【전문】

【원 고】

○○전지 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 클라스한결 외 1인)

【피 고】

△△△증권 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 곽병훈 외 8인)

【변론종결】

2023. 11. 23.

【주 문】

 
1.  원고의 피고 △△△증권 주식회사에 대한 주위적 및 예비적 청구와 피고 □□□자산운용 주식회사에 대한 청구를 모두 기각한다.
 
2.  소송비용은 원고가 부담한다.

【청 구 취 지】

피고들은 공동하여 원고에게 15,861,593,172원 및 위 금원 중 10,000,000,000원에 대하여는 2018. 10. 26.부터, 5,000,000,000원에 대하여는 2019. 4. 8.부터, 861,593,172원에 대하여는 2020. 5. 8.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실
가. 당사자의 지위
피고 △△△증권 주식회사(변경 전 상호: ▷▷▷ 주식회사, 변경 전후를 통틀어 이하 ‘피고 1 회사’라 한다)는 금융투자업(투자매매업, 투자중개업 등)을 영위하는 법인으로, 원고에게 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16657호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다)상 집합투자기구인 ◇◇◇ 전문투자형 사모부동산신탁 12호(이하 ‘이 사건 12호 펀드’라 한다)와 ◇◇◇ 전문투자형 사모부동산신탁 15호(이하 ‘이 사건 15호 펀드’라고 하며, 위 두 펀드를 통칭할 경우 ‘이 사건 각 펀드’라 한다)의 각 수익증권을 판매한 판매회사이다.
피고 □□□자산운용 주식회사(이하 ‘피고 2 회사’라 한다)는 자본시장법상 집합투자업을 영위하는 법인으로(갑 제1호증의 1, 2), 이 사건 각 펀드를 설정 및 운용하였다.
원고는 각종 축전지의 제조 및 판매를 주된 영업으로 하는 법인으로(갑 제1호증의 3), 코스피 시장에 주권이 상장된 주권상장법인으로서 자본시장법상 전문투자자에 해당한다(구 자본시장법 제9조 제5항 제4호).
나. 이 사건 각 펀드의 내용
☆☆☆ 그룹(영문명 생략, 이하 ‘이 사건 시행사’라 한다)은 미국 네바다주 라스베가스 (이하 생략) 소재 대지(약 27,727평)에 68층의 호텔 등 대규모 복합 리조트 시설을 개발하는 사업인 ‘▽▽▽Las Vegas 개발 사업’(이하, ‘이 사건 개발사업’이라 한다)을 추진하였다.
이 사건 시행사는 이 사건 개발사업의 자금 마련을 위하여 단계별로 SPC를 설립하여 각 SPC가 선순위 모기지론(Mortgage Loan)과 중순위 메자닌론(Mezzanine Loan)을 각 실행 받는 구조로 설계하였다. 구체적으로, 이 사건 개발사업의 부지 및 건설 중인 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유권을 SPC인 ‘◎◎◎ Las Vegas LLC’라는 회사(이하 ‘선순위 차주’라 한다)가 보유하면서 이 사건 부동산에 저당권(mortgage)을 설정하고 선순위 대주인 JP 모건(JP Morgan)과 도이치 은행(Deutsche Bank)으로부터 사업자금을 대출받고, 선순위 차주의 지분 100%를 보유한 SPC인 ‘◎◎◎ Las Vegas Mezz LLC’라는 회사(이하 ‘제1 중순위 차주’ 또는 ‘시니어 메자닌 차주’라 한다)가 위 지분을 담보로 제공하고 중순위 대출 중에서도 상환순위가 앞서는 중순위 대출인 시니어 메자닌론(이하 ‘제1 중순위 대출’ 또는 ‘시니어 메자닌 대출’이라 한다)을 대출받으며, 제1 중순위 차주의 지분 100%를 보유한 SPC인 ‘◎◎◎ Las Vegas Jr. Mezz LLC’라는 회사(이하 ‘제2 중순위 차주’ 또는 ‘주니어 메자닌 차주’라 하고, 시니어 메자닌 차주와 주니어 메자닌 차주를 통틀어 ‘메자닌 차주’라 한다)가 위 지분을 담보로 제공하고 중순위 대출 중에서도 상환순위가 열후한 중순위 대출인 주니어 메자닌론(이하 ‘제2 중순위 대출’ 또는 ‘주니어 메자닌 대출’이라 하고 시니어 메자닌 대출과 주니어 메자닌 대출을 통틀어 ‘메자닌 대출’이라 한다)을 대출받는 구조이다.
이 사건 각 펀드는 이 사건 개발사업과 관련한 중순위 대출채권(메자닌 대출채권)을 실질적인 투자대상으로 하는 자본시장법상 전문투자형 사모집합투자기구이다. 이 사건 각 펀드가 설정될 당시 이 사건 개발사업은 2021. 4.경 준공을 예정으로 하고 있었고 공정률은 약 75%였다(갑 제2호증의 1, 2). 이 사건 각 펀드의 내용은 아래와 같다.
구분내용?이 사건 12호 펀드이 사건 15호 펀드펀드유형투자신탁, 부동산형, 폐쇄형, 단위형, 전문투자형 사모집합투자기구투자대상이 사건 개발사업을 위한 Jr. Mezz Loan 조달 ABL 대출채권이 사건 개발사업을 위한 Sr. Mezz Loan 조달 ABL 대출채권펀드설정일2018년 10월 중2019년 4월경투자기간펀드 최초 설정일로부터 25개월(대출기간 24개월 + 펀드 청산기간 1개월)펀드 최초 설정일로부터 2020년 11월 15일투자규모약 330억 원약 150억 원목표수익률투자기간 평균 배당수익률 약 7.72%목표(환헷지 전, 보수 차감 후)투자기간 평균 배당수익률 약 6.13% 목표(환헷지 후, 보수 차감 후)결산매 3개월 단위 결산 및 분배금 지급펀드보수 (예정)펀드보수(수탁, 판매, 일반사무): 2,000만 원/연신탁업자: 1,000만원/연판매회사: 500만원/연사무수탁: 500만원/연펀드보수(수탁, 판매, 일반사무): 펀드 설정금액의 연 0.13%신탁업자: 펀드 설정금액의 연 0.06%판매회사: 펀드 설정금액의 연 0.03%사무수탁: 펀드 설정금액의 연 0.03%
이 사건 12호 펀드는 국내에 설립된 ‘◁◁◁ Co. Ltd’(이하 ‘제2 ABL 차주’ 또는 ‘주니어 메자닌 ABL 차주’라 한다)에게 ABL 대출을 실행하면, 제2 ABL 차주는 그 대출금으로 제2 중순위 차주에게 제2 중순위 대출을 실행하게 된다. 제2 중순위 대출은 본 공사 관련 대출(Construction Loan, C-Loan, 이하 ‘본 공사 대출’이라 한다)이 실행되어 본 공사에 착수하기 전 준비과정의 사업비 조달을 위한 브릿지론으로, 2019. 10.경 이 사건 시행사가 본 공사 대출을 받게 되면 투자금이 상환되는 것을 예정하고 있었다. 또한 이 사건 15호 펀드의 경우에도 국내에 설립된 ◁◁◁ SL Co. Ltd(이하 ‘제1 ABL차주’ 또는 ‘시니어 메자닌 ABL차주’라 하고, 제1 ABL차주와 제2 ABL차주를 통칭하여 ‘중순위 대주’ 또는 ‘메자닌 대주’라 한다)에게 ABL 대출을 실행하면 제1 ABL차주는 그 대출금으로 제1 중순위 차주에게 제1 중순위 대출을 실행하게 된다. 제1 중순위 대출 역시 브릿지론으로, 2019. 11.경 이 사건 개발사업의 시행자인 ☆☆☆ 그룹이 본 공사 대출을 받게 되면 투자금이 상환되는 것을 예정하고 있었다.
이 사건 12호 펀드를 중심으로 한 투자구조도는 아래와 같다(갑 제2호증의 1 7쪽).
(구조도 생략)
다. 원고의 이 사건 각 펀드 수익증권의 매입
원고는 피고 1 회사에게 2018. 10. 26. 이 사건 12호 펀드의 수익증권 매매대금으로 10,000,000,000원을(갑 제7호증의 1, 2), 2019. 4. 8. 이 사건 15호 펀드의 수익증권 매매대금으로 5,000,000,000원을 각 지급하였다(갑 제8호증의 1, 2).
한편, 이 사건 각 펀드의 수익증권을 매입한 투자자가 투자금의 환율변동에 따른 환헷지 비용을 부담하기로 함에 따라, 원고는 이 사건 각 펀드와 관련한 환헷지 비용을 추가로 납입하였다. 원고는 이 사건 12호 펀드의 환헷지 비용으로 2019. 10. 14. 621,807,300원을, 2020. 3. 12. 238,445,827원을, 2020. 4. 10. 428,183,416원을 각 납입하였고, 환율변동에 따라 2020. 1. 13. 249,586,541원을, 2020. 7. 13. 296,222,089원을, 2020. 8. 12. 158,172,232원을 각 상환 받았다(갑 제9호증의 1 내지 6). 또한 원고는 이 사건 15호 펀드의 환헷지 비용으로 2019. 11. 8. 97,191,250원을, 2020. 5. 8. 281,735,842원을 각 납입하였고, 환율변동에 따라 2021. 1. 29. 101,789,601원을 상환 받았다(갑 제10호증의 1 내지 3).
라. 이 사건 개발사업에 대한 ‘DIL 관련 조항’의 실행
한편, 이 사건 개발사업에는 선순위 대출의 EOD 발생시 투자자들의 투자금 회수 방안과 관련하여, 부동산경매절차와는 별도로 ‘DIL 관련 조항’으로 선순위 대출이 변제되는 방안도 있었다. ‘DIL 관련 조항’은 선순위 대출에 기한 이익 상실 사유 등이 발생하면 선순위 차주가 선순위 대주에게 선순위 대출채권의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산의 소유권 이전을 제안할 수 있고, 선순위 대주는 제1 ABL차주(제1 중순위 대출의 대주이다) 및 제2 ABL차주(제2 중순위 대출의 대주이다)에게 위와 같은 제안을 받았다는 사실을 통지(DIL notice, ‘DIL 통지’라 한다)하여야 하며, 위 중순위 대주들은 10일 내에 선순위 대출채권을 매입하겠다[즉 매입권한(Purchase option)을 행사하겠다]는 답신을 할 수 있고 만일 위 기간 내에 답신을 하지 않거나 일정기간 내에 선순위 대출채권을 매입하지 않으면 선순위 대주는 선순위 차주의 제안에 따라 선순위 대출채권의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득하게 된다는 내용이다(갑 제3호증의 2 17, 18, 101, 102쪽, 을가 제9호증 53, 54쪽).
이 사건 개발사업은 2020. 4.경 공사가 중단되었고 2020. 5. 9.에는 선순위 대출 원리금 미지급으로 처음으로 EOD가 발생하였으며, 선순위 대출의 대주와 차주가 선순위 대출의 만기를 2020. 11. 9.까지 연장하였으나, 이 사건 선순위 차주가 만기일인 2020. 11. 9.경 대출금을 상환하지 못하여 2020. 11. 10.경 최종적으로 선순위 대출 및 각 메자닌 대출에 EOD가 발생하였다, 이 사건 선순위 대주인 JP 모건은 2020. 11. 10.경 EOD 발생사실 및 선순위 대출의 매입 권한 행사 기한을 통지하였고 2020. 11. 16. DIL 통지를 하여 메자닌 투자자들은 이 사건 선순위 대출채권 매입권한을 행사할지 여부를 논의하였으나, 합의하지 못하였고(을가 제10호증), 2021. 2. 24. DIL이 실행되어 이 사건 시행사는 선순위 대주(도이치 은행, JP 모건, 사모펀드 루벤 브라더스)에 이 사건 부동산의 소유권을 양도하였다.
한편, 선순위 대주들은 이 사건 부동산을 2021. 2.경 미국의 자원개발업체인 ♤♤ 인더스트리스(영문명 2 생략)에 약 3억 5,000만 달러에 매각하였다(을나 제2호증의 1, 2, 을가 제8호증).
마. 관련 법규정
이 사건과 관련된 구 자본시장법의 내용은 아래와 같다.
제6조(금융투자업)③ 이 법에서 "투자중개업"이란 누구의 명의로 하든지 타인의 계산으로 금융투자상품의 매도ㆍ매수, 그 중개나 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙 또는 증권의 발행ㆍ인수에 대한 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다.제9조(그 밖의 용어의 정의)⑤ 이 법에서 "전문투자자"란 금융투자상품에 관한 전문성 구비 여부, 소유자산규모 등에 비추어 투자에 따른 위험감수능력이 있는 투자자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 다만, 전문투자자 중 대통령령으로 정하는 자가 일반투자자와 같은 대우를 받겠다는 의사를 금융투자업자에게 서면으로 통지하는 경우 금융투자업자는 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 이에 동의하여야 하며, 금융투자업자가 동의한 경우에는 해당 투자자는 일반투자자로 본다.4. 주권상장법인. 다만, 금융투자업자와 장외파생상품 거래를 하는 경우에는 전문투자자와 같은 대우를 받겠다는 의사를 금융투자업자에게 서면으로 통지하는 경우에 한한다.제37조(신의성실의무 등)① 금융투자업자는 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 금융투자업을 영위하여야 한다.② 금융투자업자는 금융투자업을 영위함에 있어서 정당한 사유 없이 투자자의 이익을 해하면서 자기가 이익을 얻거나 제삼자가 이익을 얻도록 하여서는 아니 된다.제46조(적합성 원칙 등)① 금융투자업자는 투자자가 일반투자자인지 전문투자자인지의 여부를 확인하여야 한다.② 금융투자업자는 일반투자자에게 투자권유를 하기 전에 면담ㆍ질문 등을 통하여 일반투자자의 투자목적ㆍ재산상황 및 투자경험 등의 정보를 파악하고, 일반투자자로부터 서명( 「전자서명법」 제2조 제2호에 따른 전자서명을 포함한다. 이하 같다), 기명날인, 녹취, 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 확인을 받아 이를 유지ㆍ관리하여야 하며, 확인받은 내용을 투자자에게 지체 없이 제공하여야 한다.③ 금융투자업자는 일반투자자에게 투자권유를 하는 경우에는 일반투자자의 투자목적ㆍ재산상황 및 투자경험 등에 비추어 그 일반투자자에게 적합하지 아니하다고 인정되는 투자권유를 하여서는 아니 된다.제47조(설명의무)① 금융투자업자는 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에는 금융투자상품의 내용, 투자에 따르는 위험, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 일반투자자가 이해할 수 있도록 설명하여야 한다.② 금융투자업자는 제1항에 따라 설명한 내용을 일반투자자가 이해하였음을 서명, 기명날인, 녹취, 그 밖의 대통령령으로 정하는 방법 중 하나 이상의 방법으로 확인을 받아야 한다.③ 금융투자업자는 제1항에 따른 설명을 함에 있어서 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항(이하 "중요사항"이라 한다)을 거짓 또는 왜곡(불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 말한다)하여 설명하거나 중요사항을 누락하여서는 아니 된다.제49조(부당권유의 금지)금융투자업자는 투자권유를 함에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.1. 거짓의 내용을 알리는 행위2. 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위3. 투자자로부터 투자권유의 요청을 받지 아니하고 방문ㆍ전화 등 실시간 대화의 방법을 이용하는 행위. 다만, 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 제외한다.4. 투자권유를 받은 투자자가 이를 거부하는 취지의 의사를 표시하였음에도 불구하고 투자권유를 계속하는 행위. 다만, 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 제외한다.5. 그 밖에 투자자 보호 또는 건전한 거래질서를 해할 우려가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위제71조(불건전 영업행위의 금지)투자매매업자 또는 투자중개업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 이를 할 수 있다.1. 투자자로부터 금융투자상품의 가격에 중대한 영향을 미칠 수 있는 매수 또는 매도의 청약이나 주문을 받거나 받게 될 가능성이 큰 경우 이를 체결시키기 전에 그 금융투자상품을 자기의 계산으로 매수 또는 매도하거나 제삼자에게 매수 또는 매도를 권유하는 행위2. 특정 금융투자상품의 가치에 대한 주장이나 예측을 담고 있는 자료(이하 "조사분석자료"라 한다)를 투자자에게 공표함에 있어서 그 조사분석자료의 내용이 사실상 확정된 때부터 공표 후 24시간이 경과하기 전까지 그 조사분석자료의 대상이 된 금융투자상품을 자기의 계산으로 매매하는 행위3. 조사분석자료 작성을 담당하는 자에 대하여 대통령령으로 정하는 기업금융업무와 연동된 성과보수를 지급하는 행위4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 증권의 모집 또는 매출과 관련한 계약을 체결한 날부터 그 증권이 증권시장에 최초로 상장된 후 대통령령으로 정하는 기간 이내에 그 증권에 대한 조사분석자료를 공표하거나 특정인에게 제공하는 행위가. 주권나. 대통령령으로 정하는 주권 관련 사채권다. 가목 또는 나목과 관련된 증권예탁증권5. 투자권유대행인 및 투자권유자문인력이 아닌 자에게 투자권유를 하게 하는 행위6. 투자자로부터 금융투자상품에 대한 투자판단의 전부 또는 일부를 일임받아 투자자별로 구분하여 금융투자상품을 취득ㆍ처분, 그 밖의 방법으로 운용하는 행위. 다만, 투자일임업으로서 행하는 경우와 제7조제4항에 해당하는 경우에는 이를 할 수 있다.7. 그 밖에 투자자 보호 또는 건전한 거래질서를 해할 우려가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위제79조(선관의무 및 충실의무)① 집합투자업자는 투자자에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 집합투자재산을 운용하여야 한다.② 집합투자업자는 투자자의 이익을 보호하기 위하여 해당 업무를 충실하게 수행하여야 한다.제178조(부정거래행위 등의 금지)① 누구든지 금융투자상품의 매매(증권의 경우 모집ㆍ사모ㆍ매출을 포함한다. 이하 이 조 및 제179조에서 같다), 그 밖의 거래와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.1. 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위2. 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위3. 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 유인할 목적으로 거짓의 시세를 이용하는 행위② 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계(위계)의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다.구 자본시장법 시행령(2019. 4. 23. 대통령령 제29711호로 개정되기 전의 것)제68조(불건전 영업행위의 금지)⑤ 법 제71조제7호에서 "대통령령으로 정하는 행위"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.5. 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미치는 사항을 미리 알고 있으면서 이를 투자자에게 알리지 아니하고 해당 금융투자상품의 매수나 매도를 권유하여 해당 금융투자상품을 매도하거나 매수하는 행위

