【판시사항】

소유권이전약정 이후 그 약정에 따른 소유권이전등기가 마쳐지기 전에 상대방에 제공하였던 등기서류 일체를 회수함으로써 그 약정은 무효가 되었다는 취지의 주장에는 서면에 의하지 아니한 증여계약의 임의 해제의 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다고 한 사례

【판결요지】

소유권이전약정 이후 그 약정에 따른 소유권이전등기가 마쳐지기 전에 상대방에 제공하였던 등기서류 일체를 회수함으로써 그 약정은 무효가 되었다는 취지의 주장에는 서면에 의하지 아니한 증여계약의 임의 해제의 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제105조, 제555조, 558조, 민사소송법 제188조

【전문】

【원고, 피항소인】

원고 (소송대리인 변호사 박승옥 외 2인)

【피고, 항소인】

피고

【보조참가인】

피고보조참가인

【원심판결】

광주지법 목포지원 2000. 7. 6. 선고 2000가단230 판결

【주 문】

 
1.  원심판결을 취소한다.
 
2.  원고의 주위적 청구 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다.
 
3.  소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지
피고는 원고에게 전남 무안군 일로읍 (주소 생략) 답 1,544㎡(이하 '이 사건 답'이라 한다)에 관하여, 가. 주위적으로 1996. 3. 19.자 약정을 원인으로 한, 나. 예비적으로 1999. 10. 4.자 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(예비적 청구는 당심에서 추가되었다. 다만, 이 예비적 청구는 위의 주위적 청구와 얼마든지 양립 가능한 만큼 그 주위적 청구와 사이에 엄밀한 의미의 주위적·예비적 관계에 있다고 볼 것이 아니라 선택적 관계, 나아가 그와 같이 주위적·예비적 관계로 규정한 원고의 의사를 감안하면, 결국 그 판단 순서가 정하여진 선택적 관계에 있는 것으로 풀이된다).
 
2.  항소취지
원심판결을 취소한다. 원고의 (주위적) 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초 사실
이 사건 답에 관하여 1935. 1. 25. 소외 1 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다가 1985. 5. 29. 소외 2를 거쳐 1992. 2. 29. 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4호증의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다.
 
