【판시사항】

학원 수학강사와 교재개발실장인 피고인 甲과 乙이 현직 교원인 피고인 丙과 丁으로부터 수학 문항을 공급받기로 하고, 피고인 甲과 乙은 피고인 丙과 丁이 제작한 수학 문항을 제공받는 대가로 총 20회에 걸쳐 금품을 송금하고 피고인 丙과 丁은 이를 송금받음으로써 ‘부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률’에서 정한 금품 등의 수수 금지를 위반했다는 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인들이 주고받은 금품은 반대급부, 즉 문항의 제작에 상응하는 것으로서 사적 거래로 인한 채무의 이행에 해당하므로 같은 법 제8조 제3항 제3호가 적용되어 같은 조 제1항의 수수 금지 금품에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】

학원 수학강사와 교재개발실장인 피고인 甲과 乙이 현직 교원인 피고인 丙과 丁으로부터 수학 문항을 공급받기로 하고, 피고인 乙이 피고인 丙과 丁에게 문항 출제를 권유한 후 문항 제작이 필요할 때마다 요청하고 이를 수령하는 역할을, 피고인 甲이 금품을 제공하는 역할을 하기로 공모함에 따라 피고인 甲과 乙은 피고인 丙과 丁이 제작한 수학 문항을 제공받는 대가로 총 20회에 걸쳐 금품을 송금하고, 피고인 丙과 丁은 이를 송금받음으로써 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(이하 ‘청탁금지법’이라 한다)에서 정한 금품 등의 수수 금지를 위반했다는 공소사실로 기소된 사안이다.
피고인 丙이 받은 금액은 모의고사용 문항의 경우 문항당 평균 241,653원, 일반교재용 문항의 경우 문항당 평균 124,604원이며, 피고인 丁이 받은 금액은 모의고사용 문항의 경우 문항당 평균 238,839원, 일반교재용 문항의 경우 문항당 평균 137,029원인 점, 피고인 甲과 乙은 피고인 丙, 丁 등의 현직 교사들 외에도 전문 업체들로부터 문항을 공급받았고 일반인들을 대상으로 문항을 공모하기도 하였으며, 이들에게 지급된 문항당 금액은 전문 업체의 경우 150,000원에서 391,304원, 공모의 경우 100,000원에서 500,000원으로, 교사들에게 지급된 금액과 비슷한 수준이거나 오히려 그보다 높은 점, 피고인 甲과 乙은 교사들로부터 받은 문항의 내용을 심사ㆍ검토하여 실제로 교재에 채택하는 경우에만 대가를 지급한 점, 피고인 丙과 丁이 소속 기관장의 겸직허가를 받은 바 없으나, 그렇다고 하여 청탁금지법 제8조 제3항 제3호의 적용을 배제할 수 없는 점, 피고인 丙과 丁은 피고인 甲에게 공급한 문항을 자신이 재직하는 학교의 시험에 출제하지 않았고, 그러한 행위를 한 사실이 있더라도 해당 행위를 처벌하는 규정에 따라 처벌받게 되는 것은 별론으로 하고, 청탁금지법 제8조 제1항 위반의 죄가 성립한다고 볼 수는 없는 점 등을 종합하면, 피고인들이 주고받은 금품은 반대급부, 즉 문항의 제작에 상응하는 것으로서 사적 거래로 인한 채무의 이행에 해당하므로 청탁금지법 제8조 제3항 제3호가 적용되어 같은 법 제8조 제1항의 수수 금지 금품에 해당하지 않는다고 한 사례이다.