【인정 근거】

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 8 내지 12호증(가지번호 있는 것은 특정하지 않는 한 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제5, 7, 8, 9호증, 을나 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자 주장의 요지
가. 원고
1) 피고 1 회사에 대한 청구
가) 주위적 청구원인: 부당이득반환청구
(1) 사기에 의한 의사표시의 취소 및 부당이득반환
피고 1 회사가 원고에게 이 사건 각 펀드에 대한 투자를 권유함에 있어서 대출 채권 변제와 관련하여 일반적인 경매절차 외의 DIL 관련 조항의 존재 및 그 위험성을 알리지 않고 상환위험은 사실상 거의 없을 것이라고 기망하였고, 원고는 피고 1 회사의 설명을 믿고 ‘부동산담보부 대출에 투자하는 것이고 LTV가 25.7% 또는 34.3%에 불과하므로 혹여 정상적인 상환이 어려워지더라도 투자금을 안정적으로 회수할 수 있을 것’이라고 판단하고 이 사건 각 펀드의 수익증권(이하 ‘이 사건 각 수익증권’이라 한다)을 매입하였다. 만일 원고가 DIL 관련 조항 및 이에 따른 치명적인 투자위험을 알았다면 이 사건 각 수익증권을 매입하지 않았을 것이다.
원고는 피고 1 회사의 악의적인 기망행위에 속아 이 사건 각 수익증권을 매입한 것인바, 민법 제110조 제1항에 근거하여 2021. 6. 10.자 소장 부본의 송달로써 이 사건 각 수익증권 매입에 관한 의사표시를 취소한다.
따라서 이 사건 각 수익증권 매매계약은 소급하여 효력을 잃게 되었는바, 피고 1 회사는 원고가 이 사건 각 수익증권을 매입하기 위하여 납입한 15,861,593,172원 및 이에 대하여 피고 1 회사가 악의의 수익자로서 위 돈을 지급받은 날부터의 이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
(2) 착오에 의한 의사표시의 취소 및 부당이득반환
이 사건 각 펀드의 DIL 관련 조항 및 이에 따른 투자위험성은 이 사건 각 수익증권 매입 여부를 결정하는 핵심적 요소로, 만약 원고가 DIL 관련 조항 및 그에 따른 투자 위험성을 알았더라면 이 사건 각 수익증권을 매입하지 않았을 것이므로 이는 법률행위 내용의 중요부분에 해당한다. 그런데 피고 1 회사가 원고에게 제공한 Information Memorandum(갑 제2호증, 이하 ‘이 사건 IM자료’라 한다), 피고 1 회사의 검토보고서 자료(갑 제5호증, 이하 ‘이 사건 검토보고서’라 한다) 및 피고 1 회사 담당자의 기망행위로 인해, 원고는 DIL 관련 조항 및 그 투자위험성에 대해서는 전혀 알지 못한 상태로 기한 이익 상실 사유 등의 발생시 일반적인 부동산 경매절차에 따라 이 사건 부동산을 처분하여 그 낙찰대금으로 순위에 따라 대출금을 상환 받을 수 있는 구조이고, LTV가 25.7% 또는 34.3%이므로 상환위험이 헷지(hedge)될 것이라고 착오를 일으켰다.
따라서, 설령 민법 제110조 제1항의 사기취소가 인정되지 않는다고 하더라도, 원고는 이 사건 각 수익증권 매매계약의 중요부분에 착오를 일으켜 이 사건 각 수익증권 매입의사를 표시한 것인바, 민법 제109조 제1항에 따라 2021. 6. 10.자 소장 부본의 송달로써 이 사건 각 수익증권 매입의사를 취소한다.
이에 따라 이 사건 각 수익증권 매매계약은 소급하여 효력을 잃게 되는바, 피고 1 회사는 원고가 이 사건 각 수익증권을 매입하기 위하여 납입한 15,861,593,172원 및 이에 대하여 피고 1 회사가 악의의 수익자로서 위 돈을 지급받은 날부터의 이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
(3) 채무불이행에 따른 투자계약의 해제 및 원상회복책임
피고 1 회사가 원고와 이 사건 각 수익증권에 관한 계약을 체결할 당시 이 사건 각 펀드의 투자 대상인 대출채권은 DIL 관련 조항 및 그 위험성이 존재하지 않고 부동산담보부 대출에 해당하여 안정적으로 투자금을 회수할 수 있다고 설명하였으나, 실제로 이 사건 각 펀드의 투자 대상인 대출에는 DIL 관련 조항이 존재하였고 부동산을 담보로 하는 대출도 아니었다. 따라서 피고 1 회사는 위 계약에 따른 급부를 이행하였으나 채무의 내용에 좇은 이행이 아닌 불완전한 이행을 하였으며, 원고를 적극적으로 기망하였는바, 위 불완전이행에는 피고 1 회사의 귀책사유가 존재하고 위법하다.
이 사건 부동산의 소유권이 이미 선순위 대주에게 귀속되었으므로 원고는 피고 1 회사의 불완전이행을 이유로 별도의 최고 절차 없이 이 사건 각 펀드에 관한 투자계약을 해제할 수 있는바, 원고는 2022. 9. 27.자 준비서면 부본의 송달로써 이 사건 각 펀드에 관한 투자계약을 해제한다.
따라서 피고 1 회사는 원상회복으로 원고가 납입한 투자원금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나) 예비적 청구원인: 손해배상청구
(1) 구 자본시장법 위반에 따른 손해배상책임
피고 1 회사는 이 사건 각 펀드 수익증권의 판매회사로서 이 사건 각 펀드의 수익구조와 위험요인을 합리적으로 조사하여 올바른 정보를 투자자인 원고에게 제공하여야 할 투자자보호의무를 부담한다. 그런데 피고 1 회사는 원고에게 DIL 관련 조항 및 그 투자위험성을 알리지 않은 채 기한 이익 상실 사유 등 발생시 이 사건 부동산을 처분하여 중순위 대출도 그 대금에서 순차적으로 변제를 받을 수 있을 것이라는 정보만을 제공함으로써 원고의 잘못된 투자판단에 영향력을 행사하여 자본시장법상의 투자자보호의무를 위반하였다. 이는 원고에게 ‘거짓의 내용을 알리는 행위’에 해당할 뿐 아니라 투자금 회수에 관하여 불확실한 사항에 대하여 ‘단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위’에도 해당하는바, 피고 1 회사는 구 자본시장법 제49조 제1호 및 제2호를 위반하였다.
또한 DIL 관련 조항은 금융투자상품인 이 사건 각 수익증권의 가치에 중대한 영향을 미치는 사항이고 피고 1 회사는 원고에게 투자권유를 하기 전에 이미 DIL 관련 조항 및 그 투자위험성을 알고 있었음에도 불구하고, 원고에게 이를 알리지 않은 채 이 사건 각 수익증권 매입을 권유하였는바, 이로써 피고 1 회사는 구 자본시장법 제71조 제7호 및 동법 시행령 제68조 제5항 제5호를 위반하였다.
뿐만 아니라, 피고 1 회사의 담당자들은 원고에게 DIL 관련 조항 및 그 투자위험성이 기재되어 있지 않은 이 사건 검토보고서(갑 제5호증)를 제시하면서 기한 이익 상실 사유 등 발생시 이 사건 부동산을 처분하여 그 대금으로 순차적으로 중순위 대출을 변제받을 수 있는 것처럼 설명하면서 이 사건 각 수익증권 매입을 권유하였는데, 이는 이 사건 각 수익증권 매매와 관련하여 i) 부정한 수단이나 계획을 사용한 것이고, ii) 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요 사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서를 사용한 것이며, iii) 금융투자상품의 매매를 할 목적으로 위계를 사용한 것에 해당하는바, 피고 1 회사는 구 자본시장법 제178조 제1항 및 제2항을 위반하였다.
이와 같이 피고 1 회사는 투자자보호의무 및 구 자본시장법에서 정하고 있는 각종 의무를 위반하였고, 이로 인하여 잘못된 투자판단을 한 원고가 이 사건 각 수익증권을 매입하고도 투자금 15,861,593,172원 상당을 상환 받지 못하는 손해를 입게 되었다.
따라서 피고 1 회사는 원고에게 구 자본시장법 위반에 따른 손해배상으로 15,861,593,172원 및 이에 대한 이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
(2) 불법행위에 따른 손해배상책임
위에서 본 바와 같이 피고 1 회사의 피용자들은 그 직무행위인 이 사건 각 수익증권 판매행위와 관련하여 원고를 기망하는 불법행위를 하였고, 그로 인하여 원고가 투자금 15,861,593,172원 상당의 손해를 입게 되었으므로, 피고 1 회사는 민법 제750조 또는 제756조 제1항에 따라 사용자 지위에서 원고에게 위 손해를 배상하여야 한다.
2) 피고 2 회사에 대한 손해배상청구
가) 구 자본시장법 위반에 따른 손해배상책임
피고 2 회사는 집합투자업자로서 이 사건 각 펀드에 관한 올바른 정보를 제공하고, 이 사건 각 펀드의 수익구조와 위험요인에 관한 정보를 충분하게 투자자들에게 알려야 할 투자자보호의무를 부담한다. 그런데 피고 2 회사는 피고 1 회사와 이 사건 각 수익증권 판매시 DIL 관련 조항 및 그 투자위험성을 숨긴 채 이 사건 각 펀드가 실질적으로 투자하는 중순위 대출이 부동산담보대출이라고 속이기로 공모하고, DIL 관련 조항 및 그에 따른 투자위험성을 잘 알면서도 그 내용을 이 사건 IM자료에 기재하지 않았다. 피고 2 회사는 집합투자업자가 부담하는 구 자본시장법 상의 투자자보호의무를 위반하였고, 피고 1 회사와 공모하여 이 사건 각 수익증권 매매와 관련하여, 이 사건 각 수익증권의 가치에 중대한 영향을 미치는 사항을 원고에게 알리지 아니한 채 이 사건 각 수익증권의 매수를 권유하였을 뿐만 아니라 i) 부정한 수단이나 계획을 사용하였고, ii) 타인에게 오해를 유발시키지 않기 위하여 필요한 중요 사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서를 사용하였으며, iii) 금융투자상품의 매매를 할 목적으로 위계를 사용함으로써 구 자본시장법 제71조 제7호 및 동법 시행령 제68조 제5항 제5호와 구 자본시장법 제178조 제1항 및 제2항을 위반하였다. 따라서 피고 2 회사는 피고 1 회사와 공동하여 원고에 대하여 구 자본시장법 위반에 따른 손해배상책임을 부담한다.
나) 불법행위에 기한 손해배상책임
위에서 본 바와 같이 피고 2 회사의 대표이사와 그 임직원들은 피고 1 회사의 담당자들과 공모하여 그 직무와 관련하여 원고를 기망하는 불법행위를 하였고, 그로 인해 원고가 투자금 15,861,593,172원 상당의 손해를 입게 되었으므로, 피고 2 회사는 민법에 따른 사용자 책임 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 따른 대표이사의 불법행위에 관한 손해배상책임을 부담한다.
나. 피고들
1) 피고 1 회사
가) 주위적 청구에 대하여
피고 1 회사는 투자중개업자로서 투자자인 원고로 하여금 이 사건 각 펀드를 가입하도록 하는 중개역할을 하였을 뿐, 이 사건 각 수익증권에 대한 매매계약의 당사자가 아니다. 따라서 위 매매계약의 당사자임을 전제로 사기 또는 착오를 이유로 부당이득의 반환을 구하는 원고의 주장은 이유 없다(피고 1 회사 제출 2022. 7. 20.자 준비서면 27 내지 29쪽 참고).
설령 피고 1 회사가 이 사건 각 수익증권에 대한 매매계약의 당사자라고 하더라도, 아래와 같은 이유로 원고의 주위적 청구는 이유 없다.
(1) 사기 취소 주장에 관하여
피고 1 회사의 투자개발본부(IB팀)가 작성한 이 사건 검토보고서(갑 제5호증)에는 이 사건 개발사업의 사업성 등 이 사건 메자닌 대출에 관하여 피고 1 회사가 인식한 내용이 그대로 기재되어 있고, 피고 1 회사는 원고에게 이 사건 IM자료 외에 위 검토보고서를 제공하였는바, 피고 1 회사는 원고를 기망한 사실이 없다. 또한 피고 1 회사 역시 이 사건 주니어 메자닌 대출에 275억 원을 투자하였고, 만약 DIL 관련 조항이 원고의 주장처럼 특별한 위험성을 가진 제도였다면, 피고 1 회사가 그와 같은 사정을 인지하고서 거액을 투자하였을 리가 없다.
