【판시사항】

공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄가 상상적 경합의 관계에 있는 경우, 더 중한 죄에 해당하는
자동차관리법 제78조가 그 선택형으로 벌금형을 규정하고 있더라도 형의 경중의 비교와는 별개로 벌금형을 선택하여 처벌할 수는 없다고 한 사례

【판결요지】

공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄가 상상적 경합의 관계에 있는 경우, 자동차관리법위반죄의 형이 공기호부정사용죄의 형보다 더 무겁다 할 것이어서
형법 제40조에 의하여 가장 중한 죄인 자동차관리법위반죄의 형으로 처벌하여야 하는 것인데, 이러한 경우
자동차관리법 제78조가 그 선택형으로 벌금형을 규정하고 있더라도 법정형의 경중을 비교함에 있어 기준이 된 가장 중한 형인 징역형으로 처벌할 수 있을 뿐이지, 형의 경중의 비교와는 별개로 벌금형을 선택하여 처벌할 수는 없다고 한 사례.

【참조조문】

형법 제40조
,

제50조
,

제238조 제1항
,

자동차관리법 제71조
,

제78조

【참조판례】

대법원 1992. 11. 13. 선고 92도2194 판결(공1993상, 166)

【전문】

【피고인】

【항소인】

피고인 및 검사

【검사】

윤원상

【변호인】

변호사 김병철

【원심판결】

청주지법 2003. 12. 2. 선고 2003고단2330 판결

【주문】

원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이유】

1. 항소이유의 요지
 
가.  검사의 항소이유
이 사건 공소사실 중 '절취한 등록번호판을 피고인 소유의 승용차에 부착한 행위'는 형법의 공기호부정사용죄 및 자동차관리법위반죄에 각 해당하며, 두 범죄는 상상적 경합관계에 있다고 할 것이고, 형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우 '가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다' 함은 법정형으로서 가장 중한 형을 정한 법조만에 의하여 자유로이 형을 선택하여 형량을 정할 수 있다는 것이 아니고, 상상적 경합관계에 있는 다른 법조에 정한 형의 최하한보다 가볍게 처벌을 할 수 없다는 것으로, 중한 죄의 법조에는 선택형으로 벌금형이 규정되어 있어도 위 벌금형이 가벼운 죄의 법정형보다 가벼운 형이라면 벌금형을 선택하여 처단할 수는 없는 것인바, 그렇다면 원심은 상상적 경합관계에 있는 공기호부정사용죄 및 자동차관리법위반죄 중 법정형이 중한 자동차관리법위반죄에 정한 형으로 처단하여야 하되, 법정형이 가벼운 공기호부정사용죄에 대하여는 징역형만이 규정되어 있어, 자동차관리법위반죄에 대하여도 벌금형을 선택할 수는 없는 것임에도, 이를 간과하고 피고인의 자동차관리법위반죄에 대하여 벌금형을 선택한 후 역시 벌금형을 선택한 절도죄와의 경합범 가중을 하여 벌금형을 선고하였으므로, 원심에는 법리를 오해하여 형의 양정을 그르친 위법이 있다.
 
나.  피고인
원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다.
 
2.  판 단
검사의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 선고한 형과 이유 중 법령의 적용 부분을 살펴보면, 원심은 피고인의 절도죄, 공기호부정사용죄 및 자동차관리법위반죄를 모두 유죄로 인정하여 절도죄는 형법 제329조에, 공기호부정사용죄에 대하여는 형법 제238조 제1항에, 자동차관리법위반죄는 자동차관리법 제78조, 제71조에 각 해당한다고 한 다음, 공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아 그 중 형이 더 무거운 자동차관리법위반죄의 형으로 처벌하기로 한 뒤, 그 법정형 중 벌금형을 선택하고 절도죄 역시 법정형 중 벌금형을 선택하여 경합범 가중을 한 금액의 범위 내에서 피고인에게 벌금 3,000,000원의 형을 선고하였던 것으로 보인다. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
원심이 유죄로 인정한 공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄는 상상적 경합의 관계에 있고, 형법 제238조 제1항은 그 법정형이 '5년 이하의 징역'으로, 자동차관리법 제78조, 제71조는 그 법정형이 '10년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금'으로 각 규정되어 있는바, 법정형의 경중을 비교함에 있어서 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 이 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이므로( 대법원 1992. 11. 13. 선고 92도2194 판결 참조), 자동차관리법위반죄의 형이 공기호부정사용죄의 형보다 더 무겁다 할 것이어서 형법 제40조에 의하여 가장 중한 죄인 자동차관리법위반죄의 형으로 처벌하여야 하는 것인데, 이러한 경우 자동차관리법 제78조가 그 선택형으로 벌금형을 규정하고 있더라도 법정형의 경중을 비교함에 있어 기준이 된 가장 중한 형인 징역형으로 처벌할 수 있을 뿐이지, 형의 경중의 비교와는 별개로 벌금형을 선택하여 처벌할 수는 없다고 해석하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 상상적 경합의 관계에 있는 판시 공기호부정사용죄와 자동차관리법위반죄에 대하여 그 중 형이 무거운 자동차관리법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도 벌금형을 선택하여 처단한 것은, 상상적 경합범의 처벌에 있어서의 형의 경중의 비교와 형의 선택에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 검사의 항소이유 주장은 그 이유 있다.
그러므로 피고인의 양형부당의 항소이유에 대하여는 판단할 필요 없이 검사의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
 
1.  범죄사실에 대한 해당법조
형법 제329조, 제238조 제1항, 자동차관리법 제78조, 제71조
 
1.  상상적 경합
형법 제40조, 제50조(공기호부정행사죄와 자동차관리법위반죄 상호간, 형이 중한 자동차관리법위반죄에 정한 형으로 처벌)
 
1.  형의 선택
각 징역형 선택
 
1.  경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(자동차관리법위반죄에 정한 징역형에 경합범 가중)
 
1.  판결 선고 전의 구금일수 산입
형법 제57조
 
1.  집행유예
형법 제62조 제1항