【참조조문】

부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 제8조 제1항, 제3항 제3호, 제5항, 제22조 제1항 제1호, 제3호

【전문】

【피 고 인】

피고인 1 외 3인

【검 사】

김다현 외 1인

【변 호 인】

법무법인(유한) 지평 외 2인

【주 문】

피고인들은 각 무죄.
이 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】

1. 공소사실의 요지
피고인 3은 수학 과목을 가르치는 강사이면서, 2017. 1. 1.경 자신의 강의에서 사용할 교재 등을 출판하기 위하여 (상호 생략)이라는 상호로 사업자등록을 마친 개인사업자이다. 피고인 4는 2017. 1. 1.경부터 (상호 생략) 교재개발실장으로 근무하고 있다.
 
가.  피고인 1
피고인은 2020. 3. 2.경 ○○고등학교 교사로 근무하던 중, 피고인이 제작한 수학 문항을 (상호 생략)에 제공한 대가로 피고인 명의 국민은행 (계좌번호 1 생략) 계좌로 5,802,000원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2023. 4. 21.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 20회에 걸쳐 합계 167,777,800원을 송금받았다.
이로써 피고인은 각급 학교의 교직원으로서 동일인으로부터 1회 100만 원 또는 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품을 받았다.
 
나.  피고인 2
피고인은 2020. 3. 2.경 △△고등학교 교사로 근무하던 중, 피고인이 제작한 수학 문항을 (상호 생략)에 제공한 대가로 피고인 명의 우리은행 (계좌번호 2 생략) 계좌로 5,802,000원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2023. 5. 24.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 합계 179,091,700원을 송금받았다.
이로써 피고인은 각급 학교의 교직원으로서 동일인으로부터 1회 100만 원 또는 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품을 받았다.
 
다.  피고인 3, 피고인 4
피고인들은 현직 교원들로부터 수학 문항을 공급받기로 하고, 피고인 4는 평소 친분관계가 있던 위 피고인 1, 피고인 2에게 문항 출제를 권유한 후 문항 제작이 필요할 때마다 요청하고 이를 수령하는 역할, 피고인 3은 금품을 제공하는 역할을 하기로 상호 공모하였다.
위와 같은 공모에 따라 피고인들은 2020. 3. 2.경 위 피고인 1이 제작한 수학 문항을 제공받는 대가로 위 피고인 1 명의 국민은행 (계좌번호 1 생략) 계좌로 5,802,000원을 송금한 것을 비롯하여, 그때부터 2023. 5. 24.경까지 별지 범죄일람표 1, 2 기재와 같이 위 피고인 1에게 총 20회에 걸쳐 합계 167,777,800원, 위 피고인 2에게 총 20회에 걸쳐 합계 179,091,700원을 송금하였다.
이로써 피고인들은 각급 학교의 교직원에게 1회 100만 원 또는 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품을 제공하였다.
 
라.  피고인 3
피고인은 2020. 3. 3.경 □□고등학교 교사 공소외 1이 제작한 수학 문항을 제공받는 대가로 공소외 1의 처 공소외 2 명의의 국민은행 (계좌번호 3 생략) 계좌로 3,249,120원을 송금한 것을 비롯하여, 그때부터 2023. 6. 23.경까지 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 총 37회에 걸쳐 합계 75,300,290원을 송금하였다.
이로써 피고인은 각급 학교의 교직원에게 1회 100만 원 또는 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품을 제공하였다.
 
2.  관련 법조
■ 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(이하 ‘청탁금지법’이라고 한다)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
 
1.  "공공기관"이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기관ㆍ단체를 말한다.
라.「초ㆍ중등교육법」,「고등교육법」,「유아교육법」및 그 밖의 다른 법령에 따라 설치된 각급 학교 및「사립학교법」에 따른 학교법인
 
2.  "공직자 등"이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공직자 또는 공적 업무 종사자를 말한다.
다. 제1호 (라)목에 따른 각급 학교의 장과 교직원 및 학교법인의 임직원
제8조(금품 등의 수수 금지) ① 공직자 등은 직무 관련 여부 및 기부ㆍ후원ㆍ증여 등 그 명목에 관계없이 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품 등을 받거나 요구 또는 약속해서는 아니 된다.
③ 제10조의 외부강의 등에 관한 사례금 또는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금품 등의 경우에는 제1항 또는 제2항에서 수수를 금지하는 금품 등에 해당하지 아니한다.
 