(2) 착오 취소 주장에 관하여
원고는 장래에 이 사건 개발사업의 성공을 예측하거나 기대하여 이 사건 각 수익증권을 매수하였고, 원고의 투자금 손실은 코로나바이러스 감염증-19(이하 ‘코로나’라 한다) 사태 발생으로 인한 이 사건 부동산의 가치 하락으로 인하여 원고의 장래에 대한 기대와 달리 잠재된 투자 위험이 현실화된 것일 뿐이며, 원고가 이 사건 각 펀드의 투자 위험과 관련하여 착오에 빠졌다고 볼 수 없다.
또한 원고의 주장은 이 사건 각 수익증권 매수의 의사표시를 하게 된 근거 또는 기대가 잘못된 판단에 근거하였다는 것으로서 의사표시의 동기에 착오가 있었던 경우라고 할 수 있는데, 그러한 동기가 법률행위의 내용으로 표시된 바 없다.
설령 원고가 이 사건 각 펀드에의 투자를 결정함에 있어 DIL 관련 조항 및 그로 인한 투자 위험성에 관하여 착오를 일으켰다고 하더라도, 원고는 법률행위 내용의 중요 부분에 관한 착오라는 점, 즉 위와 같은 착오가 없었다면 이 사건 각 펀드에 대한 투자를 하지 않았을 것이라는 점에 대하여 증명하지 못하고 있는바, 원고의 주장을 받아들이기 어렵다.
나) 예비적 청구에 관하여
(1) 구 자본시장법 위반 주장에 관하여
피고 1 회사는 원고에게 이 사건 각 펀드에 대한 투자에 따르는 위험을 포함하여 투자대상의 특성과 주요내용에 관한 정보를 제공함으로써 원고가 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자보호의무를 이행하였다. 피고 1 회사가 이 사건 각 펀드와 관련하여 원고에게 제공한 이 사건 IM자료(갑 제2호증)에는 이 사건 개발사업의 개요, 이 사건 각 펀드의 투자대상, 이 사건 각 메자닌 대출의 구조 및 특성이 상세하게 기재되어 있고, 자산가치 하락에 따른 원금손실 위험이나 부동산 경기, 경제상황 등에 따른 변수로 인한 원금손실 위험 등이 명시되어 있다. 원고는 전문투자자로서 해외 부동산 개발 프로젝트와 관련된 이 사건 각 메자닌 대출에 당연히 수반되는 선순위자의 담보권 실행으로 인한 리스크를 스스로 이해하고 이를 토대로 투자 여부를 판단할 수 있었다.
또한 피고 1 회사는 이 사건 개발사업의 사업성 등과 이 사건 각 메자닌 대출의 구조, 담보, 투자의 위험성 등에 관하여 원고에게 피고 1 회사가 인식한 내용을 그대로 전달하였을 뿐, 거짓의 내용을 알리거나 위계를 사용한 사실이 전혀 없다.
나아가 원고의 이 사건 각 펀드 투자에 있어서 투자금의 손실은 코로나라는 유례없는 사태로 인하여 공사 자체가 중단되는 등 이 사건 부동산의 가치가 폭락한 데에서 비롯된 것이고, DIL 관련 조항의 존재 내지 DIL 절차의 실행으로 인한 것이 아니다.
(2) 사용자책임 주장에 관하여
피고 1 회사의 담당 직원들은 이 사건 IM자료의 투자구조도(갑 제2호증의 1, 2 7쪽)를 바탕으로 이 사건 각 메자닌 대출의 특성, 구조 등을 충분히 설명하였고, 원고 주장처럼 ‘일반적인 부동산담보부 대출과 동일하다’는 취지로 설명한 바 없다.
2) 피고 2 회사
피고 2 회사는 이 사건 각 펀드의 설정 및 운용 과정에서 집합투자업자로서의 의무를 다하였다. 이 사건 각 펀드에 관하여 피고 2 회사가 작성한 이 사건 IM자료에는 주요 투자위험으로 ‘원금 손실 위험’, ‘해외 투자 위험’, ‘EXIT 위험’, ‘부동산 시장 위험’, ‘자연재해 등 불가항력적인 위험’ 등 투자 결정의 전제가 되는 투자위험의 내용이 충실히 기재되어 있다. 전문투자자인 원고는 위와 같은 투자위험을 충분히 이해하고 이 사건 각 펀드에 투자하였다. 이 사건 각 펀드에서 투자 손실이 발생한 것은 투자 실행 과정에서 위와 같이 이 사건 IM자료에서 밝힌 투자위험이 현실화된 것에 불과하고 피고 2 회사의 집합투자업자로서의 의무 위반과 무관하다.
또한 DIL 관련 조항을 투자자에게 치명적인 위험이 되는 불리한 투자조건이라고 볼 수도 없다. 피고 2 회사는 이 사건 개발사업의 투자 구조가 선순위 담보 채권, 메자닌 채권, 지분 투자로 계층화되어 있음을 이 사건 IM자료에 명시하였으며, 이러한 투자 구조 하에서 메자닌 투자자에게 전혀 불리하다고 볼 수 없고 오히려 투자자 측에 선택권을 부여하는 내용인 DIL 관련 조항의 존재를 이 사건 IM자료에 기재하였는지 여부는 투자자의 투자 판단에 아무런 영향을 미칠 수 없다.
설령 원고 주장이 사실이라 하더라도 원고에게 이 사건 각 펀드와 관련하여 실제와 다른 정보를 제공한 주체는 피고 1 회사이므로 그에 따른 책임을 피고 2 회사가 부담할 여지는 없다(피고 2 회사 제출 2023. 10. 25.자 준비서면 11쪽).
3. 피고 1 회사에 대한 청구에 관한 판단
가. 주위적 청구에 관한 판단
1) 논의의 전제(이 사건 각 수익증권과 관련된 피고 1 회사의 법적 지위에 관한 판단)
가) 원고는 피고 1 회사와 사이에 이 사건 각 수익증권에 관한 매매계약이 성립하였다고 주장하면서 피고 1 회사를 상대로 기망 또는 착오를 이유로 매매계약의 취소와 그 부당이득의 반환을 구하고 있는 반면, 피고 1 회사는 원고에게 이 사건 각 수익증권을 판매한 것이 아니라 자신은 단순히 투자중개업자이자 위탁판매업자로서 피고 2 회사와 원고를 중개하였고 이 사건 각 수익증권에 관한 원고와의 매매계약은 존재하지 않으므로, 원고의 피고 1 회사를 상대로 한 기망 또는 착오를 이유로 한 취소 주장은 이유 없다는 취지로 주장을 하고 있다. 따라서 이 사건 각 수익증권 판매행위와 관련된 피고 1 회사의 법적 지위에 따라 원고의 청구에 영향을 미치게 되므로 먼저 이 점에 관하여 살핀다.
나) 갑 제7호증의 기재에 의하면, 원고는 이 사건 각 수익증권을 매수하면서 피고 1 회사로부터 ‘펀드 매수 확인서’를 발급받은 사실이 인정되고, 특별히 원고와 피고 사이에 작성된 이 사건 각 수익증권에 대한 매매계약서가 확인된 바는 없다.
그러나 앞서 인정한 기초사실과 앞서 든 증거들, 을가 제17호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 ① 이 사건 각 펀드는 모집식 투자신탁으로서, 집합투자업자인 피고 2 회사가 집합투자기구로서의 투자신탁을 먼저 설정하고, 이후 투자중개업자인 피고 1 회사가 위탁판매계약(을가 제17호증, 이하 ‘이 사건 위탁판매계약’이라 한다)에 따라 투자자인 원고에게 이 사건 각 수익증권을 판매하며, 피고 1 회사가 원고로부터 이 사건 각 펀드의 가입대금을 피고 2 회사 측에 납입함으로써 투자신탁재산을 형성하게 된다는 점, ② 피고 1 회사가 피고 2 회사와 체결한 이 사건 위탁판매계약은 피고 1 회사가 이 사건 각 수익증권의 판매업무를 자기의 책임으로 수행하면서 이 사건 각 수익증권을 매각하여 그 대금을 납입하는 것을 그 내용으로 하고 있는 것으로 보이는 점, ③ 투자중개업자인 피고 1 회사는 원고나 피고 2 회사로부터 판매수수료 또는 판매보수를 받고, 자본시장법에 따라 투자자인 원고에 대하여 선관주의의무, 설명의무 등 각종 투자자보호의무를 부담하게 된다는 점, ④ 결국 피고 1 회사는 피고 2 회사와는 별개의 독립된 당사자로서 원고에게 이 사건 각 펀드에 대한 투자를 권유하여 원고로 하여금 위 펀드에 가입하게 함으로써 이 사건 각 수익증권을 판매한다고 볼 수 있으나, 피고 1 회사의 이러한 판매행위만으로 원고가 곧바로 위 수익증권을 취득할 수 있는 것은 아니고, 피고 1 회사가 이 사건 위탁판매계약에 따라 원고로부터 지급받은 위 펀드의 가입대금을 피고 2 회사에 납입하고 피고 2 회사가 위 수익증권을 발행함으로써 원고는 최종적으로 위 수익증권을 취득한다고 보이는 점에 비추어 보면, 피고 1 회사는 피고 2 회사와는 별개의 독립된 당사자로서 원고와 사이에, 피고 1 회사가 피고 2 회사와의 이 사건 위탁판매계약에 따라 원고로 하여금 피고 2 회사가 설정ㆍ운용하는 이 사건 각 펀드에 가입하게 함으로써 신탁계약상 수익자 지위를 취득하게 하는 내용의 무명계약(이하 ‘이 사건 판매계약’이라고 한다)을 체결하였다고 봄이 타당하다.
다) 따라서 피고 1 회사는 피고 2 회사와는 별개의 독립된 당사자로서 원고와 사이에 이 사건 판매계약을 체결하였다고 할 것이므로, 피고 1 회사는 위 판매계약의 당사자로서 위 판매계약이 취소될 경우, 피고 1 회사가 선의의 수익자인지 여부 및 현존하는 이익이 존재하는지 여부에 따라 피고 1 회사가 반환하여야 하는 부당이득의 범위가 달라질 수 있음은 별론으로 하더라도, 적어도 취소에 따른 원상회복으로 원고로부터 지급받은 이 사건 각 펀드의 가입대금을 원고에게 반환할 지위에 있다고 봄이 타당하다.
2) 사기에 기한 취소 및 부당이득반환청구에 관한 판단
가) 관련 법리
민법 제110조에 따라 사기를 이유로 의사표시를 취소하기 위해서는 거래당사자 중 일방에 의한 고의적인 기망행위가 있고 이로 말미암아 상대방이 착오에 빠져 그러한 기망행위가 없었더라면 사회통념상 그 의사표시를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우이어야 한다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2004다62641 판결 참조). 사기의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것이다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 나아가 재산적 거래관계에 있어서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 계약의 효력에 영향을 미치거나 상대방의 권리 확보에 위험을 가져올 수 있는 구체적 사정을 고지하였다면 상대방이 계약을 체결하지 아니하거나 적어도 그와 같은 내용 또는 조건으로 계약을 체결하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 계약 당사자는 신의성실의 원칙상 상대방에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다97076 판결 등 참조).
나) 인정사실
이 사건 IM자료에는 이 사건 각 펀드의 투자개요와 자금조달구조 등에 관하여 아래와 같이 기재하고 있고(갑 제2호증 4, 14, 17, 18, 20쪽), 주니어 메자닌 대출과 시니어 메자닌 대출이 ‘메자닌 브릿지론(Mezzanine Bridge Loan)’임을 명시하고 있다(8쪽).
Executive Summary
구분내용투자개요ㆍ B/L 대출금 전체 USD [600,000,000] 중 Mortgage+Senior Mezz USD [450,000,000], Junior Mezz USD [150,000,000]으로 구성 주14)ㆍ 차주(사업주)는 본건 B/L 대출금을 통하여 기존 차입금 상환, Equity 상환, 사업비를 조달하고자 함예상 사업일정● 2018년 10월 : 본건 대출기표● 2018년 12월 : 디자인 변경 신청, 카지노허가권(Gaming License) 신청● 2019년 1월 : 공사도급계약(Guaranteed Maximum Price) 시공사협의● 2019년 5월 : 디자인 변경 인허가(Permit) 완료● 2019년 10월: 공사도급계약(Guaranteed Maximum Price) 체결● 2019년 11월: C-Loan 기표 및 본건 대출상환● 2021년 4월 : 준공
[조달개요]
구분MortgageSenior MezzanineJunior Mezzanine총계금액(USD)450,000,000150,000,000600,000,000LTV25.7%34.3%?LTC 주15)47.4%63.3%?대주JP Morgan + Other Lenders(Deutsche Bank)본건?
● 감정평가금액 : 현재(As-Is) 기준 $1.75Bil (약 1조 9,600억 원) / 준공 후 가치 $4.5Bil (약 5조 400억 원)
 
