가 법무법인(유한) ▷▷ 소속 소외 10 변호사를 사외이사로 선임하면서 피고를 제외한 등기임원 전원이 원고가 지명한 사람으로 구성된 사실은 인정된다.
그러나 ① 이 사건 합의서 제2조 제2항 다목은 ‘투자자(피고)가 지정하고 주주총회에서 승인될 이사의 수, 투자자가 지정하지 아니한 이사의 수는 이사회 정원 대비 각 5:5 비율에 의한다’고 정하고 있는 점, ② 소외 1 회사가 2018. 9. 4. 소외 3 회사가 발행한 신주를 약 51억 원에 인수한 후 피고가 사내이사로, 피고 측 투자자인 중국인 소외 11이 2018. 10. 22. 소외 3 회사의 사외이사로 각 취임하였고, 같은 날 원고를 비롯한 소외 12 대표이사와 원고 측 사내이사 1인이 각 사임하여 소외 3 회사의 이사회는 원고 측 이사 2명과 피고 측 이사 2명으로 구성이 마쳐진 점, ③ 그런데 피고와 함께 소외 3 회사에 투자하기로 한 소외 11의 투자금 유치가 어려워지자 피고는 원고에게 소외 11을 사임시키자고 제안하였고, 원고와 피고의 합의로 소외 11은 2019. 3. 29. 소외 3 회사 사내이사에서 사임하게 된 점, ④ 소외 11이 사임한 후 후임 사외이사 선임에 대한 논의가 이루어졌는데, 피고가 마땅히 추천할 사람이 없다고 하자 원고 측은 법무법인(유한) ▷▷의 소외 10 변호사를 사외이사로 선임하는 안을 제안하였고, 피고도 이에 동의한 점, ⑤ 피고는 2018. 11. 19. 라오스 비엔티안 회의에서 소외 3 회사 경영에 관한 사항을 보고하면서 소외 3 회사의 추후 운영에 관한 각종 질의에 답변을 하였고, 피고가 2018. 11.경 소외 3 회사에 파견한 소외 5 상무도 위 회의에서 소외 3 회사의 자금 및 자금조달에 관한 발표를 하기도 한 점, ⑥ 피고는 소외 1 회사의 100억 원 유상증자 직후인 2019. 1.경 피고가 대표이사보다 상위에 있는 이사회 의장으로서 소외 3 회사를 경영하는 내용의 조직변경안을 만들기도 한 점, ⑦ 그 밖에도 피고는 배달대행사업에 진출하거나 중국 JV 내 신 공장 건설하는 등 소외 3 회사를 성장시킬 수 있는 여러 사업을 진행하였고, 소외 3 회사의 운영자금 확보를 위하여 ◎◎◎저축은행과 300억 원의 대출계약을 체결하는 방안도 협의하여온 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 합의서에서 정한 바에 따라 이사회 구성에 협력하였고, 피고도 소외 3 회사의 사내이사로서 경영권을 행사하였던 것으로 보인다.
3. 구상권의 범위
 
가.  앞서 본 바와 같이 연대보증인 중 1인이 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 민법 제448조 제2항, 제425조에 따라 다른 연대보증인의 부담 부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. 한편, 연대보증인들의 부담 부분은 균등한 것으로 추정된다(민법 제424조 참조).
따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 구상금 5,889,080,335원(= 11,778,160,670원 × 1/2) 및 이에 대한 법정이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 
나.  이에 대하여 피고는, 원고와 피고 사이의 내부관계에서 원고가 실질상의 주채무자이므로 연대보증인들 간의 부담 부분의 균등에 관한 추정이 깨지고 피고의 부담 부분은 없다고 주장한다.
