【판시사항】

징병신체검사등검사규칙의 법규성

【참조조문】

구 병역법(2000. 12. 26. 법률 제6287호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항,

제4항
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제14조 제1항
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구 징병신체검사등검사규칙(2001. 5. 19. 국방부령 제527호로 개정되기 전의 것) 제11조 [별표 2]


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행정소송법 제27조

【전문】

【원고,피상고인】

【피고,상고인】

서울지방병무청장

【원심판결】

서울고법 2002. 9. 6. 선고 2001누18390 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】

1. 사실오인의 점
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 1991년경부터 척추분리증 의증으로 치료를 받은 사실이 있고, 1995. 3. 31. 및 2000. 6. 10. 연세대학교 의과대학 세브란스 병원에서 발급받은 진단서에는 원고에게 척추전방전위증의 질병이 있다고 기재되어 있는 점, 이 사건 보충역처분의 전제가 되는 국군수도병원에서의 정밀신체검사 당시 촬영한 엑스레이 필름과 제1심에서의 신체감정 당시 촬영한 엑스레이 필름을 비교하여 볼 때 원고의 척추전방전위의 정도에는 별다른 차이가 없는 것으로 보이는 점, 제1심 감정의인 황승균은 정밀신체검사 당시 촬영한 엑스레이 필름에 의하더라도 원고에게 5㎜ 정도의 척추전방전위증이 인정되고, 한편 척추전방전위증은 물리치료 등에 의해서는 치유될 수 없는데 원고의 경우 그 증상이 5년 이상 경과된 것으로 판단된다고 증언하고 있는 점, 징병전담의사인 김희선은 이 사건 보충역처분 당시 원고의 신체상태나 엑스레이 필름 등을 검토하지 않은 채 국군수도병원에서 판독한 내용에 따라 원고에게 척추전방전위증이 인정되지 않는다고 판정하였으나, 제1심에서 정밀신체검사 당시 촬영한 엑스레이 필름을 판독한 결과 원고에게 1-2㎜ 정도의 전위가 일어난 것으로 보인다고 증언하고 있는 점, 의학적으로는 1㎜ 정도의 전위가 일어난 경우에도 이를 척추전방전위증으로 인정하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 보충역처분의 전제가 된 정밀신체검사 당시 원고에게는 척추전방전위증이 있었다고 보아야 할 것이고, 설사 그 척추전방전위증의 정도가 별도의 치료를 받을 필요가 없을 정도의 경미한 정도에 불과하였고, 실제로도 별다른 치료를 받은 사실이 없었다거나, 이 사건 처분 이후 제1심에서의 신체감정까지 사이의 1년 정도의 기간 동안 원고의 증세가 악화되었을 가능성이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 원고에게 척추전방전위증이 없었다고 할 수는 없다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 
2.  법리오해의 점 
가.  병역법(2000. 12. 26. 법률 제6287호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제1항 제1, 2, 3호는 신체검사를 한 징병전담의사 등은 신체가 건강하여 현역 또는 보충역복무를 할 수 있는 사람은 체격과 건강의 정도에 따라 1급·2급·3급 또는 4급으로, 현역 또는 보충역복무는 할 수 없으나 제2국민역복무는 할 수 있는 사람은 5급으로, 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 사람은 6급으로 신체등위를 판정하여야 한다고 규정하면서, 같은 조 제4항은 신체등위의 판정기준은 국방부령으로 정한다고 규정하고 있고, 병역법 제14조 제1항 제1, 2, 3호는 지방병무청장은 신체등위가 1급 내지 4급인 사람은 학력ㆍ연령 등 자질을 감안하여 현역병입영대상자ㆍ보충역 또는 제2국민역의, 신체등위가 5급인 사람은 제2국민역의, 신체등위가 6급인 사람은 병역면제의 병역처분을 하도록 규정하고 있으며, 병역법 제12조 제4항의 위임에 따라 제정된 징병신체검사등검사규칙(1999. 1. 30. 국방부령 제493호로 개정된 것, 이하 같다) 제11조는 [별표 2] 질병·심신장애의 정도 및 평가기준(이하 '평가기준'이라고 한다)에서 409개 항목에 이르는 질병에 대하여 그 정도에 따라 판정하여야 할 신체등위를 정하고 있는바, 위 평가기준은 엄격하고도 공평하게 적용되어야 할 것이어서 징병전담의사 등은 위 평가기준상의 해당사실이 객관적으로 존재하느냐의 여부에 따라 신체등위의 판정을 하여야 할 것이지, 임의로 위 평가기준을 불리하게 적용하여 그 판정을 달리 할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.
같은 취지에서, 원심이 위 평가기준과 다른 신체등위의 판정에 기한 이 사건 보충역처분이 위법하다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위 평가기준의 성질 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
나.  어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이므로( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결 참조), 이 사건 신체등위의 판정에 재량이 있는지 여부를 결정함에 있어서는 그 근거가 된 위 평가기준의 규정형식이나 체재 또는 문언을 살펴야 하는바, 위 평가기준 제214항은 굴곡-신전 VIEW가 아닌 단순기립측면 방사선소견상 전위가 있는 경우는 '척추골 전 또는 후 전위증'으로서 신체등위 5급의 판정을 하도록 규정하고 있으므로, 이 사건의 경우와 같이 척추전방전위증이 인정되는 때에는 징병전담의사 등으로서는 위 평가기준 제214항에 의하여 신체등위 5급의 판정을 하여야 할 뿐 달리 신체등위의 판정에 관하여 재량의 여지가 없다고 할 것이다.
같은 취지에서, 원심이 원고에게 척추전방전위증이 인정되는 이상 그 정도가 경미하다고 하더라도 신체등위 4급의 판정을 할 수 있는 재량의 여지는 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신체등위의 판정에 있어서의 재량에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 
다.  그리고, 위 평가기준이 일정한 질병의 경우에는 질병의 정도ㆍ군복무의 가능성 등에 따라 신체등위를 다르게 판정하도록 규정하고 있으면서도, 척추전방전위증의 경우에는 신체등위의 판정에 재량의 여지가 없도록 규정하고 있는 이상, 척추전방전위증이 인정되는 원고에 대하여 그 정도에 관계없이 신체등위 5급의 판정을 하는 것이 병역법의 위임취지에 반한다거나, 원고보다 척추전방전위의 정도가 큰 다른 피검자들이 신체등위 4급의 판정을 받은 사정이 있다고 하여 형평에 위배된다고 할 수도 없다.
 
3.  결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.