5.  단계별 자금조달 구조
ㆍ 본건 대출은 시공사와 GMP 계약체결 이후 기표 될 예정인 Construction Loan으로 상환될 예정임
ㆍ Bridge Loan 전체 규모는 $600Mil로 Construction Loan의 예상 규모인 $2.2Bil의 약 27.3% 수준에 불과함
 
2.  사업특징
● 본건 사업은 인, 허가 완료 후 기존 사업주의 파산으로 공사가 중지된 사업장(공정률 75%)을 담보로 취급하는 대출임
● 호텔 운영을 목적으로 (브랜드명 생략)이 Equity를 투자하였으며, 사업의 시행 및 스폰서는 뉴욕을 중심으로 75개의 대형 프로젝트의 개발을 성공적으로 완료한 (영문명 생략)이 진행할 예정
 
3.  입지여건
● 본건은 라스베가스 ♡♡♡ (영문표시 생략)내 위치해 있으며 라스베가스 ♡♡♡은 McCarran 국제공항에서부터 시작되는 약 6.1Km 구간의 세계적인 호텔 및 리조트 밀집 지역으로 간선버스 및 모노레일을 통하여 이동할 수 있음
 
5.  감정평가요약
● ●●●은 올해 7월 본건 자산에 대한 감정평가를 수행하였으며 현재 기준(공정률75%) 약 $1.75Bil으로 평가되었음
원고가 이 사건 각 펀드에 대한 투자 전 내부적으로 작성한 예금가입안(갑 제6호증)에는 ① 리스크 저감요인 중 하나로 ‘본건 자산 소유권 2순위 담보’라고 기재되어 있고(갑 제6호증의 1 3쪽), ② 검토의견 항목에는 ‘LTV 25.7%, LTC 47.4%, 브릿지론(B/L, $600M), 본 PF(본 공사대출, $2.2B)의 27.3% → Exit 리스크 저하’라고 기재되어 있다(갑 제6호증의 2 3쪽).
피고 1 회사가 작성한 이 사건 검토보고서에는 이 사건 각 메자닌 대출 조건이 요약되어 있는데 그중 일부 내용은 아래와 같다(갑 제5호증 9쪽).
구분내용대출유형Mezzanine Bridge Loan취급수수료1.0% 별도(당사와 NH투자증권 각 0.50% 수취)담보본건 자산의 소유권에 대한 3순위 담보 및 사업 관련 계좌에 대한 3순위 근질권본건 자산과 관련 또는 차주의 약정, 계약, 사적재산에 대한 3순위 양도담보권본건 자산 소유자에 대한 직ㆍ간접적 지분권 전체에 대한 근질권
다) 판단
(1) 원고가 이 사건 각 펀드 투자 당시 이 사건 IM자료를 검토하였는지 여부
원고는 이 사건 각 펀드에 대한 투자를 결정하기 전에 피고 1 회사 담당자들이 원고 사무실에 방문하여 이 사건 각 펀드에 관하여 설명하였다면서, 피고 1 회사 담당자들이 위와 같이 설명할 당시 이 사건 IM자료(갑 제2호증의 1, 2) 및 이 사건 검토보고서(갑 제5호증)를 제시하였다고 주장하였다가(원고 제출 2021. 6. 10.자 소장 10, 11쪽), ‘피고 1 회사가 2018. 10.초경 이 사건 각 펀드에 관하여 설명할 당시 원고에게 제공되었던 자료는 이 사건 검토보고서뿐이었다’(원고 제출 2022. 9. 27.자 준비서면 5쪽)고 주장 내용을 변경하였다. 또한 증인 소외 3의 증언(‘원고가 이 사건 12호 펀드에 투자할 당시 이 사건 검토보고서만을 기초로 설명을 들었고 투자결정을 하였다’, 녹취서 4, 37, 38쪽) 역시 원고의 위 주장 내용에 부합한다.
그러나 앞서 본 인정사실과 앞서 든 증거들, 갑 제6, 14호증, 을가 제39, 41, 45, 50, 53, 124호증의 각 기재, 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하면 원고는 이 사건 각 펀드에 대한 투자를 결정할 당시 펀드 번호가 특정되어 있지는 않았지만 이 사건 IM자료와 주요 내용이 동일한 피고 2 회사 작성의 IM자료를 사전에 수령하였고, 이를 토대로 2018. 10. 15. 피고 1 회사 직원들로부터 이 사건 12호 펀드에 관한 투자설명을 들었다고 봄이 타당하다.
(가) 피고 1 회사의 직원이었던 소외 2 은 2018. 10. 2. 원고의 직원 소외 3에게 펀드의 번호가 기재되어 있지 않은 IM자료를 이메일로 송부하였는데(을가 제39호증의 3), 위 자료는 『미국 라스베가스 소재 ‘▽▽▽ Las Vegas’ 개발 사업 Bridge Loan』이라는 표제에 펀드 번호가 특정되어 있지는 않으나, 상품 구조나 지분 담보 제공에 관한 부분, 원본손실 위험에 관한 부분 등의 주요 내용이 이 사건 12호 펀드의 IM자료(갑 제2호증의 1)와 동일하다. 증인 소외 1은 2018. 10. 15. 원고 측에 펀드 호수가 기재되지 않은 IM자료를 기반으로 설명하였다고 증언하였고(녹취서 20쪽), 증인 소외 2 역시 IM자료를 기초로 원고 측에 설명하였으며, 방문 설명 후 최종버전 제안서를 소외 3에게 전달할 것을 소외 1에게 요청하였다고 증언하였다(녹취서 19쪽). 원고 역시 2021. 2. 16.자 수익자 간담회에서 피고 2 회사가 만든 상품설명서(IM자료를 의미하는 것으로 보인다)를 보고 상품에 가입하였다고 진술하기도 하였다(갑 제14호증 14쪽).
(나) 원고가 이 사건 각 펀드에 투자할 당시 원고의 직원이었던 증인 소외 3은 투자 당시 이 사건 IM자료를 보지 못하였다고 증언하였으나(녹취서 4, 8쪽), 이 사건 각 펀드에 대한 투자 전인 2018. 10. 22. 작성된 원고 내부 결재 서류(갑 제6호증의 1)에 이 사건 IM자료와 동일한 사진과 표, 양식이 확인되자(3, 5, 6쪽) ‘피고 2 회사가 작성한 IM자료의 내용을 복사한 것이 맞다’고 인정하였고(녹취서 19쪽), 피고 1 회사의 직원 소외 2가 보낸 2018. 10. 2.자 이메일에 피고 2 회사가 작성한 IM자료가 첨부된 사실이 확인되자 ‘투자 당시 IM자료를 검토한 것은 맞다’고 시인하였다(녹취서 20쪽). 한편, 피고 1 회사 직원이었던 소외 4는 2018. 10. 22. 11호 펀드 관련 피고 2 회사 작성 IM자료(을가 제50호증의 2)를 소외 3에게 이메일로 송부하기도 하였는데, 위 자료 역시 이 사건 12호 펀드에 관한 IM자료(갑 제2호증의 1)와 주요내용이 동일하다[원고가 이 사건 각 펀드 투자 전 작성한 내부결재 서류(갑 제6호증의 1)에는 "◇◇◇ 전문투자형 사모부동산투자신탁 11호"라는 문구가 기재되어 있다]. 이를 보면 원고는 이 사건 12호 펀드에 대한 투자 당시 이 사건 IM자료와 주요내용이 동일한 피고 2 회사 작성의 IM자료를 검토한 사실이 인정된다.
(다) 한편, 원고는 2018. 10. 15. 당시 피고 1 회사의 투자개발본부(IB팀) 직원이었던 소외 1이 원고 사무실에 방문하여 이 사건 12호 펀드에 관하여 설명한 사실이 없다고 주장하고 있고, 같은 날 피고 1 회사로부터 설명을 들었던 증인 소외 3 역시 피고 1 회사 직원들이 2018. 10. 15. 원고 사무실에 방문하여 이 사건 각 펀드 투자 건에 대하여 설명할 당시 피고 1 회사의 직원 소외 1은 방문하지 않았다고 증언하였다(녹취서 3, 37쪽). 그러나 위와 같은 주장은 소외 3에 대한 제2회 검찰 조사에서의 진술내용(을가 제41호증의 2 2쪽)에 반하는 한편, 소외 2가 2018. 10. 16. 소외 1에게 보낸 문자메시지(‘어제 설명해주신 책자로 최종버전 제안서 소외 3 차장님에게 다시 보내주실 수 있을까요?’)의 내용(을가 제45호증의 1, 2), 증인 소외 2는 2018. 10. 15. 소외 1도 함께 원고 사무실을 방문하였다고 증언한 사실(녹취서 9쪽), 관련사건에서 당시 피고 1 회사 직원이었고 2018. 10. 15. 원고 사무실을 방문하였던 소외 5 역시 소외 1과 소외 2가 구체적인 투자설명을 하였다고 증언한 사실(을가 제53호증 7쪽), 증인 소외 1은 ‘2018. 10. 15. 원고 사무실을 방문하여 소외 3을 만났고, 이때 받은 소외 3의 명함을 2018. 10. 23. 리멤버라는 명함 저장 어플에 등록하였다’고 진술하였고(녹취서 24쪽), 실제로 소외 1은 2018. 10. 15. 원고 사무실 부근에 주차한 사실도 확인되는 점(을가 제124호증)을 고려하면, 소외 3의 위 증언 내용은 믿기 어렵고, 달리 원고의 위 주장을 인정할 만한 증거가 없다.
(2) 피고 1 회사의 기망행위 존재 여부
이 사건 각 펀드에 DIL 관련 조항이 포함된 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고는 이 사건 각 수익증권 매입 당시 피고 1 회사로부터 DIL 관련 조항에 관한 내용을 명시적으로 고지 받거나 이에 관하여 설명을 듣지 못하였던 것으로 보이기는 한다.
그러나 앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거들, 을가 제12, 24, 42, 63호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고 1 회사의 담당자들이 투자자 유치를 위하여 DIL 관련 조항의 위험성을 원고에게 알리지 않거나 이 사건 각 펀드가 부동산담보부 대출에 투자한다는 내용으로 원고를 기망하였다고 보기 어렵고, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 전제를 달리하는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(가) 피고 1 회사는 원고에게 이 사건 IM자료 뿐만 아니라 피고 1 회사가 스스로 이 사건 각 펀드에 대한 투자를 결정하는 내부심사과정에서 투자개발본부가 작성한 이 사건 검토보고서(갑 제5호증)를 그대로 제공하였다.
이 사건 IM자료에는 이 사건 각 메자닌 대출의 담보로 ‘본건 자산과 관련된 차주의 계약 및 권리에 대한 양도담보권(임대차계약 등), 사업 관련 계좌에 대한 근질권, 사업 SPC에 대한 주식 근질권, 본건 자산 소유자에 대한 직, 간접적 지분권에 대한 근질권’이 기재되어 있다(갑 제2호증 9쪽). 한편, 이 사건 검토보고서에는 ‘본건 Mezz 투자는 3순위 담보확보 예정(7쪽), 이 사건 각 메자닌 대출의 담보 중 하나로 ‘본건 자산 소유권에 대한 3순위 담보’(9쪽)가 기재되어 있으나, 이 부분을 이 사건 부동산에 대한 직접적인 담보권으로 보는 것은 부동산이 아닌 지분에 담보를 갖는 메자닌 대출의 기본구조와는 양립불가능할 뿐만 아니라, 이 사건 각 펀드의 투자구조에 비추어 보면 위 내용은 이 사건 부동산에 관하여 담보권이 실행되면 선순위 대주가 소유권에 대한 담보권 실행으로 변제를 받은 후 메자닌 대주가 지분 자체의 담보권을 실행하여 배당을 받는 방식으로 2순위(시니어 메자닌의 경우) 또는 3순위(주니어 메자닌의 경우)로 채권을 회수할 수 있다는 의미라고 보인다(또한 ‘자산’은 부동산, 주식, 영업권 등이 포함되는 개념으로도 볼 수 있는바, 위 기재 내용은 이 사건 검토보고서에 본 공사 대출에 관하여는 ‘이 사건 부동산에 대한 1순위 저당권’이라고 명시하고 있는 것과도 대비된다, 갑 제5호증 10쪽).