2.  주위적 청구에 관한 판단 
가.  소유권이전 약정과 그에 따른 이전등기 의무
(1) 갑 제5 내지 7호증의 각 기재와 원심 증인 소외 3의 증언에 원심법원의 일로읍장에 대한 사실조회, 당심에서의 원·피고 각 본인신문의 각 결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1996. 3. 19.경 원고와 사이에 당시 피고의 소유 명의로 되어 있던 이 사건 답을 원고에게 무상 이전하여 주기로 하는 구두의 약정(이하 '이 사건 약정'이라고 한다)을 한 사실을 인정할 수 있다.
(2) 위 인정에 의하면, 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 답에 관하여 원고에게 이 사건 약정에 따른 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 
나.  피고측의 항변에 관한 판단
(1) 사기·강박에 의한 의사표시의 취소 주장에 관하여
피고 및 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라고 한다)은 먼저, 이렇게 주장한다. 즉, 이 사건 답은 본래 참가인의 실질적 소유로 피고가 단지 편의상 그 소유 명의만을 수탁하고 있을 뿐이다. 그런데 피고는 원고가 피고에게 참가인이 정신질환을 가지고 있다고 거짓말하는 한편, 위토(位土)인 이 사건 답을 제대로 보전하는 길은 장손(長孫)인 원고 앞으로 이전하여 두는 방법밖에 없다면서 줄기차게 그 이전을 강요하는 바람에 그 거짓말에 속고 강요에 굴복하여 소유 명의를 환원받을 진정한 권리자가 아닌 원고 앞으로 이 사건 답을 이전하여 주기로 하는 내용의 이 사건 약정을 원고와 체결하게 되었다. 그런 만큼 이 사건 약정은 사기·강박에 의한 의사표시로 성립된 것인데 이제 피고는 그 의사표시를 취소하는 바이다. 이로써 이 사건 약정은 처음부터 무효로 되었고, 따라서 그 약정에 기한 피고의 소유권이전등기 의무도 당초에 소급하여 소멸하였다는 것이다.
그러나 우선, 원고가 피고 주장과 같이 피고를 기망 또는 강박하여 이 사건 약정을 체결하였다는 점에 다소 부합하거나 부합하는 듯한 당심에서의 피고 본인신문의 일부 결과는 그 실질이 피고 주장에 다름없는 것일 뿐 아니라 갑 제2, 5 내지 7, 9호증, 갑 제8호증의 1, 2의 각 기재 및 특히, 그에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 뒤에 보는 바와 같이 이 사건 약정 이후 이 사건 답의 소유권이전에 필요한 부동산매도용 인감증명서를 2차례나 그것도 직접 발급받아 원고에게 교부하였을 뿐 아니라 나중에(1999. 10.경) 교부한 인감증명서의 경우에는 종전 인감을 분실하였다는 이유로 새로이 조각한 인감에 의한 개인(改印)신고까지 하여 발급받은 것인 점 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 그 밖에 달리 그 기망 또는 강박의 점을 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다.
따라서 이 사건 약정이 원고의 사기·강박에 의하여 체결되었음을 전제로 하는 피고측의 위 주장은 나아가 그 의사표시의 취소의 점 등 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 받아들일 것이 못된다.
(2) 약정의 해제 주장에 관하여
(가) ① 피고 및 참가인은 다시, 피고가 이 사건 약정 이후 그 약정에 따른 소유권이전등기가 마쳐지기 전에 그 등기를 위해 원고측에 제공하였던 인감증명서 등 관계 서류 일체를 도로 회수한 바 있는데 이로써 위 약정은 무효가 되었다는 취지의 주장을 한다.
살피건대, 이 사건 약정 이후 피고가 그 약정의 이행을 위하여 원고측에게 1996. 3. 19.경 1차 제공한 인감증명서 등 등기 소요서류들은 원고의 사정에 기초한 관계 법령상의 제약때문에 즉시 이용되지 못한 채 시간이 흐르는 사이 그 유효기간의 경과 등으로 쓸모 없게 되어 버렸고, 1999. 10. 4.경 2차 제공한 인감증명서 등 등기 소요서류들은 미처 그에 기한 소유권이전등기가 이루어지기 이전에 피고측에 의하여 도로 회수된 사실 및 이후 피고측은 원고에 대하여 이 사건 약정이 무효임을 선언하고 향후 그 약정에 따른 소유권이전의 의사가 없음을 직·간접으로 밝힌 사실 등은 뒤에 보는 바와 같으나, 무릇 계약이 성립된 이상 그 계약에 무효·취소 또는 해제사유가 있다거나 법률이 특별히 허용하는 등의 별단의 사정이 없는 한 계약 당사자는 그의 일방적 의사표시에 의하여 그 계약의 구속력에서 벗어날 수 없는 법리를 감안하면, 이처럼 이 사건 약정의 한쪽 당사자인 피고가 일방적으로 그 약정의 이행을 위하여 제공한 등기서류들을 회수하고 그 약정의 무효를 선언하였다 하여 그로써 곧바로 이 사건 약정이 효력을 당연 상실한다고 볼 수는 없으므로(오히려 이것은 피고의 이 사건 약정에 따른 의무 불이행 내지 의무의 이행거절 의사의 표명이 될 뿐이다), 이와는 다른 견해에 선 피고의 위 주장은 일단 받아들일 것이 못된다.