3.  사적 거래(증여는 제외한다)로 인한 채무의 이행 등 정당한 권원(權原)에 의하여 제공되는 금품 등
⑤ 누구든지 공직자 등에게 또는 그 공직자 등의 배우자에게 수수 금지 금품 등을 제공하거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 해서는 아니 된다.
제10조(외부강의 등의 사례금 수수 제한) ① 공직자 등은 자신의 직무와 관련되거나 그 지위ㆍ직책 등에서 유래되는 사실상의 영향력을 통하여 요청받은 교육ㆍ홍보ㆍ토론회ㆍ세미나ㆍ공청회 또는 그 밖의 회의 등에서 한 강의ㆍ강연ㆍ기고 등(이하 ‘외부강의 등’이라 한다)의 대가로서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 사례금을 받아서는 아니 된다.
⑤ 공직자 등은 제1항에 따른 금액을 초과하는 사례금을 받은 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소속기관장에게 신고하고, 제공자에게 그 초과금액을 지체 없이 반환하여야 한다.
제22조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
 
1.  제8조 제1항을 위반한 공직자 등(이하 생략)
 
3.  제8조 제5항을 위반하여 같은 조 제1항에 따른 수수 금지 금품 등을 공직자 등(생략) 또는 그 배우자에게 제공하거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 한 자
제23조(과태료 부과) ④ 제10조 제5항에 따른 신고 및 반환 조치를 하지 아니한 공직자 등에게는 500만 원 이하의 과태료를 부과한다.

 
3.  공소시효 완성 주장에 관한 판단 
가.  피고인 1의 변호인은, 공소사실 중 별지 범죄일람표 1 기재 순번 1 내지 9번 부분은 이 사건 공소제기일인 2025. 12. 29. 이전에 5년의 공소시효가 완성되었으므로 면소를 선고하여야 한다고 주장한다.
 