(나) 또한 증인 소외 1은 이 사건 12호 펀드의 투자대상이 부동산담보부 대출과 같다고 설명한 사실이 없고, 메자닌 대출이라고 설명하였다고 증언하였으며(녹취서 12, 21쪽), 이는 피고 1 회사가 2018. 10. 15. 원고 측에 설명 자료로 제시한 IM자료(을가 제39호증의 3 5쪽) 및 이 사건 검토보고서(갑 제5호증 7쪽) 투자구조도 내용에 부합한다. 2018. 10. 15.자 투자설명 당시 참석하였던 증인 소외 2 역시 소외 1이 이 사건 12호 펀드의 투자대상에 대하여 지분담보부 대출이라고 설명하였다고 증언하였다(녹취서 10, 12, 21쪽). 또한 법률실사보고서(갑 제3호증의 2)에는 DIL 관련 내용이 기재되어 있었는데, 피고 1 회사는 법률실사보고서를 요구한 다른 투자자들(엔지니어링공제조합 등)에게 그 자료를 제공한 것으로 보이는바(증인 소외 1 녹취서 33쪽) 피고 1 회사가 투자자 유치를 위하여 DIL 관련 내용을 고의로 고지하지 않았다고 보이지는 않는다.
(다) 소외 3은 2018. 10. 2. 소외 2로부터 펀드 번호가 기재되지 않은 IM자료와 이 사건 검토보고서를 송부 받았는데(을가 제39호증의 1 내지 3), 이와 관련하여 소외 2가 소외 3에게 2018. 10. 10. 보낸 이메일에 따르면 소외 3은 소외 2에게 ‘이 사건 12호 펀드는 난이도가 조금 있는 상품’이라고 평가하였던 것으로 보이는바(을가 제42호증, 소외 2 증언 녹취서 17쪽), 이 사건 12호 펀드의 투자대상이 일반적인 부동산담보부 대출이라고 생각하였다면 소외 3은 이 사건 각 펀드가 난이도가 있는 상품이라고 평가하지는 않았을 것으로 보인다.
(라) 앞서 본 바와 같이 피고 1 회사는 이 사건 IM자료(또는 펀드 번호가 다르더라도 주요 내용이 동일한 IM자료)를 토대로 원고에게 이 사건 각 펀드 투자에 관하여 설명하였고, 이 사건 IM자료에는 이 사건 각 펀드의 투자대상 및 투자구조도가 명시되어 있는바, 부동산이 아닌 지분에 담보를 설정하는 메자닌 대출의 특성, 투자구조도 및 관련 기재내용 등에 비추어 보면, 피고 1 회사가 원고에게 이 사건 각 펀드의 투자대상이 ‘부동산담보부 대출’이라고 기망하였다고 보기 어렵다.
한편, 원고는 피고 1 회사가 원고에게 제공한 이 사건 검토보고서(갑 제5호증)에 ‘EOD 발생시 담보권 실행 절차’로 일반적인 부동산 경매절차만 기재되어 있고 이는 피고 1 회사에게 기망의 고의가 있었음을 보여준다는 취지로 주장한다. 그러나 위 절차 바로 아래에는 ‘EOD 발생 후 중순위 대주는 담보물 처분을 통한 회수를 위하여 담보권 실행 절차가 개시되며, 본건은 Uniform Commercial Code(UCC, 미국 통일상법전) 및 지분담보권 경매를 통하여 회수 가능 예정’이라고 기재되어 있는바, 위 내용은 부동산에 관한 담보권 실행절차가 아니라 메자닌 대주가 담보로 갖는 주식에 관한 담보권 실행절차를 기재한 것으로 보이는바, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(마) 이 사건 IM자료와 이 사건 검토보고서에는 DIL과 관련한 내용이 기재되어 있지 않기는 하다. 그러나 DIL은 특별한 약정이 없어도 채권자와 채무자의 사후 합의로 일반적으로 이용될 수 있는 것으로 보이고(을가 제63호증의 1 9쪽, 을가 제63호증의 2 11쪽), 메자닌 채권자가 선순위 채권을 매수할 수 있는 매입권한(Purchase option)은 메자닌 채권자의 권리 보호를 위한 장치로서, 미국의 표준화된 대주간 계약서에도 반영되어 있는 내용으로 보이는바(을가 제24호증의 1, 2), 이 사건에서 부동산에 대한 경매절차와 별개로 DIL이 채권회수방법 중 하나로 존재한다는 점은 이 사건 각 펀드에 대한 투자 여부를 판단하는 데에 있어서 중요한 요소라고 보이지 않는다(이 점에 대하여는 뒤에서 더 상세히 살핀다). 따라서 피고 1 회사가 원고에게 제공한 이 사건 IM자료와 이 사건 검토보고서에 DIL과 관련한 내용이 기재되지 않은 것이 투자자 유치를 위하여 고의로 위 내용을 누락한 것이라고 보기는 어렵다.
(바) 원고가 이 사건 각 펀드 투자 전 작성한 내부결재 서류에는 이 사건 각 펀드의 기본정보와 관련하여 ‘원금’ 항목에 부정을 의미하는 ‘-’표시가 되어 있는 반면, 다른 신탁상품에 대하여는 같은 항목에 긍정을 의미하는 ‘○’ 표시가 되어 있는바(갑 제6호증의 2 2쪽), 원고는 이 사건 각 펀드가 원금 보장이 되지 않는 상품임을 인식하고 투자를 결정한 것으로 보인다[이와 관련하여, 증인 소외 3은 위 표시는 원금보장 여부가 아니라 채권ㆍ예금 투자상품과 부동산 펀드 상품의 차이라고 증언하였으나(녹취서 30쪽), 위와 같은 명확한 문언에 비추어 보면 위 증언 내용은 믿기 어렵다].
한편, 원고는 피고 1 회사가 이 사건 검토보고서에 ‘이 사건 시행사가 단 한 번의 디폴트의 압류사례 없이 75개 대형 프로젝트 개발을 완료하였고, (브랜드명 생략)이 2,500만 달러의 지분 투자를 하였으며, 라스베가스 Strip지역의 호텔 OCC(객실점유율)는 2017년 기준 93.48%로 금융위기 당시에도 90%를 상회함’이라고 기재하여(갑 제5호증 11, 22쪽) 이 사건 개발사업의 안정성을 과장하였다고도 주장하나(원고 제출 2023. 9. 20.자 준비서면 25쪽), 위와 같은 내용은 이 사건 개발사업 진행 중 코로나 사태가 발생하기 전까지 모두 사실이었던 것으로 보이므로, 위 내용을 허위라거나 과장이라고 보기 어렵다.
(사) 피고 1 회사는 2018. 10.경 이 사건 개발사업의 사업성을 높게 평가하여 이 사건 주니어 메자닌 대출에 약 275억 원을 직접 투자하였고 위 금액 상당의 손실을 입었다(을가 제12호증). 피고 1 회사가 투자자를 기망하여 이 사건 각 펀드에 대한 투자를 유치하고자 하였다면, 스스로 거액을 투자한 사실을 납득하기 어렵다.
3) 착오에 의한 취소 및 부당이득반환청구에 관한 판단
가) 관련 법리
착오를 이유로 의사표시를 취소하는 자는 법률행위의 내용에 착오가 있었다는 사실과 함께 그 착오가 의사표시에 결정적인 영향을 미쳤다는 점, 즉 만약 그 착오가 없었더라면 의사표시를 하지 않았을 것이라는 점을 증명하여야 한다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다74188 판결 등 참조).
민법 제109조에 따라 의사표시에 착오가 있다고 하려면 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실로 잘못 깨닫거나 아니면 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 의사표시자의 인식과 그러한 사실이 어긋나는 경우라야 한다. 의사표시자가 행위를 할 당시 장래에 있을 어떤 사항의 발생을 예측한 데 지나지 않는 경우는 의사표시자의 심리상태에 인식과 대조사실의 불일치가 있다고 할 수 없어 이를 착오로 다룰 수 없다. 장래에 발생할 막연한 사정을 예측하거나 기대하고 법률행위를 한 경우 그러한 예측이나 기대와 다른 사정이 발생하였다고 하더라도 그로 인한 위험은 원칙적으로 법률행위를 한 사람이 스스로 감수하여야 하고 상대방에게 전가해서는 안 되므로 착오를 이유로 취소를 구할 수 없다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다12175 판결 등 참조).
그리고 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등 참조). 또한 이는 그 동기가 상대방에 의하여 제공되었거나 유발된 경우에도 마찬가지이다[대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다56355, 2014다56362(병합) 판결 등 참조]. 한편 동기의 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다고 할 것인데, 여기서 ‘중대한 과실’이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하는 것을 의미한다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97다44737 판결 등 참조).
나) 인정사실
이 사건 IM자료에는 아래와 같이 이 사건 각 펀드 투자의 위험요인이 명시되어 있다(갑 제2호증 37, 39쪽).
구분내용원금 손실 위험투자원금을 보장하거나 보호하지 않음으로 인한 투자금액에 대한 손실 및 감소의 위험이 있음. 따라서 자산가치 하락 또는 임대수익 하락, 비용증가에 따른 투자원본의 전부 또는 일부에 대한 손실 위험이 존재하고, 투자금액의 손실 내지 감소의 위험은 전적으로 투자자가 부담하며, 집합투자업자의 수익률추정에 많은 가정이 포함되어 실제 실현 수익은 추정 수익과 달라질 수 있음.EXIT 위험본 상품의 원금은 자산의 매각 혹은 Refinancing을 통해 상환하게 되어 있음. 향후 차주의 EOD 발생시 원금 상환 지연 위험 및 일부 및 전체 원금회수위험이 있음. 현지 선순위 대출기관의 사정 및 시장 상황에 따라 본 투자신탁의 구조 및 수익률에 영향을 미칠 수 있음부동산시장위험본건은 개발 프로젝트에 투자하므로 부동산 경기, 경제 상황, 수급 등 부동산 실물 시장에 영향을 미치는 다양한 경제 변수에 의해, 목표 수익률의 미달 또는 투자원금손실이 발생할 수 있음.대출 Default 위험대출에 default 사유가 발생할 경우 담보권 행사의 원활한 진행 여부 및 대주단의 협의에 따라, 조기 상환, 상환지연, 목표수익률의 미달 또는 투자원금의 손실이 발생할 수 있음.
다) 판단
(1) 앞서 본 인정사실과 앞서 든 증거에 의하면, 이 사건 각 펀드의 경우 기한 이익 상실 등 EOD 상황이 발생하면 채권회수방법으로 i) 부동산 경매절차를 진행하는 방안과 ii) DIL 관련 조항에 따른 절차가 예정되어 있었고, 부동산 경매절차를 진행하는 경우 이 사건 부동산에 대한 평가절차를 거쳐 낙찰대금으로 순위에 따라 순차적으로 변제를 받게 되는 반면, DIL 관련 조항에 의하면 부동산 평가절차나 사후정산절차 없이 선순위 대주가 선순위 차주와의 합의에 따라 부동산의 소유권을 취득하게 되는데, 원고는 위 두 가지 방안 중 부동산경매절차를 진행하는 방안만 존재하고 DIL 관련 조항이 있는지는 알지 못하였던 것으로 보이기는 한다.