② 다만, 이 사건 약정은 앞서 본 바와 같이 피고가 피고 명의로 되어 있는 이 사건 답의 소유권을 원고에게 무상 이전하여 주기로 하는 내용으로서 그 약정에 의하여 재산의 무상취득, 즉 어떠한 반대급부의 출연이 없는 취득이 이루어진다는 점에서 일종의 증여계약 내지 그에 준하는 계약이라고 봄이 상당하며, 한편 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우 각 당사자는 이를 일방적으로 해제할 수 있는 것이고(다만, 이 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니할 뿐이다; 민법 제555조, 제558조 참조), 이러한 이치는 증여계약에 준하는 계약의 경우라 하여 달리 볼 것이 아닌바, 이러한 측면을 감안하면, 이 부분 피고의 주장은 위와 같이 단순히 등기서류의 회수 등만을 내세워 그로써 이 사건 약정이 무효가 되었다고 주장하는 취지에 그치는 것이 아니라 나아가 이 사건 약정이 서면에 의하지 아니한 증여계약이라는 전제에서 등기서류의 회수 등을 통하여 그 약정을 임의 해제한 만큼 결국 그 약정에 따른 피고의 소유권이전등기 의무는 소급하여 소멸하였다는 취지의 주장까지 포함하고 있는 것으로 못 볼 바 아니므로 이 점에 관하여도 살피기로 한다.
살피건대, 갑 제2, 5 내지 7, 9호증, 갑 제8호증의 1, 2의 각 기재와 원심 증인 소외 3의 증언에 원심법원의 일로읍장에 대한 사실조회, 당심에서의 원·피고 각 본인신문의 각 결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 앞서 본 바와 같이 원고와 이 사건 약정을 체결하고 그 약정에 따른 소유권이전등기 절차의 이행을 위하여 1996. 3. 19. 직접 발급받은 부동산매도용 인감증명서(갑 제5호증)와 주민등록초본(갑 제6호증) 등을 원고에게 교부한 사실, 이후 원고는 피고로부터 받은 위 인감증명서 등과 자신이 미리 발급받아 소지하고 있던 자신의 주민등록등본(갑 제7호증) 등 소요 서류를 갖추어 위 약정에 따른 소유권이전등기를 마치려고 하였으나 원고의 주소지가 안양시인 탓에 비로 이 사건 답의 취득(이전)에 필요한 농지법 소정의 농지취득자격 증명을 얻기가 곤란하였던 관계로 그 뜻을 이루지 못한 채 차후 농지취득자격 증명의 발급 등 그 여건이 갖추어질 때까지 그 이전절차를 잠정 보류하게 된 사실, 그러던 중 1999. 3.경 농지법의 일부 개정으로 상속에 의하여 농지를 취득·소유하는 경우 등 일정한 경우에 농지취득자격 증명을 발급받지 않고도 농지를 취득할 수 있는 길이 열리자 그에 힘입어 원고는 1999. 10.경 이 사건 답에 관한 소유권이전등기를 다시 시도하게 되었는데 이 사건 약정 당시 받아 두었던 피고 명의의 종전 인감증명서 등이 그 유효기간의 경과 등으로 쓸모 없게 되었으므로 부득이 피고에게 새로운 인감증명서 등 그 소유권이전등기에 필요한 소요서류를 제공하여 달라고 요구한 사실, 이에 피고는 1999. 10. 4. 직접 종전 인감을 분실하였다는 이유로 그에 대체할 새로운 인감의 개인(改印)신고를 마친 다음 그 새로운 인감에 기한 부동산매도용 인감증명서(갑 제2호증)를 발급받아 그 인감증명서 등을 원고에게 다시 교부하는 한편, 그 무렵 원고와 함께 인근의 일로읍에 소재한 행정서사 소외 4 사무실로 가서 그에게 이 사건 답에 관한 소유권이전등기절차를 대행하여 줄 것을 의뢰한 사실, 그러나 피고는 그로부터 얼마 지나지 않은 1999. 10. 20.경 인사차 방문하였다가 이 사건 약정의 체결 및 그 약정의 이행 경과 등을 들은 참가인으로부터 뒤에 보는 바와 같이 사실상 자신의 재산이 자신도 모르게 임의 처분된 데 대한 강력한 이의제기를 받고, 우선 참가인과 함께 소외 4 사무실을 찾아가 소외 4에 대하여 그 등기절차의 대행에 관한 기존의 위임의사를 철회하는 한편, 등기를 위해 제공하였던 인감증명서 등 관계 서류를 도로 회수하였으며, 이후 원고에 대하여 이 사건 약정이 무효임을 선언하고 나아가 그 약정에 따른 소유권이전 의사가 없음을 직·간접으로 밝혔을 뿐 아니라, 그에 더하여 실질적 소유자인 참가인의 뜻에 따라 1999. 