【판시사항】

[1] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 면소판결을 선고하기 위한 요건
[2] 원심판결 선고 후
형법 제39조 제1항이 개정되어 판결 후 형의 변경이 있는 때에 해당하는 사유가 있게 되었다고 보아 원심판결을 파기한 사례

【참조조문】

[1]

형법 제37조
,

제347조
,

제351조
,

형사소송법 제247조 제2항
,

제326조 제1호

[2]

형법 제39조 제1항
,

형사소송법 제383조 제2호

【참조판례】

[1]

대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결(공2004하, 1684)

【전문】

【피고인】

【상고인】

피고인

【변호인】

변호사 조봉규

【원심판결】

서울북부지법 2005. 5. 26. 선고 2005노50 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】

1. 원심은, 그 채용 증거를 종합하면 피고인이 피해자 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9에 대한 판시 각 사기죄 및 판시 각 사문서위조, 위조사문서행사죄를 저지른 사실이 인정된다는 이유로 위 각 죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면., 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 사기죄의 고의, 기망에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
2.  상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 것이므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 할 것이지만( 형사소송법 제326조 제1호), 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 되는 것이다 ( 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 피고인에게 원심 판시의 각 확정된 전과가 있기는 하나, 이 사건 각 범행이 피고인의 사기의 습벽의 발현이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 그렇다고 하더라도 위 각 확정된 전과에 의하여 피고인이 상습사기죄로 처단된 것이 아닌 이상 앞서 본 법리에 따라 위 각 확정된 전과에 대한 판결의 기판력이 이 사건 각 범행에 미친다고 볼 수 없다. 이 부분 상고논지는 이유 없다.
 
3.  나머지 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인에게 그 판시의 각 확정된 전과가 있는 사실을 인정한 다음, 그 각 죄와 그 형이 확정되기 전에 범한 각 죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 형법 제39조 제1항에 의하여 판시 제1, 2의 죄, 판시 제3 내지 9, 제10의 가의 죄 및 판시 제10의 나, 다, 라, 마, 제11의 죄에 대하여 각각 따로 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있고, 그 부칙에서는 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정법률의 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 개정법률을 적용하도록, 각 규정하고 있으므로, 종전의 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 있어서 종전 형의 확정 전에 범한 판시 각 죄에 대하여도 개정법률을 적용하여야 할 것인바, 이에 대하여 종전 규정을 적용한 원심판결에는 결국 형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당하는 사유가 있게 되었다고 보아야 할 것이고 따라서 파기를 면할 수 없다.
 
4.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.