(2) 그러나 앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거들, 을가 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 원고의 이 사건 각 펀드 가입 의사표시에 착오가 있었다거나, 설령 착오가 있었다고 하더라도 DIL 관련 조항을 알았더라면 위와 같은 의사표시를 하지 않았다고 보기 어렵고, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다(원고는 피고 1 회사가 이 사건 각 펀드의 투자대상이 부동산담보부 대출이라고 설명하여 착오에 빠졌다고도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고 1 회사가 위와 같은 설명한 사실이 인정되지 아니하는바, 이하에서는 원고의 위 주장에 관하여 더 이상 살펴보지 아니한다). 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
(가) 앞서 본 바와 같이 피고 1 회사 직원들은 원고 측에게 이 사건 각 펀드의 투자구조 및 투자대상, 원금손실의 위험성 등에 대해 설명을 하였다고 볼 수 있으므로 피고 1 회사에 의하여 원고의 착오가 유발되었다고 보기는 어렵다. 설령 피고 1 회사의 설명에 미흡한 부분이 있다고 하더라도 이 사건 각 수익증권 판매계약 체결 당시 코로나 사태의 발생은 누구도 예상할 수 없었기 때문에 이 사건 각 펀드와 관련하여 선순위 대출의 EOD 발생 여부나 투자금 회수방안 등은 직접 확인이 불가능하거나 불확실한 요소로서 장래의 미필적 사실의 발생에 대한 기대나 예상에 불과하였다. 원고로서는 이 사건 각 펀드의 장래 수익 내지 투자손실의 위험 수준 등을 예측하거나 기대하고 이 사건 판매계약을 체결한 데 지나지 않으므로 이를 착오로 다룰 수는 없고, 그러한 예측이나 기대와 다른 사정이 발생하였더라도 그로 인한 위험은 원칙적으로 투자자인 원고가 스스로 감수하여야 한다.
(나) 설령 원고가 주장하는 착오의 존재가 인정된다고 보더라도 이는 동기의 착오에 불과하다고 할 것인데, 아래와 같은 여러 사실 및 사정들을 위 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 주장하는 사정과 제출한 증거들만으로는 원고가 주장하는 착오가 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 이 사건 IM자료에는 메자닌 대주는 부동산 보유회사 등에 대한 주식 등을 담보로 갖는다는 점과 이 사건 메자닌 대출은 부동산 보유회사가 아닌 특수목적법인을 대상으로 이루어진다는 점이 명시되어 있다. 즉, 이 사건 부동산에 관하여 저당권을 취득하는 자는 이 사건 선순위 대주이고, 이 사건 메자닌 대주는 부동산에 관한 직접적인 담보권을 갖지 않고 대신 이 사건 메자닌 차주가 갖는 선순위 차주(이 사건 부동산을 소유하고 있다)에 대한 지분에 질권을 설정하고(시니어 메자닌 대주는 시니어 메자닌 차주가 보유한 선순위 차주 주식 등을 담보로 취득하고, 주니어 메자닌 대주는 주니어 메자닌 차주가 보유한 시니어 메자닌 차주 주식 등을 담보로 취득한다), 메자닌 대출과 관련하여 EOD가 발생하는 경우 위 질권을 행사하여 메자닌 차주의 지위를 획득함으로써 선순위 차주에 대한 지분투자자 지위를 이전받게 된다. 위와 같은 메자닌 대출상품에 대한 투자구조에 비추어 볼 때, 메자닌 대출에 대한 투자 결정은 해당 사업의 사업성에 중점을 두고 이루어지게 되는 것으로 보인다.
또한 이 사건 각 펀드는 사모부동산투자신탁으로서 원금을 보장하지 않고 중도환매가 원칙적으로 불가능하며, 연 6 ~ 7%라는 높은 목표수익률을 추구함에 따라 필연적으로 투자위험이 존재할 수밖에 없었다. 이러한 투자상품에 투자하는 원고로서는 투자상품의 구조와 특성, 위험성, 정보 접근의 한계 등을 신중하게 검토하여 자기책임의 원칙에 따라 그 투자 여부를 결정하여야 할 책임이 있다. 특히 주권상장법인으로서 전문투자자에 해당하는 원고로서는 이 사건 각 펀드의 구조적 위험성에 대하여 개인투자자보다는 잘 알 수 있었을 것으로 보이는바, 원고가 피고 1 회사로부터 이 사건 각 펀드에 관한 부실한 설명만 들은 채 이 사건 각 펀드의 투자대상 및 위험성 등에 관하여 착오에 빠져 이 사건 판매계약을 체결하기에 이르렀다고 단정하기는 어렵다.
② 이 사건 각 펀드에 대한 투자에서 손실이 발생한 것은 DIL 관련 조항 때문이 아니라 코로나라는 예상하지 못한 특수한 사정이 발생하였기 때문이라고 봄이 타당하다. 즉, 이 사건 선순위 대출의 EOD는 코로나로 인한 호텔산업의 운영 중단과 금융경색으로 인하여 발생하였고, 이로 인하여 이 사건 선순위 차주가 이 사건 부동산에 대한 소유권을 포기하고 선순위 대주와 DIL 합의를 할 정도로 이 사건 부동산의 자산가치가 급락한 것으로 보인다. 이러한 위험은 피고 1 회사가 원고에게 이 사건 각 펀드의 투자를 권유할 당시 합리적으로 예상할 수 있었던 위험이 아니고 투자자인 원고로서도 이 사건 각 펀드에 대한 투자 결정 당시에 중요하게 고려하였을 투자위험이라고 할 수 없다.
③ 또한 메자닌 대주가 선순위 차주에 대한 지분질권만을 가지고 있는 메자닌 대출의 특성상 원고는 이 사건 부동산의 가치 하락시 메자닌 대출에 투자하는 이 사건 각 펀드의 원금 회수가 어려울 수 있음을 알면서도 이 사건 개발사업의 수익성을 고려하여 이 사건 각 펀드에 대한 투자를 결정한 것으로 보이므로, DIL과 같은 미국법상의 EOD시의 집행방법에 관한 정보를 들었다고 하더라도 이러한 내용이 이 사건 각 펀드에 대한 투자 결정에 영향을 미쳤을 것으로 보이지 않는다.
④ 원고는 이 사건 부동산에 관하여 DIL이 아닌 법원의 경매절차가 이루어졌다면 원고에게 투자금 손실이 발생하지 않았을 것이라는 취지로 주장하나, 2008. 6.경 글로벌 금융위기 당시 금융위기의 여파로 이 사건 개발사업이 공정률 약 75% 상태에서 공사가 중단되었고, 2010년 법원 경매에서 기존 투입자금 약 28억 달러의 약 6%에 해당하는 금액인 1억 6,500만 달러로 매각되었다는 점(갑 제2호증 14쪽, 갑 제5호증 2쪽) 등에 비추어 볼 때 위와 같이 보기 어렵고, 원고가 제출한 증거들만으로는 위와 같은 주장을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(다) 이 사건 각 펀드가 본질적으로 원금손실의 위험이 있는 금융투자상품인 점, 원고는 자본시장법상 전문투자자로서 이 사건 각 펀드 가입 전까지 금융투자상품에 투자경험이 많고 투자위험에 관하여 높은 이해도를 가지고 있으므로 자신이 투자하는 이 사건 각 펀드의 기본 구조, 즉 메자닌 대출을 투자대상으로 하는 브릿지론이라는 점에 관한 내용을 제대로 확인할 책임이 있는 점(원고의 주장에 의하더라도, 원고는 이 사건 IM자료를 검토하지 않은 채 이 사건 각 펀드에 대한 투자 결정을 하였다고 주장하고 있다) 등에 비추어 보면, 설령 동기의 착오가 있었다고 하더라도 이는 원고의 중대한 과실로 인한 것으로 봄이 타당하다.
4) 불완전이행으로 인한 계약 해제 주장에 관한 판단
원고의 이 부분 주장은 이 사건 각 수익증권에 대한 계약을 체결할 당시 이 사건 각 펀드의 투자대상과 DIL 관련 조항에 대하여 사실과 다른 설명을 한 것이 불완전 이행이었다는 취지이나, 위에서 본 바와 같이 피고 1 회사가 이 사건 각 펀드의 투자대상이나 DIL 관련 조항에 대하여 기망을 하였다거나 사실과 다른 설명을 하였다고 인정하기 어려운바, 이와 전제를 달리하는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
나. 예비적 청구 중 구 자본시장법 위반 여부에 관한 판단
1) 관련 법리
판매회사는 투자자에게 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 주의의무를 부담한다. 그리고 이러한 투자권유단계에서 판매회사의 투자자보호의무는 투자자가 일반투자자가 아닌 전문투자자라는 이유만으로 배제된다고 볼 수는 없고, 다만 투자신탁재산의 특성과 위험도 수준, 투자자의 투자 경험이나 전문성 등을 고려하여 투자자보호의무의 범위와 정도를 달리 정할 수 있다.
투자신탁의 수익증권을 판매하는 판매회사가 고객에게 수익증권의 매수를 권유할 때에는 투자에 따르는 위험을 포함하여 당해 수익증권의 특성과 주요내용을 명확히 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무가 있고 이러한 주의의무를 위반한 결과 고객에게 손해가 발생한 때에는 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립하나, 수익증권 투자자가 내용을 충분히 잘 알고 있는 사항이거나 수익증권의 판매를 전문적으로 하는 판매회사로서도 투자권유 당시 합리적으로 예측할 수 있는 투자 위험이 아닌 경우에는 그러한 사항에 대하여서까지 판매회사에게 설명의무가 인정된다고 할 수는 없다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다17220 판결).
구 자본시장법 제47조 제3항의 ‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항’, 즉 ‘중요사항’이란 합리적인 투자자가 금융투자상품과 관련된 투자판단이나 의사결정을 할 때에 중요하게 고려할 상당한 개연성이 있는 사항을 의미하고, ‘중요사항’은 "어떠한 사항이 합리적인 투자자가 중요하게 고려할 상당한 개연성이 있는 사항에 해당하는지는 그 사항이 거짓으로 기재ㆍ표시되거나 그 기재ㆍ표시가 누락됨으로써 합리적인 투자자의 관점에서 이용할 수 있는 정보의 전체 맥락을 상당히 변경하는 것으로 볼 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다88447 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2012다16063 판결 등 참조).
2) 이 사건의 경우
가) 손해배상책임의 발생 여부
(1) 설명의무 내지 투자자보호의무 위반 여부에 관한 판단
(가) 구 자본시장법은 일반투자자와 전문투자자를 구별하면서 설명의무(제47조)의 적용대상을 전문투자자가 아닌 ‘일반투자자’에 한정하고 있다. 원고가 전문투자자인 이 사건에서는 피고 1 회사에게 구 자본시장법상 제47조의 설명의무가 인정되지 않는다고 할 것이므로, 신의성실의 원칙에 따른 설명의무의 존재 여부에 관하여 살펴본다. 다만, 이러한 경우에도 설명의무의 대상은 ‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항’, 즉 ‘중요사항’이라야 할 것이다.
(나) 피고 1 회사의 직원들이 원고에게 이 사건 각 펀드에 관하여 설명하는 과정에서 DIL 관련 조항에 관하여 언급하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 앞서 든 증거와 을가 제53호증의 기재에 의하면, 피고 1 회사 작성 이 사건 검토보고서(갑 제5호증)에는 "국내투자자에게는 생소한 투자, 대출구조"라고 기재되어 있는 사실(21쪽), 이 사건과 쟁점이 동일한 관련사건(이 법원 2021가합538775호, 이하 ‘관련사건’이라 한다)에서 피고 1 회사의 금융상품법인영업부 팀장(이사)으로 재직하였던 소외 5가 증인으로 출석하여 ‘소외 1이 소속된 IB팀으로부터 이 사건 각 펀드에 관한 설명을 듣고 논의한 적은 있었으나, DIL 자체 또는 DIL 실행 시의 절차 및 대응방안에 관하여는 들은 바가 없고, 만약 위 설명을 들었다면 DIL에 관한 설명을 하였을 것’이라고 증언한 사실(을가 제53호증)은 인정된다.