그러나 위에서 살펴본 바와 같이 원고와 피고 사이의 내부관계에서 원고가 실질상의 주채무자라고 인정할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 
다.  또한 피고는, 원고가 변제자대위에 의하여 △△△종금의 소외 1 회사에 대한 채권 및 이 사건 질권을 이전받고 이를 실행하여 4,816,240,060원 상당의 소외 3 회사 발행 주식 7,188,418주를 취득하였으므로, 위와 같이 원고가 변제자대위권의 행사로 인하여 목적을 달성한 부분만큼 다른 연대보증인인 피고의 구상채무 역시 각자의 부담비율에 상응하여 감소하고, 따라서 원고가 피고에게 행사하는 구상권의 범위는 3,480,960,305원[= 6,961,920,610원(= 11,778,160,670원 - 4,816,240,060원) × 1/2]으로 제한되어야 한다고 주장한다(피고 주장은, 공동연대보증인들 상호간 형평을 위하여 연대보증인 중 1인이 다른 연대보증인들보다 먼저 채무 전액을 변제하였다고 하더라도, 변제자대위권의 행사에 의한 구상금 일부 변제는 언제나 주채무자의 구상채무를 감소시킴과 동시에 다른 연대보증인들의 보증채무를 감소시키고, 그로써 다른 연대보증인들의 구상채무도 각자의 부담비율에 상응하여 함께 감소시키는 것으로 보아야 한다는 취지이다).
그러므로 살피건대, 어느 연대보증인이 주채무를 변제한 경우 채무자에 대한 구상권을 취득하고(민법 제441조, 제444조 등 참조), 자신의 부담 부분을 넘은 변제를 한 때에는 다른 연대보증인의 부담 부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(민법 제448조 제2항, 제425조 제1항 참조). 아울러 연대보증인이 자신의 출재로 채무자를 대신하여 주채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권과 그 담보에 관한 권리는 동일성을 유지한 채 법률상 당연히 변제자에게 이전하고(민법 제481조 제1항 참조), 이때 ‘담보에 관한 권리’에는 저당권, 질권 등과 같은 물적 담보뿐만 아니라 보증채권 등과 같은 인적 담보도 포함된다(대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 등 참조). 다만 변제자대위는 채무를 변제함으로써 채무자에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도이므로 대위에 의한 원채권과 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결 참조).
이와 같이 연대보증인이 주채무를 대위변제한 경우 통상 채무자와 다른 연대보증인에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 민법 제481조에 따라 당연히 채권자를 대위하게 되나, 이러한 ‘구상권’과 ‘변제자대위권’은 내용이 전혀 다른 별개의 권리에 해당한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2005다32418 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결, 대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다276539 판결 등 참조). 다만 대위변제자의 고유한 구상권과 변제자대위권은 모두 1개의 급부를 위하여 병존하는 이른바 ‘청구권 경합’의 관계에 있는 것이므로, 대위변제자가 그중 어느 하나의 권리를 행사하여 목적을 달성하게 되면 다른 권리도 함께 소멸된다고 보아야 한다.
이처럼 변제자대위는 변제자가 채무자에 대하여 갖게 된 구상권을 확보하기 위한 제도이므로, 공동연대보증인 중 1인이 채무 전액을 대위변제한 후 변제자대위에 의하여 원채권과 그에 관한 저당권 등 담보물권을 이전받은 동시에 다른 연대보증인들에 대하여 구상권의 범위에서 보증채권을 취득하는 경우, 대위변제자가 저당권 등을 실행함으로써 원채권에 대한 일부 변제가 이루어졌다고 하더라도 다른 연대보증인들에 대한 구상권의 범위 내에서 원채권이 남아 있다면 그 남아 있는 원채권에 관하여는 다른 연대보증인들을 상대로 보증채권의 이행을 구할 수 있다[변제자대위는 변제자가 채권자의 권리를 이전받아 행사하는 것이므로, 연대보증인이 주채무자의 채무 중 일정 범위에 대하여 보증을 한 후 주채무자가 일부변제를 하면, 특별한 사정이 없는 한 그 일부변제금은 주채무자의 채무 전부를 대상으로 변제충당의 일반원칙에 따라 충당되는 것이고, 연대보증인은 이러한 변제충당 후 남은 주채무자의 채무 중 보증한 범위 내의 것에 대하여 보증책임을 부담한다는 법리(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다34017 판결, 대법원 2016. 8. 25. 선고 2016다2840 판결 등 참조)가 변제자대위를 하는 경우에도 동일하게 적용된다고 볼 수 있다]. 이와 달리 대위변제를 한 연대보증인이 변제자대위에 의해 원채권에 대한 일부 변제를 받은 경우 언제나 다른 연대보증인들에 대한 보증채권까지 함께 소멸된다고 보게 되면 변제자가 채무자에 대하여 갖게 된 구상권을 확보하고자 하는 변제자대위의 취지를 몰각하고 오히려 변제자가 가지는 구상권을 감축시키는 결과가 되어 부당하다.