나.  살피건대, 청탁금지법 제8조 제1항의 규정 형식과 체계에 비추어 볼 때 이를 위반한 경우의 죄수는 각 회계연도별로 1죄가 된다고 봄이 상당하다.
따라서 별지 범죄일람표 1 기재 순번 1 내지 11번 부분을 전체적으로 1죄로 보아야 하고, 그 공소시효는 최종 행위의 종료일인 2021. 2. 25.부터 진행된다고 할 것이므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 
4.  유죄 여부에 관한 판단 
가.  청탁금지법 제8조 제3항 제3호의 해석 등
1) 공무원이 금품 등을 받은 경우 이를 형법상 수뢰죄로 처벌하기 위하여는 직무관련성과 대가성이 인정되어야 한다. 따라서 금품 수수의 직무관련성 또는 대가성이 증명되지 아니하는 경우 형사처벌을 할 수 없게 된다. 이에 형법상 수뢰죄만으로는 공무 수행의 공정성과 이에 대한 사회적 신뢰를 지킬 수 없다는 인식 아래, 직무관련성 또는 대가성 여부와 무관하게 공직자 등의 금품 수수를 포괄적으로 금지하는 청탁금지법 제8조 제1항이 입법되었다.
그러나 공직자 등도 사적 영역에서는 자유롭게 계약을 체결하고 재산을 처분ㆍ취득할 수 있으며, 이는 헌법상 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권에 따라 보장되는 바이기도 하다. 따라서 청탁금지법 제8조 제3항 제3호는 "사적 거래(증여는 제외한다)로 인한 채무의 이행 등 정당한 권원에 의하여 제공되는 금품 등"을 수수가 금지되는 금품에서 제외하고 있다.
2) 한편 일응 사적 거래의 형식을 갖추었더라도 공직자 등이 제공한 반대급부를 현저하게 초과하는 수준의 금품이 제공되었다면, 채무의 이행이라는 외관을 작출한 것에 불과하므로 청탁금지법 제8조 제1항이 금지하는 금품의 수수에 해당한다. 반대로 공직자 등이 제공한 반대급부에 상응하는 금품이 제공되었다면, 사적 거래로 인한 채무의 이행으로서 청탁금지법 제8조 제3항 제3호에 해당한다고 볼 수 있다.
이는 청탁금지법이 반대급부가 존재하지 아니하는 증여를 정당한 권원이 될 수 있는 사적 거래에서 제외하고 있다는 점에서 뒷받침될 뿐만 아니라, 청탁금지법 제10조에서 나타나는 입법자의 의사와도 부합한다. 즉, 앞서 본 바와 같이 청탁금지법 제10조는 외부강의 등을 금지하지 아니하면서 그 사례금의 액수만을 제한하고, 이를 초과하는 사례금을 받은 공직자 등에 대하여 과태료를 부과하는 데 그치고 있는바, 이는 반대급부에 상응하는 금품이 제공되었다면 처벌할 수 없다는 전제 아래, 반대급부가 외부강의 등인 경우에는 그 객관적 가치를 평가하는 것이 현실적으로 곤란하다는 점을 고려하여 사례금의 상한을 일률적으로 정하되 이를 위반한 경우에도 형사처벌은 하지 아니하기로 한 것이다.
3) 청탁금지법 제8조 제3항 제3호에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 사적 거래의 합법성 여부는 고려 대상이 될 수 없다. 법령을 위반한 점이 있다면, 해당 규정으로 돌아가 그에 따른 처분을 할 수 있을 뿐이다.
가령, 국가공무원법 제64조는 공무원의 영리 업무 및 겸직을 금지하고 있다. 그러나 이를 위반한 경우 처벌하는 규정은 두고 있지 아니하다. 한편 같은 법 제65조(정치 운동의 금지)나 제66조(집단 행위의 금지) 등을 위반한 경우에는 처벌하는 규정이 존재한다. 즉, 입법자는 공무원의 영리 업무 및 겸직 금지 위반에 대하여 징계벌은 별론으로 하고 형사처벌을 부과하지는 아니하기로 한 것이다. 공무원의 영리 업무 및 겸직이 금지되어 있다는 이유로 청탁금지법 제8조 제3항 제3호의 적용을 배제한다면, 입법자의 명시적인 의사에 반하여 형사처벌의 범위를 확대하는 결과가 된다.
4) 직무 수행의 공정성에 의심을 불러일으키거나 그에 대한 국민의 신뢰를 저해할 염려가 있다는 등의 사정 또한 고려되어서는 아니 된다. 청탁금지법 제8조 제1항이 공직자 등의 금품 수수를 포괄적으로 금지하는 근거는 공직자 등에게 적지 않은 금품을 주는 행위가 순수한 동기에서 비롯될 수 없고 일정한 대가관계를 추정할 수 있다는 데 있는바(헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2015헌마236, 412, 662, 673 전원재판부 결정 등 참조), 공직자 등이 그에 상응하는 반대급부를 제공하였다면 위와 같은 추정은 깨어졌다고 보아야 하며, 그럼에도 불구하고 직무 수행의 공정성에 의심을 불러일으킬 수 있다는 등의 이유로 공직자 등을 처벌하는 것은 정당성이 있다고 볼 수 없기 때문이다.
법은 도덕의 최소한이며, 형사처벌은 문제 해결의 최후수단이다. 공직자 등의 행위에 설령 부적절한 면이 있더라도, 이를 모두 형사처벌하는 것은 가능하지도 않고 바람직하지도 않다. 법은 모든 경우를 예상하여 입법될 수 없고, 형벌법규는 엄격하게 해석되어야 하며, 형사처벌은 적법한 수사와 기소를 거쳐 무죄 추정과 엄격한 증명의 원칙에 따른 판결에 의하여서만 부과될 수 있기 때문이다. 형사처벌만 받지 않으면 괜찮다는 식의 비도덕적인 논리가 사회에 횡행하는 것을 막기 위해서라도, 도덕과 윤리의 영역을 남겨둘 필요가 있다.
5) 역사적으로 보면, ‘정당한 권원’이라는 개념은 로마법상 ‘iusta causa’ 또는 ‘iustus titulus’에서 유래하였다. 이는 사용취득(usucapio) 또는 반환소권(condictio)에서 물건의 취득 또는 급부의 보유를 정당화하는 법률적 원인관계라는 의미로 사용되었을 뿐, 사적 거래에 대한 도덕적 가치 판단을 포함하는 것은 아니었다. 이 점은 청탁금지법 제8조 제3항 제3호의 ‘정당한 권원’을 해석함에 있어서도 고려되어야 한다.
 