11. 8. 참가인의 차남인 소외 5 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 사실(다만, 이 이전등기 이전에 원고는 법원의 처분금지가처분 결정을 얻은 바 있고, 그에 따라 이 사건 답에 관하여 그 가처분기입등기가 마쳐져 있었다)을 각 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 피고는 위와 같이 이 사건 약정 이후 그 약정의 이행을 위하여 원고측에 제공하였던 등기 소요서류를 도로 회수한 외에 원고에 대하여 그 약정의 무효를 선언하고 나아가 원고 아닌 제3자에게 그 소유권이전등기까지 마쳐줌으로써 적어도 이 무렵 이 사건 약정을 묵시적으로나마 해제한 셈이 되었고, 그로써 '구두(口頭)'의 증여계약 내지 그에 준하는 계약인 이 사건 약정은 당초에 소급하여 무효로 돌아갔다 하겠으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 약정에 따른 피고의 앞서 본 소유권이전등기 의무도 소급하여 소멸하였다 하겠다.
③ 결국 이 부분 피고측의 주장은 이를 위 ②항과 같은 취지로 이해하는 한 그 이유 있다.
(나) 이와 관련하여 원고는, 이 사건 답은 원래 원고가 망 소외 1의 생전에 망인으로부터 증여받아 편의상 그 소유 명의만을 망 소외 2 내지 피고에게 신탁하여 두었을 뿐인 만큼 피고가 이 사건 답의 소유권을 원고에게 이전하기로 하는 내용의 이 사건 약정은 결국 그 신탁된 소유 명의를 사실상 소유자에게 환원시키는 것으로서 그 실질이 단순한 무상의 증여계약이 아니라 명의신탁의 합의해지에 다름 아니다라는 취지의 주장을 한다.
그러나 원고가 그 주장처럼 이 사건 답을 망 소외 1로부터 증여받았다거나 그 답에 관한 소유 명의만을 망 소외 2나 피고에게 신탁하여 두었을 뿐이라는 점에 다소 부합하거나 부합하는 듯한 원심 증인 소외 3의 일부 증언이나 당심에서의 원고 본인신문의 일부 결과는 그 진술인의 신분관계나 뒤에 보는 사실 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 그 밖에 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다.
오히려, 을 제2, 3호증의 각 기재와 원심 증인 소외 6, 소외 3의 각 일부 증언에 당심에서의 피고 본인신문결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 답은 원래 망 소외 1의 소유인데 망인은 1967년경 사망하기(다만, 호적부상으로는 1985. 10. 25. 사망한 것으로 기재되어 있다) 직전에 처인 소외 7의 노후를 염려하여 이를 소외 7에게 증여하는 한편, 소외 7에게 노후의 부양을 담보하기 위하여 자신을 부양하는 자에게 그 경작·관리권을 맡기도록 당부한 사실, 이에 소외 7은 망부(亡夫)의 유지에 따라 이 사건 답의 경작·관리권을 자신을 부양하는 자에게 맡겨 그를 통하여 부양을 받아 왔고 이러한 연유로 그 경작·관리권은 차남인 소외 8, 장손인 원고 등을 거쳐 3남인 참가인에게로 순차 이전된 사실, 그러던 중 소외 7은 1981년경 사망하였는데 생전에 최종적으로 그 사망 직전의 6∼7년간 계속하여 자신을 부양하고 노환을 간병한 참가인에게 이 사건 답을 증여한 사실, 이후 참가인은 이 사건 답을 직접 또는 제3자를 통하여 경작·관리하여 오면서 그 소유 명의를 이전하려 하였으나 당시의 주거지가 광주시이어서 그 답의 취득에 필요한 농지법 소정의 농지취득자격증명을 발급받기 어려웠던 관계로 부득이 1985. 5. 29. 이 사건 답 인근에 거주하고 있던 참가인의 4촌이자 피고의 부(夫)인 소외 2에게 그 소유 명의만을 신탁하여 그의 명의로 소유권이전등기를 마쳐둔 사실, 한편, 피고는 소외 2가 1990. 2.경 사망하자 1992. 2. 29. 협의분할로 인한 재산상속을 원인으로 하여 앞서 본 바와 같이 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.
결국, 원고가 이 사건 답을 망 소외 1로부터 증여 받았다거나 편의상 그 답에 관한 소유 명의만을 피고측에게 신탁하여 두었을 뿐임을 내세우는 원고의 위 주장은 받아들일 것이 못된다.
 