(다) 그러나 앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거들, 갑 제19, 20, 24, 25호증, 을가 제4, 6, 18, 19, 83, 122호증, 을나 제11호증의 각 기재, 증인 소외 6의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 내지 사실을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 DIL 관련 조항은 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항이라고 보기 어렵고, 원고가 이 사건 각 펀드 가입 전에 DIL 관련 조항을 알았다고 하더라도 이 사건 각 펀드에 가입하지 않았을 것이라고 보기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
① 이 사건 각 수익증권에 대한 투자대상은 이 사건 개발사업에 관한 브릿지론이자 메자닌 대출인데, 브릿지론은 본 공사 대출이 불발되면 투자금을 회수하기가 어렵고, 메자닌 대출은 부동산 자체를 담보로 하는 것이 아니라 선순위 차주의 부동산 소유회사에 대한 지분을 담보로 하므로 EOD 발생시 그에 대한 질권을 행사하여 개발사업의 경영권을 확보할 수 있다는 것이 특징이다. 원고가 이 사건 각 펀드에 투자하기에 앞서 작성한 검토보고서에도 이 사건 각 펀드의 투자대상이 ‘중순위 브릿지론’이라고 기재되어 있다(갑 제6호증의 1 3쪽).
원고는 구 자본시장법에서 정한 전문투자자로서, 이 사건 각 펀드 투자 당시 이 사건 투자에 앞서 파생결합증권(DLS) 및 파생결합신탁(DLT) 등의 금융투자상품 및 국내외 부동산 펀드에 관한 투자경험을 갖추고 있었는바(갑 제24호증, 을가 제122호증), 메자닌 및 브릿지론의 정의나 개념에 대한 기본적인 지식을 갖추고 있었을 것으로 보인다.
메자닌 대출 구조에 관한 정보 및 자산가치 하락에 따른 원금 손실 위험에 관하여는 이 사건 IM자료(갑 제2호증)에 기재되어 있는데, 특히 ‘부동산 시장 위험’에 관하여는 ‘본건은 개발 프로젝트에 투자하므로 부동산 경기, 경제 상황, 수급 등 부동산 실물 시장에 영향을 미치는 다양한 경제 변수에 의해, 목표 수익률의 미달 또는 투자 원금 손실이 발생할 수 있음’, ‘대출 Default 위험’과 관련하여는 ‘대출에 default 사유가 발생할 경우 담보권 행사의 원활한 진행 여부 및 대주단의 협의에 따라 조기 상환, 상환 지연, 목표수익률의 미달 또는 투자원금의 손실이 발생할 수 있음’이라고 기재되어 있다.
② 또한 이 사건 선순위 차주는 2020. 2. 14. 미국 현지 건설회사와 본 공사계약 초안을 작성하는 등 본 공사 대출의 실행을 앞두고 있었고(을가 제2호증의 1) 이를 통해 원고는 투자 원금을 회수할 예정이었으나, 코로나로 인하여 이 사건 개발사업이 지연되다가 결국 중단되었으며, 이에 따라 이 사건 선순위 대주와 메자닌 대주는 더 이상 본 공사 대출의 실행을 통한 브릿지론의 상환자금 마련이 불가능한 상황이 발생하였다. 이러한 원금 손실 위험에 관하여는 이 사건 IM자료(갑 제2호증)에 ‘EXIT 위험’에 관하여 ‘본 상품의 원금은 자산의 매각 혹은 Refinancing을 통해 상환하게 되어 있음. 향후 차주의 EOD 발생시 원금 상환 지연 위험 및 일부, 전체 원금 회수 위험이 있음’이라고 기재되어 있다.
③ 앞서 본 바와 같이 이 사건 IM자료에는 이 사건 개발사업의 경과와 그 가치의 변동 내역, 이 사건 각 펀드 투자 대상의 특성, 그 위험에 관한 정보가 사실 그대로 기재되어 있다. 원고 또한 이 사건 IM자료 및 피고 1 회사의 설명을 통하여 이러한 정보에 관하여 충분히 인식하고 있었을 것으로 보인다.
④ EOD 상황에서 부동산에 대한 직접적인 담보를 갖는 선순위 대주는 해당 부동산을 매각하여 변제 받거나 DIL를 통해 소유권을 취득하는 등의 방법으로 투자원금의 일부를 보전 받을 수 있는 반면, 메자닌 대주는 선순위 차주에 대한 지분질권만을 가지고 있어 부동산의 가치 하락시 투자금 원금 손실 가능성이 있다. 투자구조에 따른 위와 같은 위험은 이 사건 각 펀드 설정 이전부터 이미 정해져 있었던 것이고, 이 사건 메자닌 대출에만 이례적으로 존재하는 위험은 아닌 것으로 보인다.
관련사건의 전문가증인이었던 소외 7은 ‘DIL 가능성은 미국 부동산 메자닌 투자라면 당연히 있는 것이고 이 사건 투자에만 있는 것은 아니다’라고 하면서, 자신이 검토하였던 메자닌 투자 건에 관하여 ‘DIL이 있다고 하여 투자를 안 하고 DIL가 없다고 해서 투자를 하지는 않았다’라고 하며 DIL이 투자 여부를 결정짓는 요소가 아니라는 취지로 증언하였다(을가 제83호증 5, 6쪽).
⑤ 코로나에 따른 건설경기 악화 등으로 이 사건 개발사업 진행이 중단되고 EOD가 발생한 상황에서, 이 사건 선순위 대주가 이 사건 부동산을 강제매각하는 방법이 아닌 이 사건 선순위 차주와 사이에 DIL 합의 절차로 진행하고자 하였고, 이에 메자닌 대주들은 피고 2 회사를 통해 메자닌 채권을 매각하려는 노력을 하였으나 그 매각 노력 등이 실패하였고, 결국은 이 사건 부동산 소유권이 이 사건 선순위 차주로부터 선순위 대주에게 양도되었다. 그 과정에서 메자닌 대주가 투자금을 잃게 되는 상황이 발생하였는데, 이는 부동산 자체의 가치가 이 사건 선순위 대출액보다 하락하는 경우 메자닌 대주의 지분질권의 가치가 훼손될 수밖에 없는 브릿지론으로서의 메자닌 대출에 내재된 본질적인 특성에 기인한 것으로 보이고, DIL로 인해 추가로 발생한 위험이라고 보기 어렵다. 관련사건에서 소외 7도 ‘DIL 등 담보권 실행방법은 담보목적물의 가치에 악영향을 미치는 요소가 아니다’는 취지로 증언하였다(을가 제83호증 37쪽).
결국 원고가 투자금을 회수하지 못한 직접적인 이유는 이 사건 개발사업 공사가 중단되고 선순위 채권에 EOD가 발생하였기 때문인데, 위와 같은 상황이 초래된 가장 큰 원인은 코로나 사태로 인한 상업용 부동산 경기의 급격한 침체로, 이러한 사정은 피고 1 회사에게 귀책사유가 없고 예측하기도 어려웠던 사정이다. 이처럼 원고와 피고 1 회사 모두 코로나로 인하여 자산가치가 급격히 하락할 것을 예상하지 못하였던 이상 DIL 관련 조항이 이 사건 판매계약의 중요부분이라고 할 수 없다.
⑥ 원고는 DIL 통지(DIL notice) 이후 메자닌 대주들이 10일 안에 선순위 채권 매입 의사를 표시하고 그로부터 10일 내에 선순위 채권을 매입해야 하는데 10일 안에 선순위 채권 매입여부를 만장일치로 결정하는 것은 불가능하므로 DIL 절차에서 메자닌 대주들을 보호하는 방안이 전혀 존재하지 않는다는 취지로 주장한다(원고 제출 2023. 11. 20.자 준비서면 21~23쪽) 그러나 메자닌 대주는 EOD가 발생하더라도 메자닌 채권의 가치만 있다면 메자닌 채권을 시장에 매각하는 방법으로도 채권을 회수할 수 있고(을가 제83호증 18, 57쪽) 매입권한(Purchase option) 행사에 메자닌 대주단 전원이 만장일치로 참여하지 않고 일부만 참여하는 경우도 가능한 것으로 보이므로 DIL 관련 조항의 존재가 메자닌 대주들에게 치명적인 위험요소라고 단정하기는 어렵다.
한편, 원고는 피고 1 회사의 내부 자료를 기초로 피고 2 회사가 이 사건 IM자료를 작성하는 등 피고 1 회사가 딜 소싱(Deal sourcing)을 주도하였으므로 투자자에게 더욱 엄격한 책임을 부담한다고도 주장하나(원고 제출 2023. 11. 20.자 준비서면 6~8쪽), 갑 제14호증 등 원고가 제출한 자료들만으로는 피고 2 회사가 피고 1 회사의 내부 심의자료 등 피고 1 회사가 제공한 자료에 기초하여 이 사건 IM자료를 작성하였다거나 피고 1 회사가 사실상 이 사건 IM자료를 작성한 것이라고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
나아가 원고는 이 사건의 경우 사전적으로 DIL 실행의 합의가 있었고 이는 우리 법제상 대물변제의 예약으로 볼 수 있는데, 이 사건 각 펀드에 투자할 당시 시니어 메자닌과 주니어 메자닌의 LTV는 각 25.7%, 34.3%여서 이 사건 부동산의 가액이 차용액 및 이자를 현저히 상회하였으므로 이 사건 대주간 약정서(을가 제9호증)에서 정하고 있는 DIL의 사전 약정은 민법 제607, 608조에 의하여 무효라고도 주장한다(원고 제출 2023. 11. 22.자 준비서면 27쪽). 그러나 DIL 합의는 EOD 발생 이후 선순위 대주와 차주 사이에 이루어지는 사후적인 약정으로, 이 사건 대주간 약정서에는 EOD 발생 후 선순위 대주의 담보권 실행방법으로 대체양도가 가능하다는 취지의 조항이 규정되어 있을 뿐이고(을가 제9호증 5, 51 내지 55쪽), 원고가 이 사건 각 펀드에 투자를 결정하기 이전에 선순위 대주와 차주 사이에 DIL을 반드시 실행하기로 하는 사전적 합의가 존재하였던 것으로 보이지는 않는바, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
(라) 설령 피고 1 회사의 투자자보호의무 위반이 인정된다고 하더라도, 원고의 이 부분 청구는 DIL을 실행하지 않고 이 사건 부동산에 관한 경매절차를 진행하였더라면 원고가 투자금을 잃지 않았을 것임을 전제로 하나, 앞서 본 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 선순위 대주와 선순위 차주 사이에 DIL을 실행하지 않고 이 사건 부동산에 관한 경매절차를 진행하였더라면 손해가 발생하지 않았을 것이라는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 이 사건 선순위 대주 중 하나인 JP 모건은 이 사건 선순위 대출의 EOD 발생 무렵인 2020. 11. 6.에 자신의 대출채권 절반을 10% 할인하여 사모펀드(루벤 브라더스)에 매각하였고(을가 제7호증 4쪽), 이 사건 선순위 대주들은 DIL 실행일인 2021. 2. 24. 무렵 미국의 ♤♤ 인더스트리에 이 사건 선순위 대출 채권을 약 3억 5,000만 달러에 매각하였다. 또한 이 사건 메자닌 채권 자체를 할인하여 매각하는 방안도 추진되었으나 코로나로 인한 부동산 경기 악화 등으로 시장에서 그 가치가 인정되지 못하여 불발된 것으로 보인다.