나.  이 사건의 경우
1) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고인들이 주고받은 금품은 반대급부, 즉 문항의 제작에 상응하는 것으로서 사적 거래로 인한 채무의 이행에 해당한다고 보아야 하므로 청탁금지법 제8조 제3항 제3호가 적용되어 청탁금지법 제8조 제1항의 수수 금지 금품에는 해당하지 아니한다.
① 피고인 1이 받은 금액은 모의고사용 문항의 경우 문항당 평균 241,653원, 일반교재용 문항의 경우 문항당 평균 124,604원이며, 피고인 2가 받은 금액은 모의고사용 문항의 경우 문항당 평균 238,839원, 일반교재용 문항의 경우 문항당 평균 137,029원이다. 증인 공소외 1 또한 "문항당 7~17만 원을 받았다."라고 진술하였다.
② 피고인 3, 피고인 4는 피고인 1, 피고인 2 등의 현직 교사들 외에도 주식회사 ◇◇◇, ☆☆☆ 등의 전문 업체들로부터 문항을 공급받았고, 일반인들을 대상으로 문항을 공모하기도 하였다. 이들에게 지급된 문항당 금액은 전문 업체의 경우 150,000원에서 391,304원, 공모의 경우 100,000원에서 500,000원으로, 교사들에게 지급된 금액과 비슷한 수준이거나 오히려 그보다 높다.
③ 피고인 3, 피고인 4는 교사들로부터 받은 문항의 내용을 심사ㆍ검토하여 실제로 교재에 채택하는 경우에만 대가를 지급하였다.
2) 피고인 1, 피고인 2와 공소외 1은 소속 기관장의 겸직허가를 받은 바 없으나, 그렇다고 하여 청탁금지법 제8조 제3항 제3호의 적용을 배제할 수 없다는 점은 앞서 본 바와 같다. 반대로 이들이 겸직허가를 받았더라도, 전문 업체나 일반인들보다 현저하게 많은 금액을 지급받았다면 청탁금지법 제8조 제1항 위반의 죄가 성립할 수 있다.
3) 피고인 1, 피고인 2와 공소외 1은 피고인 3에게 공급한 문항을 자신이 재직하는 학교의 시험에 출제하지는 아니하였다. 그러나 그러한 행위를 한 사실이 있다 하더라도 해당 행위를 처벌하는 규정에 따라 처벌받게 되는 것은 별론으로 하고, 청탁금지법 제8조 제1항 위반의 죄가 성립한다고 볼 수는 없다.
4) 피고인 3이 공소외 1의 처 명의 계좌로 금전을 송금한 것은 의심을 살 수 있는 부분이다. 그러나 공소외 1로부터 공급받은 문항의 대가를 지급한 것으로 인정되고 그 액수가 반대급부에 상응하는 수준을 벗어난 것으로 보이지 아니하는 이상, 청탁금지법 제8조 제3항 제3호가 적용된다.
 
5.  결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조의2 제2항 본문에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다.