【판시사항】

공소가 종전 사건의 항소심판결 선고일 이후에 제기되어 피고인이 관련 사건과 병합하여 재판을 받지 못하게 된 경우, 검사의 공소권의 남용 여부(소극)

【참조조문】

[1]

형사소송법 제247조

【참조판례】

대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결(공1996상, 1017),


대법원 1996. 9. 24. 선고 96도1730 판결(공1996하, 3264),


대법원 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결(공1997하, 2424),


대법원 1998. 7. 10. 선고 98도1273 판결(공1998하, 2185),


대법원 1999. 12. 10 선고 99도577 판결(공2000상, 249)

【전문】

【피고인】

【상고인】

피고인

【변호인】

변호사 김형철

【원심판결】

서울고법 2004. 3. 30. 선고 2004노167 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】

상고이유를 본다.
기록에 의하면, 피고인은 이 사건 범행과 같은 수법으로 원심 공동피고인과 공모 또는 합동하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등) 등의 범행(이하 '종전 사건'이라 한다)을 저질러 종전 사건으로 2003. 4. 22. 구속되고, 같은 해 5. 7. 공소제기되어, 같은 해 8. 8. 서울동부지방법원(2003고합145 사건)에서 징역 7년의 유죄판결을 선고받은 사실, 피고인이 양형부당을 이유로 항소하자 항소심인 서울고등법원(2003노2115 사건)은 같은 해 9. 19. 제1회 공판기일에서 변론을 종결하고 같은 해 10. 22. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였는데 위 판결은 피고인 및 검찰의 상고포기로 같은 날 확정된 사실, 한편 피고인은 2003. 4. 1. 이 사건 범행을 저질렀는데, 경찰은 피해 신고를 받아 피해자들의 진술을 듣고 압수수색 및 탐문수사 등을 벌이는 방법으로 혐의자를 압축하여 같은 해 9. 17. 성동구치소에서 피고인에 대하여 제1회 피의자신문조서를 받으면서 범행 일체를 자백받았으며, 같은 해 10. 1. 이 사건을 검찰에 불구속 송치한 사실, 검찰은 송치받은 다음날 피고인이 서울동부지방법원에서 종전 사건으로 징역 7년을 선고받았음을 확인하였고, 같은 달 30. 피고인에 대하여 제1회 피의자신문조서를 받았으며, 같은 해 11. 4. 종전 사건의 판결 결과를 확인한 후 같은 달 28. 이 사건 공소를 제기한 사실을 각 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면 경찰은 종전 사건의 항소심 변론종결일 2일 전에 피고인에 대한 피의자신문을 하고, 검찰은 종전 사건의 항소심 변론종결일 이후에야 이 사건을 송치 받아 종전 사건의 항소심판결이 확정된 후에야 제1회 피의자신문을 한 것이므로 비록 불구속으로 송치된 다음날에 종전 사건의 제1심판결이 선고된 사정을 알았다고 하더라도 검찰로서는 종전 사건에 대한 항소심판결 선고일 이전에 이 사건 범행에 대한 공소를 제기하여 두 사건이 병합되게 하여 함께 재판을 받도록 하는 것이 시간적으로 용이하지 아니하였을 것임이 명백하다고 할 것이고, 기록상 검사가 자의적으로 이 사건 범행에 대한 수사와 공소의 제기를 지연하다가 종전 사건에 대한 항소심판결이 선고된 후에야 비로소 공소를 제기하였음을 인정할 아무런 자료를 발견할 수가 없다
그렇다면 이 사건 공소가 종전 사건의 항소심판결 선고일 이후에야 제기되는 바람에 피고인이 이 사건과 종전 사건에 대하여 병합하여 재판을 받지 못하게 된 불이익을 받게 되었다고 하더라도 그것이 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 위법으로 인한 것으로는 볼 수 없으므로 이 사건 공소가 공소권을 남용하여 제기된 것이라고는 볼 수 없다( 대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2658 판결, 1996. 9. 24. 선고 96도1730 판결, 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결 등 참조).
따라서 원심이 이 사건 공소의 제기가 적법하다는 전제 아래 피고인에 대하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 데에는 상고이유의 주장과 같은 공소권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.