과거에도 이 사건 개발사업은 2008. 6.경 글로벌 금융위기의 여파로 공정률 약 75% 상태에서 공사가 중단되었는데, 헤지펀드 투자자 소외 8이 2010년 법원 경매를 통하여 기존 투입자금 약 28억 달러의 약 6%에 해당하는 금액인 1억 6,500만 달러로 이 사건 부동산을 매수하였고, 이후 이 사건 시행자인 ☆☆☆ 그룹이 2017. 8. 29. 이 사건 부동산을 약 6억 달러에 인수한 바 있다(갑 제2호증 14쪽, 갑 제5호증 2쪽).
② 위와 같이 코로나 사태 등으로 인하여 이 사건 부동산을 담보로 하는 선순위 채권마저 원금을 보장받지 못하고 10% 할인되어 매각되었다는 점에, 통상적으로 부동산 경매 시에는 감정가보다 낙찰가가 낮고 특히 이 사건 부동산은 공사 중이어서 추후 추가 비용이 소요될 것임이 명백하였기 때문에 낙찰가가 더욱 낮았을 것으로 예상된다는 점(증인 소외 1 녹취서 41쪽, 을가 제53호증 15쪽), 이 사건 메자닌 대주들 역시 선순위 채무에 발생한 EOD를 치유하거나 선순위 채권을 인수하더라도 이 사건 부동산의 가치 내지 회복 가능성에 대해 확신이 없었기 때문에 선순위 채권에 대한 매입권한 행사에 나아가지 못하였던 것으로 보이는 점(을가 제83호증 18쪽), 유명 호텔 브랜드인 (브랜드명 생략)이 2021. 10.경 이 사건 개발사업 참여를 그만두었다는 점(을가 제18호증의 1) 등을 더하여 보면, 원고의 주장대로 이 사건 부동산에 관하여 DIL 절차가 아니라 경매절차로 나아갔다고 하더라도, 선순위 채권자가 아닌 원고가 위 경매절차에서 채권을 회수할 수 있었다고 단정하기 어렵다.
③ 앞서 본 바와 같이 이 사건 IM자료에는 이 사건 각 펀드가 원금보장상품이 아니라는 취지의 문구가 기재되어 있고, 이 사건 IM자료에 의하더라도 이 사건 각 펀드의 수익구조가 이 사건 개발사업의 성공 여부에 따라 결정되는 것임을 알 수 있다. 원고는 이 사건 개발사업이 완공되지 못할 경우 투자원금에 손실이 발생할 수 있다는 점을 인식한 상태에서 이 사건 각 펀드에 대한 투자 여부를 결정한 것이므로, 원고의 손해 전부를 피고의 책임으로 돌릴 수는 없다.
④ 이에 대하여 원고는 2021. 2.경 이 사건 부동산의 가치는 약 6억 1,550만 달러로 평가되었다거나(갑 제19호증의 1 내지 3), 2020. 10.경 10억 달러로 평가되었다고도(갑 제20호증) 주장한다(원고 제출 2023. 9. 20.자 준비서면 29~31쪽). 그러나 2021. 2.경 평가된 6억 1,550만 달러는 관련 규정에 따라 산정된 것으로서(을가 제126호증) DIL 실행 무렵 공신력 있는 감정평가 절차를 거쳐 산정된 객관적이고 정확한 평가액이라고 볼 수 없고, 2020. 10.경 10억 달러 역시 객관적인 평가액이라고 볼 만한 증거가 없다.
특히 이 사건 IM자료에는 이 사건 부동산의 2018. 7. 기준 감정가가 17억 5,000만 달러라고 기재되어 있으나(갑 제2호증 17쪽), 부동산 개발사업에서 감정평가는 개발사업의 성공 및 부동산 완공 후 정상적인 운영을 전제로 한 현금흐름할인법(Discounted Cash Flow, DCF)으로 사업성을 평가하는 것이 일반적이고(을가 제83호증 37, 38쪽), 이 사건 개발사업의 경우 누구도 예상하지 못한 코로나라는 외부적 요인이 발생하여 사업 진행이 중단되고 자산이 완공되지 못하여 ‘개발사업의 성공 및 자산 완공’이라는 현금흐름할인법(DCF)에 따른 감정평가액의 전제 자체가 유지될 수 없게 된 것으로 보이는바, 위 감정가가 DIL 합의 당시의 이 사건 부동산의 시장가치를 반영한고 보기도 어렵다.
한편, 이 사건 개발사업이 시행된 네바다주 주법도 DIL에 관하여 ‘부동산에 대한 저당권 또는 기타 선취권으로 담보된 채권을 가지고 있는 자와 부동산의 판매가격이 채무와 비용의 미지급 잔액을 모두 지불하기에 불충분한 채무자 사이에 합의에 따라 부동산을 매각하는 것’이라고 정의하고 있다.
(2) 구 자본시장법 제49조 제1호 및 제2호 위반 여부(부당권유행위)에 관한 판단
피고 1 회사가 원고에게 투자권유를 함에 있어서 거짓의 내용을 알리는 행위를 하였는지 여부와 관련하여, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 1 회사는 이 사건 개발사업의 사업성 등과 이 사건 각 메자닌 대출의 구조, 담보, 투자의 위험성 등에 관하여 원고에게 피고 1 회사가 인식한 내용을 그대로 전달하였을 뿐, 거짓의 내용을 알리거나 위계를 사용한 사실이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(3) 구 자본시장법 제71조 제7호 위반 여부(불건전 영업행위)에 관한 판단
앞서 본 바와 같이 DIL 관련 조항은 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미치는 사항이라고 보기 어려운바, 이와 전제를 달리하는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(4) 구 자본시장법 제178조 제1항 및 제2항 위반 여부(사기적 부정거래 행위)에 관한 판단
앞서 본 바와 같이 피고 1 회사가 투자자 유치를 위하여 DIL 관련 조항을 미고지하는 방법으로 원고를 기망하였다고 보기 어려우므로, 이와 전제를 달리하는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
나) 소결
피고 1 회사에 대한 예비적 청구 중 자본시장법 위반에 따른 손해배상책임 주장은 모두 이유 없다.
다. 예비적 청구 중 사용자책임에 관한 판단
앞서 본 바와 같이 피고 1 회사의 구 자본시장법상 투자자보호의무 등 위반에 따른 손해배상책임이 인정되지 않았으므로, 이와 주위적ㆍ예비적 관계에 있는 민법 제756조의 사용자책임에 따른 손해배상책임에 관하여 판단하여야 한다.
살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고 1 회사의 담당직원들이 원고에게 ‘일반적인 부동산담보부 대출과 동일하다’는 취지로 설명하거나 DIL 관련 조항에 관한 설명을 고의적으로 누락하여 이 사건 각 펀드의 투자구조에 대하여 기망한 사실이 인정되지 않는바, 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
라. 소결론
따라서 원고의 피고 1 회사에 대한 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없다.
4. 피고 2 회사에 대한 청구에 관한 판단
가. 관련 법리
자산운용회사는 투자신탁을 설정하고 투자신탁재산을 운용하는 자로서 투자신탁에 관하여 제1차적으로 정보를 생산하고 유통시켜야 할 지위에 있고, 투자자도 자산운용회사의 전문적인 지식과 경험을 신뢰하여 자산운용회사가 제공하는 투자정보가 올바른 것이라고 믿고 그에 의존하여 투자판단을 한다. 따라서 자산운용회사는 투자신탁재산의 운용대상이 되는 자산과 관련된 제3자가 제공한 운용자산에 관한 정보를 신뢰하여 이를 그대로 판매회사나 투자자에게 제공하는 데에 그쳐서는 아니 되고, 정보의 진위를 비롯한 투자신탁의 수익구조 및 위험요인에 관한 사항을 합리적으로 조사한 다음 올바른 정보를 판매회사와 투자자에게 제공하여야 하며, 만약 합리적인 조사를 거친 뒤에도 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 정보가 불명확하거나 불충분한 경우에는 판매회사나 투자자에게 그러한 사정을 분명하게 알려야 할 투자자보호의무를 부담한다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2014다15996 판결 등 참조).
나. 피고 2 회사가 설명의무 내지 투자자보호의무의 주체가 되는지 여부
피고 2 회사는 원고에게 직접 이 사건 각 수익증권을 판매하지 않았으므로 투자자보호의무를 부담하지 않는다는 취지로 주장하나, 앞서 본 법리에 이 사건을 비추어 보면, 투자자인 원고에게 직접 이 사건 각 수익증권을 판매한 투자중개업자인 피고 1 회사뿐만 아니라 이 사건 각 펀드를 설정한 집합투자업자인 피고 2 회사도 이 사건 각 펀드 투자자들에 대한 설명의 근거가 된 이 사건 IM자료를 작성ㆍ제공함으로써 ‘투자권유’를 하였다고 평가할 수 있으므로, 원고에 대하여 설명의무 내지 투자자보호의무를 부담한다고 봄이 타당하다.
다. 구 자본시장법 위반 여부에 대한 판단
앞서 본 바와 같이 피고 1 회사는 이 사건 각 펀드를 매수하는 투자자들에게 피고 2 회사가 작성한 이 사건 IM자료를 제공하였다. 따라서 이 사건 IM자료 내용을 기준으로 피고 2 회사가 원고에게 이 사건 각 펀드에 관한 수익구조나 위험요인에 대한 올바른 정보를 제공하였는지, 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시나 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실한 정보를 제공하였는지 여부를 판단하여야 할 것이다.
그런데 앞서 ‘피고 1 회사에 대한 예비적 청구 중 자본시장법 위반 여부에 관한 판단’ 부분에서 본 바와 같이, 이 사건 IM자료에는 DIL 관련 내용이 기재되어 있지는 않으나, 투자 위험요인, 투자구조, 투자 대상 등이 기재되어 있고, DIL 관련 내용은 ‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항’이라거나, 피고 2 회사가 피고 1 회사와 공모하여 DIL 관련 내용을 이 사건 IM자료에서 제외하였다고 보기 어려운바, 원고가 주장하는 사정과 제출한 증거들만으로는 피고 2 회사가 신의성실의 원칙상의 설명의무 내지 구 자본시장법상의 투자자보호의무, 구 자본시장법 제71조 제7호 및 동법 시행령 제68조 제5항 제5호 또는 구 자본시장법 제178조 제1항 및 제2항을 위반하였다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
라. 민법 또는 상법에 따른 불법행위에 기한 손해배상청구에 관한 판단
앞서 본 바와 같이 피고 1 회사가 투자자 유치를 위하여 DIL 관련 조항을 설명하지 아니하는 방식으로 원고를 기망하였다고 보기 어렵고, 나아가 원고가 주장하는 사정 및 제출한 증거들만으로는 피고 2 회사의 대표이사와 그 임직원들이 피고 1 회사의 담당자들과 공모하여 이 사건 IM자료에 DIL 관련 조항을 기재하지 않았다고 보기 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 민법 또는 상법에 따른 불법행위에 기한 손해배상청구 역시 이유 없다.
마. 소결론
따라서 원고의 피고 2 회사에 대한 청구는 모두 이유 없다.
5. 결론
그렇다면 원고의 피고 1 회사에 대한 주위적 및 예비적 청구와 피고 2 회사에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.