3.  예비적 청구에 관한 판단
원고는, 이 사건 약정과 별도로 피고가 1999. 10. 4.경 원고와 사이에 당시 피고의 소유 명의로 되어 있던 이 사건 답을 원고에게 이전하여 주기로 하는 구두의 약정이 있었다고 주장하면서 피고에 대하여 그 별도의 약정에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 예비적으로 구하고 있다.
살피건대, 피고가 1999. 10. 4. 직접 부동산매도용 인감증명서(갑 제2호증)를 발급받아 그 인감증명서 등을 원고에게 교부하는 한편, 그 무렵 원고와 함께 인근의 일로읍에 소재한 행정서사 소외 4 사무실로 가서 그에게 이 사건 답에 관한 소유권이전등기절차를 대행하여 줄 것을 의뢰한 사실은 앞서 본 바이므로, 이에 의하여, 피고가 1999. 10. 4. 이 사건 답을 원고에게 이전하여 주기로 원고와 약정한 사실을 일응 추인(推認)할 수 있어 보이기는 한다.
그러나 다른 한편, 앞서 본 이 사건 약정의 체결 및 그 내용과 이후의 진행경과, 그 밖에 피고가 1999. 10. 4. 인감증명서 등을 재차 발급하여 준 경위 등까지 덧붙여 감안하면, 위 인정의 1999. 10. 4. 무렵 있은 인감증명서 등의 교부와 등기절차의 대행 의뢰는 원·피고간에 이 사건 약정과는 별도로 맺은 새로운 이전약정의 존재에 대한 징표라기보다는 1차 제공된 인감증명서 등의 실효에 따라 그에 의한 등기의 경료까지 완결되지 못한 채 표류상태에 있었던 이 사건 약정을 최종 매듭짓기 위하여 재차 행한 의무의 이행행위(급부) 정도의 의미를 갖는 것에 불과하다고 봄이 상당하다(설령, 견해를 달리하여 원고의 주장처럼 1999. 10. 4.경 이 사건 약정과 별도의 새로운 이전약정이 있었다고 보더라도, 이 경우 우선 그로써 종전의 이 사건 약정은 합의해제 내지 실효되었다고 봄이 옳은데, 나아가 그 새로운 약정 역시 앞서 2.항 나.의 (2)에서 본 바와 같은 이유로 역시 적법하게 해제되었다고 볼 것이므로, 결국 그 새로운 약정에 기한 원고의 청구가 받아들여질 수 없다는 아래의 결론에는 아무 영향이 없게 된다).
따라서 이 사건 약정과 별개의 이전약정이 있음을 전제로 하는 원고의 위 예비적 청구도 받아들일 것이 못된다.
 
4.  결 론
그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하므로 이에 대한 피고의 항소를 받아들여 원심판결을 취소하고, 원고의 주위적 청구를 기각하며, 나아가 당심에서 추가한 원고의 예비적 청구는 그 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.