또한 변제자대위권과 보증인 상호간의 구상권은 별개의 권리로서 각각 그 존립근거가 다른 것이므로, 변제자대위권을 행사하여 일부 변제를 받은 후 주채무자가 무자력이 된 경우에 대비하여 보증인 상호간의 부담 부분에 변동이 생기는 것으로 해석하는 것 역시 타당하다고 볼 수 없다.
한편, 공동연대보증인 중 1인이 채무 전액을 대위변제함으로써 채무자에 대한 구상권을 취득한 후 변제자대위권의 행사로서 원채권에 관한 저당권 등을 실행하여 원채권에 대한 일부 변제가 이루어지게 되면 주채무자에 대한 구상권도 그 목적을 달성하였으므로 그 범위에서 함께 소멸한다고 볼 수 있다. 그 경우 대위변제를 한 연대보증인은 자기의 부담 부분에 관하여는 다른 연대보증인들로부터 구상을 받아야 하므로 주채무자의 변제액을 자기의 부담 부분에 상응하는 주채무자의 구상채무에 먼저 충당할 정당한 이익이 있는 점, 대위변제를 한 연대보증인이 다른 연대보증인들에 대하여 각자의 부담 부분을 한도로 갖는 구상권은 주채무자의 무자력 위험을 감수하고 먼저 대위변제를 한 연대보증인의 구상권 실현을 확보하고 공동연대보증인들 간의 공평을 기하기 위하여 민법 제448조 제2항에 의하여 인정된 권리이므로, 다른 연대보증인들로서는 주채무자의 무자력 시 주채무자에 대한 재구상권 행사가 곤란해질 위험이 있다는 사정을 내세워 대위변제를 한 연대보증인에 대한 구상채무의 감면을 주장하거나 이행을 거절할 수 없는 점 등을 고려하면, 주채무자의 구상채무에 대한 일부 변제는 특별한 사정이 없는 한 대위변제를 한 연대보증인의 부담 부분에 상응하는 주채무자의 구상채무를 먼저 감소시키고, 이 부분 구상채무가 전부 소멸되기 전까지는 다른 연대보증인들이 부담하는 구상채무의 범위에는 아무런 영향을 미치지 않으며, 주채무자의 구상금 일부 변제 금액이 대위변제를 한 연대보증인의 부담 부분을 넘는 경우에는 그 넘는 변제 금액은 주채무자의 구상채무를 감소시킴과 동시에 다른 연대보증인들의 구상채무도 각자의 부담비율에 상응하여 감소시킨다고 보아야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2009다46873 판결 참조).
이러한 법리에 비추어 보면, 원고가 변제자대위에 의해 이 사건 질권을 실행하여 4,816,240,060원 상당을 변제받았다 하더라도, △△△종금의 소외 1 회사에 대한 채권은 6,961,920,610원(= 11,778,160,670원 － 4,816,240,060원)이 남아 여전히 피고의 구상채무(5,889,080,335원)를 초과하고, 아울러 위 변제액이 대위변제를 한 연대보증인인 원고의 부담 부분[5,889,080,335원(= 11,778,160,670원 × 1/2)]을 넘지도 아니하므로, 이로써 피고의 구상채무가 감소된다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
4. 결론
피고는 원고에게 구상금으로 5,889,080,335원 및 이에 대하여 대위변제일인 2020. 3. 4.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2020. 8. 12.까지 상법이 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
그렇다면 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 피고의 항소와 가지급물반환신청은 모두 이유 없어 기각한다.